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Super Apostila Nota11 Cap. 01 – CONCEITO, FONTES E PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO. Prof. Gustavo Knoplock Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 2 Sumário 1. Introdução e objetivos dessa apostila. ............................................. 2 2. Conceito e fontes do Direito Administrativo. ..................................... 3 2.1 Conceito do Direito Administrativo. .................................................. 3 2.2 Fontes do Direito Administrativo. .................................................... 7 3. Sistema Inglês x Francês de Jurisdição. ........................................... 9 4. Administração Pública – sentidos .................................................... 11 4.1 Sentidos subjetivo e objetivo ......................................................... 11 4.2 Sentidos amplo e estrito ............................................................... 11 5. Princípios da Administração Pública ................................................ 13 6. Administração Pública – Princípios Constitucionais expressos ............. 15 7. Administração Pública – Princípios Constitucionais implícitos .............. 24 8. Regime Jurídico-Administrativo. ..................................................... 37 9. DICA DE OURO. ........................................................................... 39 10. Principais pontos a serem fixados ................................................... 39 11. Lista das questões que resolvemos. ................................................ 43 1. Introdução e objetivos dessa apostila Esse material vai tratar do Conceito, Noções Introdutórias e Princípios da Administração Pública, assunto regularmente cobrado nos principais concursos públicos. Mas, antes disso, quero bater um papo inicial com você para apresentar o objetivo desse material. O Direito Administrativo é conhecido por ser o ramo não codificado do Direito; isso quer dizer que, enquanto o Direito Civil e o Direito Penal, por exemplo, podem ser condensados no Código Civil e no Código Penal, respectivamente, e o Direito Constitucional está amparado no texto da Constituição Federal, o Direito Administrativo não possui um “Código de Direito Administrativo”. O estudo do Direito Administrativo exige a leitura de inúmeras leis esparsas, além de depender muito de entendimentos doutrinários (muitas das vezes conflitantes) e da jurisprudência do STF e do STJ. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 3 Resultado disso é a quantidade infinita de livros e matérias sobre Direito Administrativo que, a pretexto de procurar esmiuçar cada assunto específico da matéria, acabam por cansar e confundir os alunos que se preparam para concursos públicos, levando-os ao desespero!!! Nesse material, quero aplicar a experiência que adquiri ao longo de quase duas décadas em sala de aula, como professor, e como autor de livros dedicados ao Direito Administrativo, para trazer um novo conceito no estudo da matéria. Minha intenção é criar algo que aumente o resultado do seu estudo, ou seja, consiga ser ao mesmo tempo COMPLETO, CLARO, SUCINTO, PRECISO e EXTREMAMENTE OBJETIVO, com o objetivo de maximizar a absorção do conhecimento e evitar que você precise gastar tempo fazendo resumos e revisões dispendiosas. Ou seja, queremos que ele seja o grande apoio para a proposta do Nota11 de lhe deixar pronto para GABARITAR a prova em um tempo até 10X mais rápido que os materiais e métodos tradicionais do mercado. Vários tópicos dessa apostila foram retirados e/ou baseados no meu livro Manual de Direito Administrativo – Editora Método – Grupo GEN, que aborda detalhadamente cada tema do estudo do Direito Administrativo. Minha intenção com o presente material, no entanto, é outra: ser mais DIRETO e OBJETIVO, sem perder CONTEÚDO. Mais do que um objetivo, isso é um verdadeiro DESAFIO, que agora vamos passar a encarar juntos... Vamos lá?!!! P.S. – Tenha atenção aos grifos. O que está negritado sempre será algo importante! 2. Conceito e fontes do Direito Administrativo 2.1. Conceito do Direito Administrativo Nível de concurso: Todos! Os doutrinadores pátrios divergem quanto ao conceito do Direito Administrativo. Para o nosso objetivo, é importante termos em mente os seguintes elementos essenciais: Ramo do direito público; Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 4 Que estuda o conjunto de princípios e normas que regulam o exercício da função administrativa (do Estado). O direito é dividido em dois grandes ramos: Direito Público e Direito Privado. O ramo do direito privado é aquele que se preocupa em estudar as relações existentes entre pessoas que se encontram niveladas em direitos e obrigações; o direito privado é o “direito dos iguais”. Quando uma pessoa contrata outra para lhe dar aulas particulares, por exemplo, ambos (aluno e professor) têm os mesmos direitos. Assim, caso o aluno não pague, o professor não estará obrigado a dar mais aulas, da mesma maneira que, se o professor não der aulas, o aluno não é obrigado a lhe pagar. O direito civil e o direito empresarial são ramos do direito privado. O ramo do direito público, ao contrário, é caracterizado pela desigualdade entre as partes. Quando o Poder Público determina a desapropriação do imóvel de um particular, por exemplo, o particular tem direito a receber o valor justo pelo imóvel, mas não tem o direito de alegar não ter interesse em desocupar o imóvel. Nesse caso, o Poder Público irá se sobrepor ao particular, uma vez que o Poder Público representa a coletividade, que tem interesse na desapropriação do imóvel particular para a construção de um hospital público, por exemplo. Nesse sentido é que dizemos, portanto, que o direito administrativo é ramo do direito público, uma vez que trata da estruturação da Administração, que pode se sobrepor aos interesses dos particulares. A definição de direito administrativo varia de autor para autor, não havendo consenso sobre uma única definição. Além disso, houve uma evolução sobre a melhor definição a adotar, com o passar dos tempos, até chegarmos aos dias atuais, dependo dos critérios adotados em cada época. Os principais critérios utilizados foram os seguintes: Critério das relações jurídicas: Procurou definir o Direito Administrativo como o ramo do direito que trata das relações entre o Poder Público e os administrados. É insatisfatório uma vez que todos os outros ramos de direito público, como o Direito Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 5 Constitucional e o Direito Tributário, tratam de relações entre o Estado e o particular. Critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado: Procurou definir o Direito Administrativo distinguindo dois sentidos diversos para a Administração Pública, quais sejam, os sentidos objetivo e subjetivo. Em sentido subjetivo, estaremos analisando os sujeitos que compõem a Administração, que exercem as atividades, que são os órgãos públicos. Em sentido objetivo, estaremos analisando o objeto, a matéria, a atividade exercida pela Administração, que é a atividade jurídica não