Tese de defesa no caso dos exploradores de caverna na perspectiva do ordenamento jurídico e social brasileiro do ano de 2016

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Tese de defesa no caso dos exploradores de caverna na perspectiva do ordenamento jurídico e social brasileiro do ano de 2016.
DOS FATOS
Os quatro acusados são membros da Sociedade Espeleológica - uma organização amadorística de exploração de cavernas, em princípios de maio do ano de 4299, adentrou eles no interior de uma caverna de rocha calcária no Planalto Central Commonwealth. Ocorre que já bem distantes da entrada da caverna, ocorreu um desmoronamento de terra onde pesados blocos de pedra foram projetados de maneira a bloquear completamente a sua única abertura. A equipe de socorro foi prontamente enviada ao local, porém a tarefa revelou-se extremamente difícil, sendo necessário compor as forças de resgate com o acréscimo de homens e máquinas, fato que demandava elevados gastos. Um enorme campo temporário de trabalhadores, engenheiros, geólogos e outros técnicos foram instalados, o trabalho de desobstrução foi muitas vezes frustrado por novos deslizamentos de terra, sendo que em um destes, dez operários contratados vieram a óbito. Ocorre que os exploradores tinham levado consigo apenas escassas provisões e sabido era que não havia substância animal ou vegetal na caverna que lhes permitisse subsistir, então houve grande temor que eles morressem antes que o acesso até o ponto em que se encontravam se tornasse possível. No vigésimo dia a partir da ocorrência soube-se que os exploradores tinham levado um rádio transistorizado capaz de receber e enviar mensagens instalou-se prontamente um aparelho semelhante no acampamento, estabelecendo-se comunicação.
Pediram estes que lhes informassem quanto tempo seria necessário para liberá-los, e a resposta foi que precisavam de pelo menos dez dias, desde que não ocorressem novos deslizamentos e os exploradores perguntaram então se havia algum médico no acampamento e ao descreverem sua condição e as rações de que dispunham, solicitaram uma opinião acerca da probabilidade de subsistirem sem alimento por esse período, o presidente da comissão respondeu-lhes que seria pouco provável essa possibilidade e então o rádio dentro da caverna silenciou durante oito horas, ao retornar a comunicação, Whetmore, falando em seu próprio nome e em representação dos demais, indagou se eles seriam capazes de sobreviver por mais dez dias se se alimentassem da carne de um deles, o presidente da comissão respondeu, a contragosto, em sentido afirmativo.
Whetmore inquiriu se seria aconselhável que tirassem a sorte para determinar qual deles deveria ser sacrificado, como nenhum dos médicos respondeu, ele perguntou se havia um juiz ou outra autoridade que se dispusesse a ajudar, como ninguém os quis aconselhar, ainda insistiu na busca de um sacerdote que pudesse responder àquela interrogação, mas não se encontrou nenhum disposto, depois disto cessaram as mensagens de dentro da caverna.
Quando os homens foram finalmente libertados soube-se que, no trigésimo terceiro dia após sua entrada na caverna, Whetmore tinha sido morto e servido de alimento a seus companheiros, segundo os acusados, Whetmore foi o primeiro a propor que buscassem alimento na carne de um dentre eles, foi ele também quem propôs a forma de tirar a sorte, chamando a atenção dos acusados para um par de dados que casualmente trazia consigo. Ocorre que os acusados inicialmente hesitaram adotar um comportamento tão desatinado, mas, após o diálogo acima relatado, concordaram com o plano proposto e depois de muita discussão com respeito aos problemas matemáticos que o caso suscitava, chegaram por fim a um acordo sobre o método a ser empregado para a solução do problema: os dados. Entretanto, antes que estes fossem lançados, Whetmore declarou que desistia do acordo, pois havia refletido e decidido esperar outra semana antes de adotar um expediente tão terrível e odioso. Os réus o acusaram de violação do acordo e procederam ao lançamento dos dados e quando chegou à vez da vítima, um dos acusados atirou-os em seu lugar, e ele declarou que não tinha objeções a fazer, tendo então a “má sorte”. Após o resgate e submetidos a um tratamento para desnutrição e choque emocional, foram denunciados pelo homicídio de Roger Whetmore.
