Pena restritiva de direitos

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PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
Medidas Alternativas à Pena Privativa de Liberdade
1.1 Introdução. Desenvolvimento Histórico. A Penalogia e a falha da 
Pena Privativa de Liberdade.
Hoje se tem como constatação indiscutível que o tratamento carcerário oferecido a uma 
grande parcela dos condenados é inadequado, não sendo o resultado produzido pela 
privação da liberdade o esperado pela sociedade. Ademais, a construção e a manutenção 
de estabelecimentos penais adequados ao cumprimento de tais penas, como não poderia 
deixar de ser, exigem gigantescos recursos, hoje inexistentes, que poderiam ser aplicados 
em aparelhos que melhor serviriam à população, tais como escolas e hospitais. 
Considerando tais riscos, juristas, sociólogos, cientistas políticos e a sociedade como um 
todo buscam soluções alternativas para os infratores que não colocam em risco a paz e a 
segurança da sociedade. Dentre tais soluções, evidentemente, estão as penas 
substitutivas do encarceramento.
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
• Nesse sentido, abordando os dilemas que o tema vêm provocando desde épocas 
mais remotas, evidencia MONTESQUIEU, em sua singular obra, "O Espírito das 
Leis", que: Os homens não precisam, absolutamente, ser levados pelos caminhos 
extremos; devem-se procurar os meios que a natureza nos oferece para conduzi-
los. (...) É, entre nós, um grande erro aplicar o mesmo castigo ao que assalta 
estradas e ao que rouba e assassina. É evidente, para a segurança pública, que se 
deveria estabelecer alguma diferença na pena.
• A mesma concepção é invocada por BECCARIA, in "Dos Delitos e das Penas": Os 
castigos têm por finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente 
prejudicial à sociedade e afastar os seus concidadãos do caminho do crime.
• Em outra passagem, o autor descreve as perigosas consequências que poderão 
vir à tona caso as penas sejam impostas de maneira desproporcional. Vejamos: 
Quanto mais terríveis forem os castigos, tanto mais cheio de audácia será o 
culpado em evitá-los. Praticará novos crimes, para subtrair-se à pena que 
mereceu pelo primeiro.
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•1.2 Penas Substitutivas - Código Penal - Também chamada de pena alternativa, a 
substituição da pena privativa de liberdade esta prevista no Código Penal, em seu artigo 44
•1.3 Penas Alternativas - Lei n. 9099/1995 - As penas alternativas são denominadas 
atualmente de Direito Penal Mínimo, pois buscam retribuir ao infrator uma pena proporcional ao 
delito cometido, com penas que sejam alternativas à prisão. Tratam-se, pois, de penas alternativas 
à prisão, que são concedidas para aqueles crimes considerados de menor potencial ofensivo.
• Mas a terminologia "Pena Alternativa" é, no mínimo, inadequada, pois a expressão poderia deixar 
subentendido que o julgador poderá aplicar tanto a pena privativa de liberdade, quanto à pena 
restritiva de direitos, valendo-se do que considerar mais adequado, o que, na prática, não é 
verdade.
• Uma vez condenado o réu, o juiz sempre aplicará a pena privativa de liberdade e, verificando o 
quantum da reprimenda e as circunstâncias exclusivas do caso, o magistrado a substituirá por uma 
pena restritiva de direitos
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•2. Substituição de Pena – art. 44 do CP
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: 
 I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência 
ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso; 
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos 
e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
§ 1o (VETADO) 
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena 
restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena 
restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. 
§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação 
anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática 
do mesmo crime. 
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento 
injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo 
cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. 
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá 
sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva 
anterior.
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2.1 Requisitos para a substituição - O artigo 44, do CP, traz os requisitos, 
TODOS CUMULATIVOS, que devem ser observa dos pelo Juiz para que possa 
substituir a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.
Requisitos objetivos
– a) Crimes culposos e crimes dolosos com pena não superior a 4 anos e 
praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa.
– b) o réu não for reincidente em crime doloso;
Requisitos subjetivos
– c) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade 
do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que 
essa substituição seja suficiente.
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• Os requisitos portanto são:
• - Pena não superior a 4 anos
• - Crime cometido sem violência ou grave ameaça
• - Réu não for reincidente em crime doloso
• - Suficiência da substituição levando em conta as condições, 
peculiaridades e culpabilidade do réu
A substituição da pena é realizada na própria sentença condenatória, onde 
o juiz pode não concedê-la, devendo motivar sua decisão. Caso a pena 
condenatória seja igual ou inferior a 1 ano serão substituídas por uma 
prestação pecuniária ou uma restritiva de direitos. Se a pena for superior a 
1 ano será substituída por uma prestação pecuniária e uma restritiva ou 
por 2 restritivas
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• 3. Penas Restritivas de Direito – art. 43 do CP
• 3.1) prestação pecuniária – art. 45, §§1º e 2º
• 3.2) perda de bens e valores – art. 45, §3º
• 3.3) prestação de serviços à comunidade ou a 
entidades públicas – art. 46
• 3.4) interdição temporária de direitos – art. 
47, 55, 56 e 92, todos do CP
• 3.5) limitação de fim de semana – art. 48
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• As penas restritivas de direito têm por 
características:
• a) Autonomia - não podem ser cumuladas com 
as penas privativas de liberdade; não são 
meramente acessórias.
• b) Substitutividade - primeiramente o juiz fixa a 
pena privativa de liberdade, e depois, na 
mesma sentença, substitui pela pena restritiva 
de direitos.
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• 3.1 - Prestação Pecuniária – art. 45, §§1º e 2º - 
consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a 
seus dependentes ou a entidade pública ou 
privada com destinação social, de importância 
fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário 
mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) 
salários mínimos. O valor pago será deduzido do 
montante de eventual condenação em ação de 
reparação civil, se coincidentes os beneficiários. 
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• OBS: ressalvado legislação especial, como na Lei drogas que 
direciona ao FUNAD (cuida da política antidrogas à art. 62, 
§ 9, da Lei 11.343/96: Realizado o leilão, permanecerá 
depositada em conta judicial a quantia apurada, até o final 
da ação penal respectiva, quando será transferida ao 
Funad, juntamente com os valores de que trata o § 3o 
deste artigo. 
• Artigo 63, CPP à Ação civil quevisa a reparação dos danos à 
a pena de perdas de bens e valores não tem nada a ver 
com a reparação na esfera civil.
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• 3.3) Prestação de serviços à comunidade ou a 
entidades públicas – art. 46 - A prestação de serviços à comunidade 
ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de 
privação da liberdade.
• Artigo 149 da LEP: Caberá ao juiz da execução: 
• I – designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente 
credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar 
gratuitamente, de acordo com as suas aptidões; 
• II – determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário 
em que deverá cumprir a pena; 
• III – alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na 
jornada de trabalho.
• 
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•3.4) Interdição temporária de direitos – art. 47, 55, 56 e 
92, todos do CP) - Não há pena efetiva e sim suspensão da atividade de exercer 
algumas atividades.
•3.5) Limitação de fim de semana – art. 48
• Art. 150 da LEP: A entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhará mensalmente, ao 
juiz da execução, relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer 
tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar. à Cabe ao juiz da execução; tem seu início 
na data do comparecimento.
• Artigo 152, P.U, LEP: Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o 
comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.
• Fiscalização: Art. 153, LEP: O estabelecimento designado encaminhará, mensalmente, ao juiz da 
execução, relatório, bem assim comunicará, a qualquer tempo, a ausência ou falta disciplinar do 
condenado.
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• 3.2) Perda de bens e valores – art. 45, §3º - consiste em 
retirar do agente o benefício que auferiu com o crime além de privá-lo 
da vantagem, diminuindo seu patrimônio e desestimulando a reiteração. 
Consequentemente, a atividade criminosa não ocasionará lucro, além de 
enfraquecer o poder econômico, servindo inclusive para desconstituir 
uma eventual estrutura já existente para o cometimento de ilícitos.
• O que é arrecadado é direcionado ao fundo penitenciário nacional. à art. 
45,§3º, CP (a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-
se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário 
Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do 
prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em 
consequência da prática do crime).
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• 4. Duração das penas restritivas de direito:
• Art. 55, CP – As penas restritivas de direitos referidas nos 
incisos III, IV, V e VI do Art. 43 terão a mesma duração da 
pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o 
disposto no § 4º do Art. 46.
• Via de regra, irão durar o mesmo tempo da pena privativa 
de liberdade, as de prestação de serviço, interdição 
temporária e limitação de finais de semana. Já as outras não 
tem a mesma duração, pois são de caráter 
patrimonial/pecuniário
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•5. Conversão da pena restritiva de direitos - art. 181, LEP – A 
pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na 
forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal.
•Em primeiro lugar irá se buscar a pena base (art. 59, CP), depois de encontrá-la vai se 
buscar as atenuantes e agravantes + causas de aumento ou diminuição da pena (art. 68, 
CP). Assim, chegará na pena definitiva.