DOS FUNDAMENTOS
1- DO TERROR PISICOLÓGICO ANTE AO SACRIFÍCIO
É de natureza humana que quando encontra-se em risco de morte eminente, eleve ao máximo sua aptidão física, por conta da descarga enorme de adrenalina no organismo.
Esperar mais uma semana antes de prosseguir com o acordo poderia ser fatal por razões óbvias: desequilíbrios no organismo, debilidades gerais, etc. Os exames clínicos feitos em dois acusados revelou que os mesmos estão com baixa visão e problemas nos rins. Se tivessem passado mais alguns dias sem comer poderia haver quedas de pressão, arritmias cardíacas, redução das proteínas, diminuição do tamanho dos órgãos-incluindo o cérebro-, etc. Enfim, sem alimentação o quadro se converteria em morte por insuficiência hepática ou falência dos órgãos.
No caso em epigrafe, após a apresentação da ideia de sacrifício de um deles em favor dos demais, criou-se um ambiente de forte pressão ao psicológico, uma preocupação tal qual, de que forma seria feita a escolha, e gerando uma única certeza, que alguém morreria. É praticamente impossível para qualquer ser humano manter o seu controle emocional diante do iminente risco de morte, complementado ainda pelo medo de ser sacrificado enquanto dorme ou apunhalado pelas costas, gerando contenda e desconfiança entre eles.
Ocorre que nesse momento “nasce” uma situação de perigo atual, e de injusta agressão eminente e diante de um risco de vida o homem faz de tudo para sobreviver, inclusive tirar a vida de outrem para não perder a sua. Uma situação de pavor, que só pode ser compreendida por alguém que passou por situação semelhante, uma busca imensa de sobreviver.
2 - DO ESTADO DE NECESSIDADE E PERIGO ATUAL
Podemos destacar que existiam naquela situação extraordinária elementos que caracterizam o “Estado de Necessidade” – que é o instinto de sobrevivência, frente ao art. 4º do CP - “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”, porém estamos diante da inexistência de um ambiente jurídico ou político o que caracteriza um fato atípico, além uma condição não prevista no ordenamento, e na ocasião as normas jurídicas se encontravam inválidas.
Como citado anteriormentem a situação a qual os exploradores se encontravam era crítica, fome e falta de alimentos, o medo da morte, a incerteza de o resgate chegar a tempo aliada a forte pressão psicologia e o medo de servir de alimento para os demais gerou uma situação tão adversa que com certeza enquadra-se dentro do que se entende por estado de necessidade.
Vale lembrar que o sacrifício veio após um período de 21 dias sem alimentos, e a única maneira de se manterem vivos foi comendo a carne de um deles, não havia outro modo para os exploradores se alimentarem, e sendo água e comida indispensáveis à vida, não tendo eles alternativas, pois havia o risco de morte por desnutrição, sendo inviável aguardar a morte natural de um dos indivíduos para se alimentarem de sua carne, visto o lapso temporal exigido, diminuindo ainda mais as chances de sobrevivência, sendo adiado o máximo possível à medida extrema de sobrevivência conforme relatos dos réus.
Portanto, observa-se evidentemente a presença do estado de necessidade como excludente de ilicitude a fim de provar a inexistência de crime, visto que os sobreviventes usaram de meio necessário, para salvar suas vidas, onde o elemento subjetivo era única e exclusivamente a sobrevivência.
O agente que pratica o fato em estado de necessidade terá o benefício da excludente de ilicitude referida por se tratar de caso extraordinário, conforme previsão legal no Código Penal Brasileiro:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidadequem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Ainda de acordo com o texto do art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Entende-se que no período em que estavam afastados da sociedade, os acusados sofreram variações mentais causadas pelas circunstâncias do meio em que se encontravam o que influenciou no comportamento psicossocial deles. Não possuía desta forma, o discernimento mental mínimo necessário para tornar o sacrifício punível.