•Tanto a pena privativa de liberdade pode ser convertida em restritiva de direitos, que 
não deixa de ter caráter sancionador, como, também, pode converter a restritiva de 
direitos em privativa de liberdade.
•Art. 51, LEP: Comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que: I – 
descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; II – retardar, injustificadamente, o 
cumprimento da obrigação imposta; III – inobservar os deveres previstos nos incisos II e 
V do Art. 39 desta Lei.
• 
•Durante o cumprimento de uma pena restritiva de direitos, caso surja uma nova 
condenação, sendo anterior a restritiva de direitos, se aplica o art. 44, §5º, CP. 
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• 6. Questões Controvertidas
• 6. a) A Substituição de Pena e os Crimes Hediondos e 
Equiparados
• Para o Supremo Tribunal Federal, são inconstitucionais as proibições legais à 
conversão de pena privativa de liberdade em restritiva de direito. O 
entendimento foi reafirmado em Recurso Extraordinário julgado diretamente 
no Plenário Virtual.
• Inclusive o Senado Federal promulgou a Resolução 5, em fevereiro de 2012, 
determinado a suspensão da expressão "vedada a conversão em penas 
restritivas de direitos", constante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas.
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
• Declaração incidental de inconstitucionalidade da vedação à conversão 
da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos nos crimes de 
tráfico de drogas
• "Não há dúvida de que o descumprimento de qualquer dessas decisões importará, em maior ou menor 
intensidade, ofensa à autoridade das decisões da Suprema Corte, o que, numa interpretação literal e radical do art. 
102, I, l da Constituição, permitiria a qualquer prejudicado, a intentar perante a Corte a ação de reclamação para 
'garantia da autoridade de suas decisões'. Todavia, tudo recomenda que se confira interpretação estrita a essa 
competência, a exemplo do que já decidiu o Supremo Tribunal Federal em relação àquela prevista na letra f do 
mesmo dispositivo (para julgar originariamente 'as causas e os conflitos entre a União e os Estados, a União e o 
Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta').(...) O mesmo 
sentido restritivo há de ser conferido à norma de competência sobre cabimento de reclamação. É que, 
considerando o vastíssimo elenco de decisões da Corte Suprema com eficácia expansiva, e a tendência de 
universalização dessa eficácia, a admissão incondicional de reclamação em caso de descumprimento de qualquer 
delas, transformará o Supremo Tribunal Federal em verdadeira Corte executiva, suprimindo instâncias locais e 
atraindo competências próprias das instâncias ordinárias. Em outras palavras, não se pode estabelecer sinonímia 
entre força expansiva e eficácia vinculante erga omnes a ponto de criar uma necessária relação de mútua 
dependência entre decisão com força expansiva e cabimento de reclamação. (...) Considerada apenas a situação 
jurídica existente à data da sua propositura, a presente reclamação não seria cabível. Ocorre, porém, que, no curso 
do seu julgamento, foi editada a Súmula Vinculante n. 26, do seguinte teor: (...). Assim, considerado esse fato 
superveniente - a edição de súmula vinculante, cujo descumprimento enseja a propositura de reclamação, fato 
esse que deve ser levado em consideração, nos termos do art. 462 do CPC - a solução que hoje se impõe é a de 
conhecer e deferir o pedido." (Rcl 4335, Voto do Ministro Teori Zavascki, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal 
Pleno, julgamento em 20.3.2014, DJe de 22.10.2014)
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
• Tráfico de drogas "privilegiado": crime não equiparado ao hediondo 
• "O crime de tráfico privilegiado de drogas não tem natureza hedionda. 
Por conseguinte, não são exigíveis requisitos mais severos para o 
livramento condicional (Lei 11.343/2006, art. 44, parágrafo único) e 
tampouco incide a vedação à progressão de regime (Lei 8.072/1990, art. 
2º, § 2º) para os casos em que aplicada a causa de diminuição prevista 
no art. 33, §4°, Lei 11.343/2006. Com base nessa orientação, o Plenário, 
por maioria, concedeu a ordem de 'habeas corpus' para afastar a 
natureza hedionda de tal delito."(HC 118533, Relatora Ministra Cármem 
Lúcia, Tribunal Pleno, julgamento em 23.6.2016, DJe de 19.9.2016)
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
• 6.b) A Substituição de Pena e a Violência Doméstica
• Artigo 17 da Lei Maria da Penha (É vedada a aplicação, nos casos de 
violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica 
ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena 
que implique o pagamento isolado de multa).: vedação à cesta básica e 
prestação pecuniária, mas pode, por exemplo, prestação comunitária.
• Súmula 588 do STJ: A prática de crime ou contravenção penal contra a 
mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico 
impossibilita a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva 
de direitos.
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
•Em se tratando de crimes dolosos, o art. 44, I, do CP, desautoriza a substituição da prisão por 
penas alternativas quando cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. A doutrina 
passou a discutir se essa vedação abrangeria delitos violentos, mas de menor potencial 
ofensivo, como lesões corporais de natureza leve (art. 129, caput, CP), de constrangimento 
ilegal (art. 146, CP) e de ameaça (art. 147, CP). Concluiu a maioria que, apesar de serem 
dolosos e cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, deles não se poderia excluir o 
benefício da substituição, uma vez que, nos termos do artigo 61 da Lei nº 9.099/95, são 
considerados infrações penais de menor potencial ofensivo, fomentando-se a aplicação 
imediata de multa ou pena restritiva de direitos (interpretação sistemática). 
•Esse raciocínio, no entanto, não se aplica quando se está diante de violência contra a mulher 
no ambiente doméstico e familiar (violência de gênero). Nessas infrações, a Lei 11.340/06 (Lei 
Maria da Penha), no seu art. 41, expressamente vedou a aplicação da Lei nº 9.099/95.
•Portanto, crimes e contravenções cometidos contra mulher no ambiente doméstico e familiar 
não merecem as medidas despenalizadores da Lei 9.099/95, ficando vedada, ainda, a 
substituição da pena privativa por restritiva quando praticados com violência ou grave 
ameaça à pessoa.
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•7. A Pena de Multa – art. 44, §2º e 49 do CP
•7.1 Conceito. Natureza Jurídica 
•A pena de multa, também conhecida como pena pecuniária, é uma sanção penal (não é tributo), 
consistente na imposição ao condenado da obrigação de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia 
em dinheiro, calculada na forma de dias-multa, atingindo o patrimônio do condenado.
•A multa penal tem caráter pecuniário e é calculada de acordo com o sistema de dias-multa, que pode variar 
entre o mínimo de 10 e o máximo de 360 dias-multa. 
•A fixação da pena de multa pode ocorrer como sanção principal, alternativa ou cumulativa com 
apena corporal (prisão), podendo, também, ser aplicada como substituição à pena de prisão. A pena de 
multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-
multa.
• 
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•7.2 Cabimento 
•A pena de multa, na lei penal, pode ser prevista como punição única, a exemplo do que ocorre na Lei 
de Contravenções Penais (Decreto-lei nº. 3688/41), ou pode ser cominada e 
aplicada cumulativamente com a pena privativa de liberdade, a exemplo do artigo 155 do Código 
Penal, quando trata do crime de furto, prevendo em seu preceito secundário a pena de reclusão de 1 a 
4 anos e multa, ou ainda de forma alternativa, com a pena de prisão, a exemplo do crime de perigo de 
contágio venéreo, previsto no Art. 130, cominando pena de detenção, de três meses a um 
ano, ou multa.
•Quando a multa é punição única ou nos casos em que ela encontra-se cumulada com a pena de prisão, 
ao magistrado, no caso de condenação, será obrigatória a sua aplicação, sob pena de ferir o princípio 
da legalidade ou da inderrogabilidade da pena.
•Já nos casos em que a pena de multa estiver cominada de forma alternativa com a pena privativa de 
liberdade, o magistrado, terá uma discricionariedade regrada pelo art. 59, inc. I, do Código Penal, para 
escolher entre uma ou outra, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do 
crime.
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
• 7.3 Sistemas de Cominação - Pagamento da pena de multa - Se 
decorridos 10 dias sem pagamento ou sem manifestação do condenado, 
será extraída certidão da sentença condenatória, que valerá como título 
executivo JUDICIAL, para fins d e execução.
• 7.4 Execução - art. 51 do CP - transitada em julgado a sentença 
condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as 
normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive, 
no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.
• 7.5 Suspensão da Multa - O art. 52 do Código Penal reza que é suspensa 
a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental.
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
• 7.6 – Prescrição da Multa - quanto à prescrição 
dessa modalidade de pena, é necessário esclarecer 
que cabível ambas as formas de prescrição: da 
pretensão punitiva e da pretensão executória, 
• Art. 114. A prescrição da pena de multa ocorrerá: I – 
em dois anos, quando a multa for a única cominada 
ou aplicada; II – no mesmo prazo estabelecido para a 
prescrição da pena privativa de liberdade, quando a 
multa for alternativa ou cumulativamente cominada 
ou cumulativamente aplicada.
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