3-DA LEGITIMA DEFESA
Eis a previsão legal da legitima defesa no Código Penal Brasileiro:
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: I - em estado de necessidade; II - em legítima defesa; III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Havia uma única certeza durante o período em que os exploradores viveram seu cárcere, a de que um deles seria sacrificado em prol dos demais, porém havia também uma dúvida, quem seria? A qualquer momento, alguém seria escolhido, ou ocorreria de todos se unirem contra um o que certamente gera uma situação de injusta agressão iminente, contra um deles. Neste caso, o indivíduo valoriza mais a própria vida que á vida de quem lhe quer morto, tendo como única defesa tirar a vida de quem lhe ameaça. Ocorre ainda que a ideia de canibalismo veio do próprio Whetmore, o que o tornou o principal alvo de desconfiança, pois obviamente por ter proposto tal atrocidade era o que possuía maior vontade de manter-se vivo e ainda sendo este o causador do terror social vivenciado por todos. Portanto, observa-se evidentemente a presença da legitima defesa como excludente de ilicitude a fim de provar a inexistência de crime, pois os demais usaram de meio necessário, para salvar suas vidas, onde o elemento subjetivo era única e exclusivamente a repelir o comportamento perigoso de Whetmore.
4- DO SILÊNCIO DAS AUTORIDADES E CONFIRMAÇÃO TÁCITA
O pacto ou contrato não foi proposto pelo mais forte e nem pelo mais velho, a ideia de sacrificar um dos presentes foi dada pela própria vítima e até então aceito por todos inclusive por ele, a situação de poder moral torna-se válida quando passa a ser aceita pela maioria e então quando Whetmore desisti retira-se da lista de possíveis vítimas, ocorre que os demais réus continuaram com o “contrato” pois para o acordo ser justo todos teriam que participar e, sendo a maioria a favor do pacto, seria desfavorável para os acusados que um deles não participasse do sorteio e depois comesse da carne de um deles.
Então como estudamos nos primeiros períodos do curso de direito, o direito positivo, tanto suas disposições legisladas quanto seus precedentes, devem ser interpretados segundo seu propósito evidente e a finalidade social, conforme acompanhamos no caso dos exploradores aqui julgados, as evidências são mais que claras e comprovam estes sacrificaram a vida do companheiro com uma única intensão: SOBREVIVER entende-se aqui que a justiça surge no momento em que o acordo é firmado entre os cinco, fato que manteria a igualdade de chances para todos.
Não cabe a sociedade externa nem mesmo ao júri aqui presente esperar uma atitude diferente da tomada, pois em um momento ainda de lucidez de Whetmore, antes de tomarem a decisão de sacrificá-lo, foi questionado se seria aconselhável que tirassem a sorte para determinar qual dentre eles deveria ser sacrificado, NENHUM médico, juiz, autoridade governamental, integrantes da missão de salvamento ou sacerdote ali presentes se atreveu a responder, "TODOS" se omitiram. Portanto está invocada aqui a excludente de culpabilidade, devido a erro de proibição, dado pelo silêncio, os exploradores viram-se descobertos da proteção do Estado; logo, provavelmente, deveriam estar descobertos de suas regras também.
Com qual legitimidade os acusam? O Estado teve a oportunidade de prevenir tal conduta tida como odiosa, e essa foi sem dúvidas a última opção que eles tiveram, pois tudo foi feito a fim de se aguardar o resgate, mas o mesmo Estado que agora os condena foi aquele que se omitiu mesmo sabendo o terror e a necessidade extrema pela qual passavam os réus, não deixando outra escolha a não ser a drástica que tomaram.
5 – DO PERDÃO JUDICIAL
É óbvio e que uma vida tem menos valor se comparada a uma pluralidade de vidas, pode parecer frio, mas destacamos que foi aqui sacrificado o direito de um indivíduo para garantir o direito a vida, além da integridade física dos sobreviventes, pois se esperassem que um deles morresse de forma natural como a acusação alega o quadro de desnutrição de todos se agravaria ainda mais dificultando sua recuperação, além do fato de eventualmente haver conflitos entre eles também prejudicando a integridade psicológica de ambos.
O fato de matar alguém já por sí só um fardo pesado, o que se aumenta ainda mais se a vítima for alguém próximo como eram estes cinco amigos, que estavam acostumados e habituados a conviver constantemente juntos tanto em explorações quanto em suas casas e ambientes familiares.
Portanto não havendo solução diversa da tomada, tem-se uma situação que não importa o tempo que passem na prisão ou mesmo que paguem com qualquer outro tipo de pena, por mais que ao final do cumprimento de suas sentenças não devam mais nada nem para o Estado e nem para a sociedade, ainda assim estariam com o peso da culpa e as fortes cenas protagonizadas por eles naquela caverna ao tirarem a vida de um amigo com o intuito de alimentarem-se dele, sentença alguma será capaz de remediar esse sentimento que os acompanhará pelo resto de suas vidas, então temos aqui também afastada a conduta do elemento da culpabilidade, com base no art. 120 do CP – “A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”, tendo em vista que o perdão judicial é o instituto por meio do qual o juiz, embora reconheça a prática do crime, deixa de aplicar pena, desde que se apresentem determinadas circunstancias excepcionais que tornam inconvenientes ou desnecessárias a imposição de sanção penal ao réu.
6 - DO DESRESPEITO PARA COM VERBAS PÚBLICAS
Segundo o estudo do caso, para que se obtivessem sucesso no resgate dos exploradores, houve a necessidade de gastos altíssimos tanto por parte da sociedade espeleológica quanto da economia pública, fora a perda da vida de 10 operários envolvidos no resgate por conta de novos deslizamentos.
Então qual o objetivo de excessivos gastos, se após o resgate dos exploradores iriam condena-los? É uma afronta e total descaso com o erário público, a operação de salvamento gerou um grande desprendimento de dinheiro público, e a finalidade era de salvar vidas, porém se caso condenados aqui os réus, sua finalidade será desvirtuada e não haverá justiça ao condena-los, além disso, também houve a morte de dez operários durante o trabalho de resgaste, e uma sentença desfavorável aos sobreviventes, tornaria totalmente vã a morte dos operários, desrespeito também seus familiares.
7 – DAQUELE QUE DEU CAUSA AO FATO
Segundo texto do art. 13 do CP – “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
Temos com entendimento de causa, aquilo sem o qual a morte não teria acontecido,porém de acordo com o estudo do caso, a quem poderíamos culpar por ter dado causa ao sacrifício? A Roger Whetmore por ter sido o criador da ideia? Aos engenheiros da equipe de resgate que afirmaram ser necessários ainda mais dez dias, criando enorme ansiedade e expectativa no ambiente? Ao médico por confirmar que eles não tinham condições de passar mais dez dias vivos sem alimentos e confirmar que poderiam sobreviver ao alimentarem-se de carne de um deles? As autoridades que ao serem questionadas se omitiram e mesmo pressupondo que eles poriam em execução o plano de sobrevivência ainda assim não os orientaram para que não o fizessem? Enfim, todos aqui envolvidos tiveram tanto a oportunidade quanto a competência necessária para tentar evitar a pratica de tal conduta e mesmo assim não o fizeram, então por qual motivo que agora os julgam?
DO PEDIDO
Um dos mais antigos aforismas da sabedoria jurídica ensina que um homem pode infringir a letra da lei sem violar a própria lei.
Conforme exposto supra, chegamos à óbvia conclusão de que não houve nenhum crime, uma vez que de acordo com o texto constitucional para que se caracterize crime é obrigatoriamente necessária existência de fato típico, ilícito e culpável, uma vez que foram afastados aqui os elementos de ilicitude e culpabilidade tem-se por certo a inexistência de crime.
O sacrifício de um homem foi necessário para a subsistência dos demais homens ali presentes e foi à única forma encontrada ali. Portanto se não há mais evidencias que comprovam o crime, não há aqui que se falar em pena, pois no nosso ordenamento jurídico é impossível condenar alguém, se este não cometera nenhum crime.
Portanto pede-se que sejam declarados inocentes os sobreviventes, consequentemente a completa absolvição e extinção do processo pela ausência de fato classificado como crime.