contenciosa (significando dizer que a Administração pode aplicar o direito, mas não pode julgar questões em caráter definitivo; assim, a Administração pode aplicarum auto de infração e pode mesmo julgar um recurso administrativo contra essa autuação, mas esse julgamento não é definitivo, uma vez que apenas o Poder Judiciário pode julgar ações em caráter definitivo). É o conceito adotado por José Cretella Júnior, segundo o qual o Direito Administrativo é o “ramo do direito público interno que regula a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua ação em geral”. Critério teleológico: O termo “teleológico” retrata um adjetivo que serve para relacionar um fato à sua causa; em sentido jurídico, a interpretação teleológica de uma lei é a forma de interpretar a lei buscando-se compreender a finalidade para a qual aquela lei foi editada. Nesse sentido, portanto, o Direito Administrativo seria o ramo do direito que se preocupa em regular as atividades do Poder Público voltadas para atingir seu fim de interesse público. O problema é que o direito constitucional, o tributário, e outros, além do direito administrativo, também se preocupam com o fim de interesse público. Critério negativo: O critério negativo, ou residual, foi apenas uma evolução do critério teleológico a fim de deixar claro que o Direito Administrativo serviria para estudar as atividades do Poder Público voltadas para atingir seu fim de interesse público, excluindo-se as funções legislativa e judicial. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 6 Critério da hierarquia entre os órgãos: Esse critério procurou separar os campos de estudo das disciplinas de Direito Administrativo e Direito Constitucional, seguindo o entendimento de que os órgãos hierarquicamente superiores, aqueles de primeiro escalão, deveriam ser estudados pelo ramo do Direito Constitucional, cabendo ao Direito Administrativo estudar apenas os órgãos de menor nível hierárquico, aqueles incumbidos apenas de funções de execução. Sabemos que esse entendimento atualmente não mais se sustenta, uma vez os órgãos de mais altos níveis hierárquicos (tais como o STF e o Congresso Nacional) são estudados pelo Direito Administrativo no que se refere às suas funções puramente administrativas (uma vez que as funções judicial e legislativa são de fato objeto de estudo do Direito Constitucional). Critério do Poder Executivo: Esse critério, que procurou restringir o Direito Administrativo à atuação do Poder Executivo, é claramente insatisfatório uma vez que não é só o Poder Executivo que exerce funções administrativas. Assim, por exemplo, os atos relativos à vida funcional dos servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário, da mesma forma que os do Poder Executivo, serão objeto do Direito Administrativo. Critério da Administração Pública: Esse critério, de certa forma mais simples e lógico que os anteriores, é o atualmente adotado pela maior parte da doutrina, segundo o qual o Direito Administrativo é o conjunto de princípios que regem a atuação da Administração Pública. Veja como isso está sendo cobrado 1 (IBFC/TÉCNICO - MPE-SP) Conceituando o Direito Administrativo, como sendo o conjunto de princípios que disciplinam a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos e meios de sua atuação, está se adotando o critério: a) Do órgão. b) Das relações sociais do Estado. c) Da Administração Pública. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 7 d) Da atividade social. e) Da distinção entre atividade jurídica e social do Estado. Comentário: Como a definição citou a atividade do Estado e os seus órgãos, foi baseada no critério que faz a distinção entre a atividade jurídica e a social do Estado (letra E). 2 (IBFC/DIREITO - SEPLAG-MG) “Direito Administrativo é o sistema de princípios jurídicos que regulam a atividade do Estado para o cumprimento de seus fins.” O conceito citado no enunciado adotou o critério: a) Da Escola do Serviço Público. b) Das Relações Jurídicas. c) Do Poder Executivo. d) Teleológico. Comentário: O critério que busca o cumprimento dos fins do Estado é o critério teleológico, preocupado em avaliar a finalidade da atuação estatal. Gabarito letra D. 2.2. Fontes do Direito Administrativo Nível de concurso: Todos! Costuma-se dizer que o Direito Administrativo é o ramo do Direito que não é codificado. O Direito Civil é baseado no Código Civil, o Direito Penal no Código Penal e assim por diante; o próprio Direito Constitucional é baseado na Constituição Federal. Não há um Código de Direito Administrativo, e assim, as suas normas encontram-se espalhadas em diversas leis específicas, como licitações e contratos, processo administrativo, estatutos, etc. Não é difícil encontrar temas de Direito Administrativo que não se encontram em lei alguma, e ainda, leis que dispõem coisas totalmente impróprias, que são criticadas com veemência pela doutrina. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 8 Assim, as FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO são: LEI DOUTRINA JURISPRUDÊNCIA COSTUMES Devemos entender a palavra LEI em sentido amplo, abrangendo desde a Constituição Federal até as leis complementares e ordinárias e demais normas. Além disso, o Direito Administrativo se baseia na DOUTRINA, que é o entendimento abalizado dos doutos na matéria, tais como os mestres Hely Lopes Meirelles, Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Carvalhinho. A JURISPRUDÊNCIA é o conjunto de decisões judiciais reiteradas de um Tribunal a respeito de determinada matéria. Cada Tribunal possui sua própria jurisprudência, mas, para fins de concurso público, é importante conhecer os casos mais importantes da jurisprudência do STF e do STJ. A jurisprudência do STF não vincula, ou seja, não obriga que os demais Tribunais e juízes inferiores julguem diferente, uma vez que não há hierarquia na função judicial. Assim, por exemplo, ainda que haja jurisprudência do STF no sentido de que a cor dos uniformes é “verde”, um juízo inferior pode entender que a cor é “azul”. As exceções se resumem às hipóteses de súmulas vinculantes e às matérias de repercussão geral. CUIDADO!!! As SÚMULAS DO STF são decisões do STF que não vinculam, não obrigam os demais juízos. As SÚMULAS VINCULANTES DO STF são decisões do STF que vinculam, obrigam os demais juízos, que não poderão julgar de forma diferente. Assim, se houver súmula vinculante dizendo que a cor é verde, nenhum juiz poderá decidir por outra cor. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 9 No caso da repercussão geral, o STF primeiro tem que decidir se a “questão a respeito da cor dos uniformes” é ou não relevante. Se entender que sim, irá declarar que aquele tema tem repercussão geral e, ao decidir que a cor é verde, comunicará a todos os demais juízos. A partir daí, após cada julgamento em que o juiz decidir igual ao STF (verde), não caberá mais recurso daquela decisão. Se o juiz decidir que a cor é azul, aí sim caberia recurso podendo-se chegar ao STF. Esses institutos, aqui tratados de forma rápida, por se referir à função judicial (e não administrativa) do Estado, devem ser estudados em Direito Constitucional. Como dito anteriormente, é comum haver uma lei dizendo uma coisa X enquanto a doutrina defende a coisa Y. E na prova, você responde X ou Y? Bom, o ideal é que essas contradiçõesnão fossem cobradas em prova, mas são! A melhor saída é responder X, ou seja, é melhor responder o que está previsto na LEI, que é a fonte primária do Direito Administrativo, até porque, se não for esse o gabarito, é muito fácil apresentar recurso fundamentado na lei. Só devemos responder de acordo com a doutrina ou jurisprudência se a questão exigir isso, da seguinte maneira: “De acordo com a doutrina majoritária, podemos afirmar que...” ou então “Conforme a jurisprudência do STF, assinale a alternativa correta”. Além de tudo que foi dito, o COSTUME, ou seja, a praxe administrativa, ainda é muito respeitada e observada pela Administração (embora cada dia menos). 3. Sistema Inglês x Francês de Jurisdição Nível de concurso: Principais concursos! No Brasil, seguimos o sistema inglês, onde a jurisdição é una, haja vista que cabe ao Poder Judiciário dar a última palavra às questões nas quais a administração é parte, lembremo-nos do art. 5º, XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Alguns países adotam o sistema francês, ou sistema do contencioso administrativo, pelo qual as matérias administrativas não são levadas ao Judiciário. Elas são decididas, de forma definitiva, pela própria Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 10 Administração, por meio de seus conselhos e tribunais administrativos, sem possibilidade de recurso ao Judiciário. O “contencioso administrativo” é, portanto, uma decisão administrativa definitiva e irreformável, não admitida em nosso sistema por impedir o acesso ao Judiciário, ou seja, por ferir o princípio da inafastabilidade do controle judicial. Ou seja: SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Matéria administrativa → Administração Pública Demais matérias → Poder Judiciário SISTEMA DE JURISDIÇÃO UNA (BRASIL): Matéria administrativa Poder Judiciário Demais matérias Quadro esquemático retirado do livro Manual de Direito Administrativo – Grupo GEN – Prof. Gustavo Mello Knoplock Veja como está fácil… 3 (ESAF/ANALISTA TÉCNICO - SUSEP) O sistema adotado, no ordenamento jurídico brasileiro, de controle judicial de legalidade, dos atos da Administração Pública, é a) o da chamada jurisdição única. b) o do chamado contencioso administrativo. c) o de que os atos de gestão estão excluídos da apreciação judicial. d) o do necessário exaurimento das instâncias administrativas, para o exercício do controle jurisdicional. e) o da justiça administrativa, excludente da judicial. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 11 Comentário O Brasil não adota o sistema do contencioso administrativo (sistema francês), mas sim o sistema de jurisdição única, ou una (sistema inglês), uma vez que as decisões administrativas são passíveis de alteração pelo Poder Judiciário. Gabarito: letra A 4. Administração Pública - sentidos 4.1. Sentidos subjetivo e objetivo Nível de concurso: Todos! Subjetivo, formal ou orgânico – como o próprio nome sugere, tem como ponto de partida o conjunto de sujeitos (agentes, órgãos e entidades) responsáveis pela execução da função administrativa do Estado; Objetivo, material ou funcional – este leva em conta o objeto da Administração (as próprias funções, atividades) da Administração Pública. Melhor dizendo, trata-se do conjunto de atividades da Administração para chegar aos seus fins. Enquadram-se nestas atividades de fomento, polícia administrativa, serviço público e intervenção administrativa. SENTIDOS: SUBJETIVO, FORMAL, ORGÂNICO: Agentes, órgãos e entidades OBJETIVO, MATERIAL, FUNCIONAL: Funções, atividades administrativas 4.2. Sentidos amplo e estrito Nível de concurso: Todos! Estrito – engloba apenas os órgãos puramente administrativos, incumbidos de realizar as atividades administrativas em sentido estrito, tais como a prestação de serviços públicos; Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 12 Amplo – inclui ainda os órgãos governamentais responsáveis por funções políticas, de governo, tal como a indicação de um nome pelo Presidente da República, ao Senado Federal, para ocupar o cargo de Procurador Geral da República. SENTIDOS: ESTRITO: abrange apenas os órgãos e funções administrativos. AMPLO: abrange ainda os órgãos de governo em suas funções políticas. Já sabemos que o Poder Judiciário e o Poder Legislativo integram a Administração apenas quando realizarem funções administrativas, portanto, a Administração não inclui as funções legislativa e jurisdicional, mas há ainda uma quarta função mista que é a função política, pela qual, por exemplo, são traçadas as metas de governo. Administração em sentido amplo inclui essa função política, além da função administrativa, enquanto que, em sentido estrito, só a função administrativa propriamente dita. Função Legislativa Função Jurisdicional Função Administrativa Administração Pública Administração (sentido estrito) Pública Função Política (sentido amplo) Quadro esquemático retirado do livro Manual de Direito Administrativo – Grupo GEN – Prof. Gustavo Mello Knoplock Isso está sendo cobrado assim 4 (ESAF/ATRFB – MIN. FAZENDA) A expressão Administração Pública, em sentido estrito, compreende, sob o aspecto subjetivo, apenas os órgãos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a função administrativa, Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 13 excluídos, no primeiro caso, os órgãos governamentais e, no segundo, a função política. Comentário Essa afirmativa foi considerada correta, misturando-se os dois critérios. O mais difícil foi, sem dúvidas, a interpretação da afirmativa. Vamos colocar em outra ordem, para facilitar: Em sentido estrito, Administração Pública compreende: Em sentido subjetivo: os órgãos administrativos (excluindo-se os órgãos governamentais, que seria em sentido amplo). Em sentido objetivo: a função administrativa (excluindo-se a função política, que seria em sentido amplo). 5. Princípios da Administração Pública Nível de concurso: Todos! Os princípios são as regras que a Administração Pública deve seguir. Eu acho que esse é o assunto mais importante do Direito Administrativo, uma vez que todos os demais assuntos estão direta ou indiretamente relacionados a esse tema. As LEIS devem ser elaboradas pelo Poder Legislativo sempre de acordo com os princípios, ou seja, os princípios são na verdade anteriores à lei. Os princípios demonstram a “regra do jogo”, mostram como a atuação da Administração deve ser, o que em tese ela deve procurar fazer e aquilo que ela não deve fazer. Entendendo-se bem os princípios (sem procurar apenas decorá-los), você poderá acertar questões de concurso relativas, por exemplo, a Licitações e Contratos, sem conhecer a lei específica que trata desse tema, apenas raciocinando e eliminando alternativas na prova apenas com o raciocínio, imaginando que determinadas atuações devem ser proibidas por aquela lei porque ferem princípios da Administração. E isso é verdade! Bom, os princípios que veremos servem para demonstrar, antes de tudo, que a Administração não se coloca no mesmo nível que o particular, que as regras aplicáveisà Administração não são as mesmas regras que se aplicam aos particulares, ou seja, as regras de Direito Público são diferentes das regras de Direito Privado. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 14 Veremos que vários desses princípios servem para mostrar que a Administração Pública tem vantagens, prerrogativas, privilégios que não se estendem aos particulares, colocando a Administração em posição de supremacia em relação aos particulares, ou seja, alguns princípios conferem prerrogativas à Administração. Por outro lado, alguns outros princípios servem justamente para o contrário, para mostrar que a Administração não pode fazer o que ela quiser e bem entender, ou seja, que a Administração deve respeitar determinados direitos dos particulares, então, alguns princípios servem para conferir sujeições, limitações à atuação da Administração. Os princípios que conferem sujeições à atuação da Administração se aplicam a toda a Administração Pública, uma vez que toda ela deve respeitar esses limites, no entanto, os princípios que conferem prerrogativas só se aplicam às pessoas jurídicas de Direito Público, pois só essas gozam de privilégios. Por exemplo, a seleção de pessoal para a Administração exige a realização de concurso público, essa regra é uma imposição à Administração, uma sujeição, portanto, TODA a Administração, Direta ou Indireta está obrigada a fazer concurso. A possibilidade de se desapropriar um imóvel de um particular para a realização de uma obra, por exemplo, é uma prerrogativa, uma regra de Direito Público e, portanto, somente pessoas jurídicas de Direito Público podem desapropriar. Então: PRERROGATIVAS ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS (SOMENTE PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO); SUJEIÇÕES TODA A ADMINISTRAÇÃO, DIRETA E INDIRETA. Além disso, os princípios são divididos em dois grandes grupos: os princípios constitucionais expressos e os princípios implícitos (ou reconhecidos). Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 15 Como o nome está dizendo, os princípios constitucionais expressos são aqueles que aparecem expressamente previstos na CF, em seu artigo 37 caput. Assim, dispõe a Constituição que TODA a Administração deve obediência aos princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência (a fórmula LIMPE). Os princípios implícitos são aqueles que não aparecem expressamente previstos na CF, assim, por exemplo, veremos que a Administração deve obediência ao princípio da razoabilidade, mas esse termo não aparece expressamente em nenhum lugar da Constituição, por isso é implícito. 6. Administração Pública – Princípios Constitucionais expressos Nível de concurso: Todos! Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...). Os princípios expressos não representam prerrogativas da Administração, e sim SUJEIÇÕES impostas a ela, uma vez que a Administração tem o dever de agir conforme a lei, de forma impessoal, moral, pública e eficiente e, assim sendo, esses princípios expressos, por demonstrar sujeições, se aplicam a toda a Administração, Direta e Indireta. As iniciais destes princípios formam um mnemônico muito utilizado: o LIMPE. Vamos entender cada um dos princípios: LEGALIDADE: o agente público só pode fazer aquilo que estiver previsto em LEI. Os particulares podem fazer tudo aquilo que não for proibido em lei, mas os agentes públicos, de maneira diversa, só podem fazer o que estiver previsto na lei. A diferença é que se não houver nenhuma lei falando se algo pode ou não ser feito, o particular poderá fazer à vontade, pois não é proibido, mas o agente público, em seu serviço, não poderá fazer aquilo pois não está previsto em lei. O princípio da legalidade pode ser entendido, portanto, em dois sentidos diversos: Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 16 1- Para o cidadão - legalidade é poder fazer tudo aquilo que a lei não proíba. 2- Para o agente público - legalidade é poder fazer somente aquilo que a lei permite ou autoriza. O princípio da legalidade é, assim, muito mais restrito para o agente público do que para o particular. Nesse sentido é que a doutrina vem apelidando de princípio da restritividade o princípio da legalidade administrativa. Mais amplo do que o princípio da legalidade (agir conforme a lei) é o princípio da juridicidade, que contempla a lei e os demais instrumentos normativos, tais como Constituição, tratados, costumes, decretos, princípios gerais, costumes etc. Veja como isso está sendo cobrado 5 (ESAF / ANALISTA TÉCNICO - SUSEP) A legalidade, como princípio básico da Administração Pública, especificamente, consiste mais em que, a autoridade administrativa só pode praticar atos, quando a) autorizados ou permitidos em lei. b) não vedados em lei. c) indicada sua fundamentação. d) tenha competência para tanto. e) objetivam interesse público. Comentário A letra C demonstra o princípio da motivação, uma vez que a Administração deve indicar a fundamentação, ou seja, os motivos de seus atos. A letra D apenas demonstra que os atos só podem ser praticados por quem possua competência para tal, o que não retrata o princípio da legalidade. A letra E apresenta o princípio da impessoalidade, ou finalidade, que deve ser sempre o interesse público. As letras A e B tratam do princípio da legalidade. A letra B retrata o princípio da legalidade voltada para os particulares em geral, que podem fazer tudo aquilo que a lei não veda, de acordo com a Constituição federal artigo 5º II: Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 17 Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, ou seja, o particular pode fazer tudo o que não seja proibido em lei. Para os agentes públicos, o princípio da legalidade tem conceito diferente, uma vez que esses só podem fazer aquilo que estiver previsto em lei. O princípio da legalidade para o agente público é mais restrito do que para o particular, razão pela qual alguns doutrinadores têm se referido a isso como o princípio da restritividade, que, em suma, é a aplicação do princípio da legalidade ao serviço público. Assim sendo, o agente só pode fazer o que estiver autorizado, permitido, previsto, determinado, expresso em lei. Gabarito: letra A IMPESSOALIDADE: o agente público deve trabalhar agindo sempre de forma a querer beneficiar a coletividade, buscando a finalidade que é o interesse público, não podendo nunca agir buscando uma finalidade pessoal, ou seja, fazer ou deixar de fazer alguma coisa visando se beneficiar, beneficiar algum amigo ou prejudicar um inimigo. Quando um político manda colocar o nome dele em uma escola municipal não está pensando no interesse público, está agindo de forma pessoal, buscando se promover. Essa atuação é expressamente proibida pelo artigo 37 § 1º da Constituição Federal. Como os atos dos agentes públicos são imputados aos órgãos que eles estão vinculados, é necessário que sejam realizados com impessoalidade. Assim, o agente público é apenas a forma de exteriorizar a vontade da administração, um meroexecutor do ato, não podendo deixar que aspectos subjetivos, pessoais, influenciem na sua execução. O agente público deve ser impessoal ao praticar o ato, não pode agir de forma a se beneficiar, beneficiar um amigo ou prejudicar um inimigo de forma pessoal. O agente deve buscar sempre a finalidade de interesse público, e nunca a finalidade pessoal, razão pela qual o princípio da impessoalidade tem sido definido pela doutrina majoritária como equivalente ao princípio da finalidade. Esse princípio veda a promoção pessoal do administrador, de forma a impedir que o administrador, aproveitando-se da propaganda do governo, busque sua autopromoção. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 18 Para dar efetividade a este princípio, prescreve o art. 37, §1º: “A publicidade (propaganda) dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”. Tranquilo… 6 (ESAF / AGENTE EXECUTIVO - SUSEP) O princípio constitucional do Direito Administrativo, cuja observância forçosa, na prática dos atos administrativos, importa assegurar que, o seu resultado, efetivamente, atinja o seu fim legal, de interesse público, é o da a) legalidade. b) publicidade. c) impessoalidade. d) razoabilidade. e) moralidade. Comentário O “fim”, ou seja, a finalidade de todo ato administrativo deve ser sempre o interesse público, ou, senão, a finalidade buscada pelo agente será pessoal, estará agindo em seu próprio benefício, para favorecer algum amigo ou prejudicar um inimigo. O princípio que obriga que o resultado dos atos seja o seu fim legal de interesse público é o princípio da finalidade, sinônimo de impessoalidade. Muitos alunos marcaram, nessa questão, o princípio da legalidade pelo fato de a banca ter colocado (de propósito, a fim de confundir o candidato) que o resultado do ato deva atingir “o seu fim legal de interesse público”. O resultado de toda atuação da Administração deve ter sempre como fim o interesse público, conforme determina a lei, uma vez que, obviamente, a lei não poderá estabelecer uma finalidade que seja pessoal. O mais importante no enunciado é que o agente deve buscar aquele resultado de interesse público (princípio da finalidade) e não que o agente deve buscar o resultado estabelecido em lei (e daí imaginar-se a legalidade). Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 19 O enunciado retrata o princípio da impessoalidade. Gabarito: letra C 7 (ESAF / ANALISTA – CVM) Analise os itens a seguir, relacionados aos princípios que norteiam a atividade da Administração Pública, e marque com V se a assertiva for verdadeira e com F se for falsa. ( ) Segundo o princípio da impessoalidade, a atuação do administrador público deve objetivar a realização do interesse público. Comentário A afirmativa está correta. Conforme já comentado, de acordo com o princípio da finalidade ou impessoalidade, a atuação do administrador público deve visar sempre o interesse público. A finalidade deve ser pública, nunca pessoal. MORALIDADE: o agente público deve atuar de forma moral. Assim, determinada atuação pode não ser ilegal, mas ser imoral. A moralidade anda junto com a impessoalidade, assim, quando um fiscal pede propina para não multar um estabelecimento, essa atuação é pessoal e imoral. Ao administrador público não basta cumprir o que está na lei, deve-se guiar por padrões éticos de conduta e zelo pelo alcance do interesse público. Aqui cabe observar que a moralidade administrativa difere da moral comum, pois exige respeito a padrões éticos, de boa-fé, decoro, lealdade, honestidade e probidade incorporados pela prática diária ao conceito de boa administração. Como exemplo de esforço para reforçar a moralidade administrativa no Brasil foi a edição da Súmula Vinculante nº 13, que vedou o nepotismo na administração pública. “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal”. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 20 Encerrando, importante sabermos alguns instrumentos que o sistema jurídico disponibiliza para proteger a moralidade administrativa: Ação Popular (art. 5º, LVIII da CF); Ação Civil Pública de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92); Controle externo exercido pelos Tribunais de Contas. PUBLICIDADE: a atuação da Administração deve ser pública e transparente, ou seja, a Administração não deve agir às escuras, de forma escondida, sigilosa. A Administração tem o dever de dar publicidade de seus atos, assim, por exemplo, quando contrata uma empresa para lhe prestar serviço, deve dar transparência a essa contratação, informando quem foi a empresa contratada, o valor da contratação e etc. Este princípio consiste na obrigação da administração de tornar público atos administrativos, está estreitamente ligado ao dever de transparência na atuação administrativa. Importante ainda ressaltar que publicidade não se confunde com publicação. Pelo princípio da publicidade exige-se a transparência, a obrigação de demonstração da atuação administrativa e de prestação das informações de interesse da sociedade, vedando a prática de condutas sigilosas. A publicação se refere à divulgação dos atos no diário oficial. Nem tudo deve ser publicado no diário oficial, mas, ainda assim, deve estar à disposição da população. Os atos normativos, e aqueles que sejam de interesse de toda a população normalmente devem ser divulgados, mas outros dispensam a publicação, ainda que não dispensem a publicidade. Por fim, como todos os demais princípios, o da publicidade não é absoluto, a própria Constituição nos mostra duas exceções: a) a segurança do Estado, da sociedade (art. 5º, XXXIII); b) a intimidade dos envolvidos (art. 5º, X). A fim de regulamentar o princípio constitucional da publicidade foi editada, em 2011, a Lei nº 12.527, apelidada de “lei de acesso à informação” trazendo importantes dispositivos: Art. 3º Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 21 ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; Ressalta a lei em seu artigo 8º que “é dever dos órgãos e entidades públicas promover, independentemente de requerimentos, a divulgação em local de fácil acesso, no âmbito de suas competências, de informações de interesse coletivo ou geral por eles produzidas ou custodiadas”. Para isso, deverão ser utilizados“todos os meios e instrumentos legítimos de que dispuserem, sendo obrigatória a divulgação em sítios oficiais da rede mundial de computadores”, estando dispensados da divulgação pela internet apenas os Municípios com população de até 10.000 habitantes. Qualquer interessado poderá apresentar aos órgãos públicos pedido de acesso a informações, desde que o pedido contenha a identificação do requerente, de forma a afastar o pedido feito de forma anônima, não podendo a Administração exigir que o requerente exponha os motivos pelos quais solicita a informação, nem fazer quaisquer exigências que inviabilizem a solicitação. A regra, portanto, é a publicidade, sendo o sigilo a exceção, admitida apenas em se tratando de informações sigilosas e informações pessoais. A informação sigilosa (aquela imprescindível à segurança) poderá ser classificada como “reservada”, “secreta” ou “ultrassecreta” e, assim, admitir restrição de acesso por até 5 anos, 15 anos ou 25 anos, respectivamente, a partir do que a informação tornar-se-á automaticamente de acesso público. Devemos ter em mente que só é admissível a classificação de uma informação em determinado grau de sigilo em situações excepcionais que justifiquem a medida, levando-se em conta o risco para a sociedade, e sempre a partir de decisões fundamentadas. Dispõe a lei que as informações pessoais relativas à intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas serão de acesso restrito pelo prazo máximo de até 100 anos, mas que poderão ser divulgadas antes disso diante de “previsão legal”. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 22 Veja como isso está sendo cobrado 8 (ESAF / AGENTE EXECUTIVO – CVM) O dever da Administração de dar transparência aos seus atos denomina-se: a) legalidade b) motivação c) publicidade d) eficiência e) moralidade Comentário Essa é moleza! O princípio da publicidade tem exatamente esse contexto, o da transparência dos atos da Administração, o que não significa que todos os atos administrativos devam ser publicados no Diário Oficial. Mesmo os atos que não são publicados no Diário Oficial devem ser públicos e transparentes. Gabarito: letra C EFICIÊNCIA: esse princípio foi acrescentado ao artigo 37 caput da CF apenas na reforma administrativa feita pela emenda constitucional nº 19, em 1998. Muito bem, o “carro chefe” da emenda foi justamente a inclusão desse princípio constitucional. A partir dali, a Administração passou a ser obrigada a atuar com eficiência, prestando serviços públicos de qualidade, modernos, rápidos e mais baratos, ou seja, com o melhor custo/benefício para a população. O princípio da eficiência mudou a cara da Administração Pública, que passou a adotar um modelo de administração mais preocupada com resultados e com a busca pela qualidade, pela satisfação de seus “clientes” (os administrados). Em outras palavras, a Administração Pública passou a adotar o modelo de administração gerencial. Antes da Reforma Administrativa, adotava-se um modelo de administração burocrática, apenas preocupada em realizar aquilo que estivesse previsto em lei, mas nunca com a qualidade do que se estava realizando. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 23 Em decorrência disso, os servidores públicos passaram a ser obrigados a trabalhar sério, mostrando eficiência. Assim, houve alteração também no artigo 41 da CF passando a prever (somente após essa emenda constitucional, em 1998) que os servidores passariam a ser avaliados, passando a haver a verificação da eficiência deles. Com isso, para os servidores ainda não estáveis, foi acrescentado ao artigo 41 o § 4º, dizendo que a estabilidade só seria adquirida, após 3 anos de serviço, se os mesmos fossem aprovados em uma avaliação especial de desempenho, feita durante esse período, medindo-se a eficiência de cada um. Para os servidores estáveis (após os 3 anos de serviço), também foi acrescentado o inciso III ao § 1º do artigo 41, passando a prever que esses servidores já estáveis também passarão por uma avaliação periódica de desempenho, e, caso sejam considerados ineficientes, perderão seus cargos. O problema é que essa avaliação ainda depende da edição de uma Lei Complementar que dirá como será feita essa avaliação. Na prática, como até hoje essa Lei Complementar não foi editada, não há ainda essa avaliação e, por consequência, nenhum servidor estável pode, atualmente, perder seu cargo por ineficiência. Veja como isso está sendo cobrado 9 (ESAF / PROCURADOR DO MUNICÍPIO DE FORTALEZA – PGM FORTALEZA) O princípio constitucional da eficiência vincula-se à noção de administração: a) patrimonialista b) descentralizada c) gerencial d) burocrática e) informatizada Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 24 Comentário Como já vimos, esse princípio, introduzido pela Reforma Administrativa, serviu para exigir a qualidade dos serviços prestados pela Administração, o que até então, em tese, não era exigido pelo texto constitucional. Inaugurou-se o modelo de administração gerencial no serviço público brasileiro. Gabarito: letra C 7. Administração Pública – Princípios Constitucionais implícitos Nível de concurso: Todos! A lista de princípios constitucionais expressos é TAXATIVA, ou seja, são apenas aqueles previstos no artigo 37 caput da CF: LIMPE. A lista apresentada a seguir para os denominados princípios constitucionais implícitos, ou reconhecidos, é apenas EXEMPLIFICATIVA, uma vez que há uma infinidade de princípios reconhecidos pela doutrina. Vamos procurar apresentar aqueles mais relevantes: Vale lembrar que, segundo doutrina majoritária, todos os princípios têm a mesma relevância na atuação da administração. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PRIVADO: Quando houver conflito de interesses entre o interesse do Estado e o do particular, deve prevalecer o interesse estatal, o interesse público. É o que ocorre, por exemplo, em se tratando das desapropriações. Quando o Estado decreta a desapropriação de um imóvel particular para a construção de um hospital público, por exemplo, ainda que o proprietário não tenha interesse em desocupar o imóvel, ele será forçado a isso. Uma vez que esse princípio retrata bem uma regra de Direito Público, o Estado aqui se coloca em posição de superioridade em relação ao particular, uma vez que representa o interesse público, o interesse de toda a coletividade, que deve se sobrepor ao interesse individual. Como esse princípio demonstra uma prerrogativa, somente se aplica às pessoas jurídicas de Direito Público, ou seja, à Administração Direta, autárquica e fundacional. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 25 INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO: Nenhum agente público pode dispor da coisa pública, ou seja, uma autoridade pública não pode lidar com a coisa pública, com os bens e interesses do Estado como se fossem de sua propriedade. Assim, por exemplo, quando a lei permite que um Deputado Federal nomeie 10 pessoas para ocuparem cargos em comissão de assessores parlamentares, sem a necessidade de concurso público (uma vez que os cargos em comissão são de livre nomeação), deve-se entender que essas pessoas atuarão assessorando as funções parlamentares do Deputado. Caso seja constatado quealgum desses assessores exerce funções particulares para o Deputado, por exemplo, ao levar os filhos do parlamentar à escola ou trabalhar como empregado doméstico na residência do Deputado, tal fato estará ferindo o princípio da indisponibilidade do interesse público. Como esse princípio denota uma sujeição, é aplicável a TODA a Administração Pública. Segundo o renomado administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello, esses dois princípios são os mais importantes, dos quais decorrem todos os demais. Veja como isso está sendo cobrado 10 (ESAF / AFRF – MIN. FAZENDA) O estudo do regime jurídico- administrativo tem em Celso Antônio Bandeira de Mello o seu principal autor e formulador. Para o citado jurista, o regime jurídico-administrativo é construído, fundamentalmente, sobre dois princípios básicos, dos quais os demais decorrem. Para ele, estes princípios são: a) indisponibilidade do interesse público pela Administração e supremacia do interesse público sobre o particular. b) legalidade e supremacia do interesse público. c) igualdade dos administrados em face da Administração e controle jurisdicional dos atos administrativos. d) obrigatoriedade do desempenho da atividade pública e finalidade pública dos atos da Administração. e) legalidade e finalidade. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 26 Comentário Essa questão é bem literal, retirada do livro do referido autor. De acordo com o professor, e boa parte da doutrina, os princípios mais importantes são os dois primeiros princípios comentados nesse material, quais sejam, a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público. O primeiro (supremacia) serve para demonstrar a máxima prerrogativa da Administração (das pessoas de Direito Público) e o segundo (indisponibilidade) demonstra uma sujeição, uma restrição imposta aos agentes públicos. Assim, se apresenta a gangorra das prerrogativas e sujeições da Administração. Serve, em suma, para mostrar que o agente público (em nome da Administração) pode MAIS do que o particular, mas NÃO PODE TUDO! Ele não pode agir da maneira que quiser e bem entender, como se a coisa pública estivesse à sua disposição. Gabarito: letra A PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE: Presume-se que todos os atos realizados pela Administração sejam legítimos, ou seja, que tenham sido editados de acordo com os princípios que regem a Administração. Nada impede que o particular consiga provar que determinada atuação da Administração é ilegal, imoral, pessoal, desproporcional… Essa presunção é relativa, presunção juris tantum, vez que admitem prova em contrário (a presunção de legitimidade não é absoluta, ou juris et de jure, que seria aquela em que não se admitiria nenhuma contestação ou prova em contrário). ESPECIALIDADE: Serve de fundamento para que a Administração pratique a descentralização, criando entidades da Administração Indireta que terão independência e autonomia e serão especializadas naquela função. TUTELA: Ou controle, permitindo que as atuações da Administração sejam fiscalizadas e controladas por outra estrutura externa. Isso ocorre, por exemplo, quando o Poder Judiciário e/ou o Poder Legislativo, de forma externa, fiscalizam e controlam as atuações da Administração. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 27 AUTOTUTELA: Ou autocontrole, permitindo que a Administração Direta controle os seus próprios atos, internamente, podendo anular os atos ilegais e revogar os atos que entender inconvenientes. O princípio da autotutela, também chamado de princípio da sindicabilidade, decorre diretamente controle interno que a administração deve exercer sobre seus próprios atos, sem a necessidade de recorrer ao Poder Judiciário. Tal determinação tem previsão legal expressa na Lei 9.784/99: “Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”. Veja que se o ato for ilegal a administração tem o dever de anular. Já a revogação ocorrerá quando o ato for válido, no entanto se tornou inoportuno ou inconveniente para a administração, lembre-se que tal hipótese é uma faculdade para administração. HIERARQUIA: Relação de coordenação e subordinação entre os órgãos e entre os agentes. CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO: O serviço público não pode ser interrompido. As necessidades da coletividade não podem deixar de ser atendidas. Em consequência desse princípio ocorrem a restrição ao direito de greve nos serviços públicos (que, de acordo com o artigo 37 VII da Constituição, dependem de regulamentação por lei específica) e a impossibilidade, para o contratado, de invocar plenamente a exceptio non adimpleti contractus contra a Administração pública. O artigo 37 VII da CF, que prevê o direito de greve no serviço público nos termos e limites definidos em lei específica é uma norma constitucional de eficácia limitada. Uma vez que essa lei específica até o momento não foi editada, durante muitos anos entendeu o STF que a greve no serviço público estaria vedada. Depois de inúmeros mandados de injunção apresentados em defesa dos servidores, no entanto, o STF alterou seu posicionamento e declarou que enquanto não for editada a lei específica de greve no serviço público, os servidores podem realizar a greve desde que atendam os requisitos da lei de greve aplicável à iniciativa privada no que couber. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 28 Essa última ressalva significa dizer que a lei de greve da iniciativa privada não se aplica indistintamente a todos os servidores. Segundo o STF, a greve continua vedada (enquanto não for editada a lei específica de greve no serviço público) para os servidores da área de segurança pública, saúde e atividades da administração da Justiça, além de fiscais de rendas. A exceptio non adimpleti contractus é a “exceção do contrato não cumprido”, se refere à permissão dada a uma das partes em um contrato privado para deixar de cumprir com seus deveres assumidos, em função de a outra parte não ter honrado com a sua contrapartida. Ao contrário do que ocorre em um contrato privado, nos contratos administrativos, ainda que a administração pública deixe de honrar com suas obrigações, não realizando os pagamentos devidos, o contratado não pode interromper imediatamente a prestação dos serviços (de acordo com a lei 8666/93, isso só poderá ocorrer após 90 dias de atraso de pagamento). Veja como isso está sendo cobrado 11 (ESAF / ANALISTA – CVM) Analise os itens a seguir, relacionados aos princípios que norteiam a atividade da Administração Pública, e marque com V se a assertiva for verdadeira e com F se for falsa. ( ) As restrições ao direito de greve do servidor público decorrem do princípio da continuidade das atividades da Administração Pública. Comentário A afirmativa está correta, e é muito fácil... Como já comentado anteriormente, a restrição (mas não a proibição absoluta) do direito de greve decorre da necessidade de continuidade do serviço público. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: Necessidade de adequação entre meios e fins imposta à Administração, sendo vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela estritamente necessária ao atendimento do interessepúblico e devendo ser observadas as formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados. Quando a Administração interfere na órbita privada dos particulares, ou seja, quando a Administração faz alguma imposição ao particular (que, a Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 29 princípio, não está disposto a cumprir), proíbe que ele faça algo, aplica a ele alguma punição, faz a ele alguma exigência, alguma restrição, alguma condição para que ele possa exercer um direito, entre outras intervenções, a Administração deve atuar de forma razoável e proporcional. A Administração não pode fazer imposições, restrições, exigências que não sejam razoáveis, que não tenham fundamento, bom senso, e que sejam desproporcionais, desnecessárias, excessivas. Assim, por exemplo, a exigência de testes físicos de corridas e saltos é perfeitamente razoável e proporcional em um concurso para agente da Polícia Federal, mas é completamente irrazoável e desproporcional em um concurso para merendeira de escola. Está muito fácil… 12(ESAF / ANALISTA DE PLANEJAMENTO E ORÇAMENTO – MPOG) A observância da adequação e da exigibilidade, por parte do agente público, constitui fundamento do seguinte princípio da Administração Pública: a) Publicidade. b) Moralidade. c) Legalidade. d) Proporcionalidade. e) Impessoalidade. Comentário A exigibilidade significa a “possibilidade de exigir”. Assim, quando a Administração exige algo ao particular, deve observar o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade. Dessa forma, a possibilidade de se exigir testes físicos em um concurso público deve observar a razoabilidade. A exigência desses testes em um concurso pode ser proporcional às atribuições daquele cargo, mas ser desproporcional em relação a outro cargo. Deve, assim, haver uma “adequação” entre as exigências feitas no concurso e as atribuições do cargo, razão pela qual o gabarito é a letra D. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 30 13 (ESAF / AGENTE EXECUTIVO – CVM) O princípio da Administração Pública que se fundamenta na ideia de que as restrições à liberdade ou propriedade privadas somente são legítimas quando forem necessárias e indispensáveis ao atendimento do interesse público denomina-se: a) legalidade. b) publicidade. c) proporcionalidade. d) moralidade. e) eficiência. Comentário O enunciado utilizou duas palavras chaves, que sempre são usadas pelas bancas quando se referem ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade: “restrições” e, principalmente, o termo “necessárias”. Quando a Administração faz alguma restrição, ou toma uma medida restritiva em nível acima do que seria o “necessário” e suficiente para o caso, estará ferindo o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Gabarito: letra C 14 (ESAF / AFRF – MIN. FAZENDA) Tratando-se de poder de polícia, sabe-se que podem ocorrer excessos na sua execução material, por meio de intensidade da medida maior que a necessária para a compulsão do obrigado ou pela extensão da medida ser maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente desejados. Para limitar tais excessos, impõe-se observar, especialmente, o seguinte princípio: a) legalidade b) finalidade c) proporcionalidade d) moralidade e) contraditório Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 31 Comentário Quanto mais você estuda e resolve questões, mais você verifica que o assunto é simples e que a aprovação em concurso público não é nenhum “bicho de sete cabeças”. Essa questão usou, mais uma vez, a palavra “necessária”... Quando a Administração exerce o seu poder de polícia (que será estudado no capítulo relativo aos poderes da Administração), por exemplo, quando um fiscal de vigilância sanitária autua ou interdita um estabelecimento, essa sanção deve ser proporcional à irregularidade constatada. Deve haver razoabilidade na atuação, não se admitindo medidas maiores que as “necessárias”. Assim sendo, a razoabilidade e proporcionalidade são os princípios a serem observados, de forma a limitar a discricionariedade presente no poder de polícia. Gabarito: letra C MOTIVAÇÃO: É na verdade uma decorrência do princípio da publicidade, significando dizer que a Administração deve motivar os seus atos, mostrando claramente os motivos pelos quais está agindo de determinada maneira. A Lei nº 9.784/1999, em seu artigo 50, define que nos atos ali enumerados (uma lista que engloba, na prática, qualquer atuação administrativa) a motivação, a demonstração dos motivos daquele ato é obrigatória. Esse artigo é MUITO IMPORTANTE PARA CONCURSOS! A motivação dos atos administrativos que possam prejudicar particulares é a regra geral, diretamente relacionada ao direito de ampla defesa contra eventual ato ilegal. SEGURANÇA JURÍDICA: Veda a aplicação retroativa de nova interpretação de lei. É comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 32 Isso não impede que a Administração anule atos ilegais, isto sim com aplicação retroativa, já que atos ilegais não geram direitos. A Administração precisa, portanto, respeitar os particulares que de boa-fé interagem com a Administração, que não devem ser pegos de surpresa. Veja como isso está sendo cobrado nas provas 15 (ESAF / ANALISTA – CVM) Analise os itens a seguir, relacionados aos princípios que norteiam a atividade da Administração Pública, e marque com V se a assertiva for verdadeira e com F se for falsa. ( ) A estipulação legal de prazo decadencial para a Administração anular seus atos é contrária ao princípio da segurança jurídica. Comentário A afirmativa está errada. A Lei nº 9.784/1999 dispõe, em seu artigo 54, que “o direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé”. Imagine, por exemplo, que a Administração tenha promovido um servidor da classe 1 para a classe 2 e que, tempos depois, seja verificado que aquela promoção foi feita de forma irregular. A promoção poderá ser anulada? Depende da situação… Se a promoção tiver ocorrido em decorrência de algum documento falso apresentado pelo servidor (que, assim, agiu de má-fé), a promoção será anulada. Se a promoção tiver ocorrido por um engano, uma falha da própria Administração, sem a participação do servidor (que, assim, agiu de boa-fé), a anulação só poderá ocorrer no prazo de até 5 anos após a promoção. Esse prazo máximo para que a Administração possa rever o ato decorre do princípio da segurança jurídica, que serve para proteger os particulares de boa-fé. INAFASTABILIDADE DO CONTROLE JUDICIAL: Não se pode impedir o acesso de ninguém ao Poder Judiciário, logo, pode haver o controle judicialsobre a Administração. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 33 Esse princípio constitucional, em verdade, não é específico do Direito Administrativo, uma vez que se aplica de forma ampla e geral a todos, da Administração Pública ou não. Costumamos nos referir a esse princípio aqui apenas para lembrar que ele também é aplicável à Administração. Significa a “impossibilidade de se afastar” alguém do Controle Judicial, ou seja, não se pode impedir que qualquer pessoa recorra ao Judiciário quando quiser, inclusive contra a própria Administração. No Brasil existe a possibilidade de que um particular que se sinta prejudicado por um ato da Administração, como por exemplo uma multa a ele aplicada, possa recorrer administrativamente perante a própria Administração, para que esta reveja sua atuação (fundada na autotutela). Caso esse recurso administrativo seja indeferido, nada impede que o particular vá ao Judiciário contra aquela multa aplicada a fim de que o Poder Judiciário anule a multa aplicada (tutela), uma vez que o Poder Judiciário sempre poderá desfazer a decisão administrativa, pois somente o Judiciário decide qualquer matéria, sejam matérias administrativas ou outras matérias, de forma definitiva. Isso representa o sistema de jurisdição única, ou una, que é o sistema inglês, adotado no Brasil. Alguns países adotam o sistema francês, ou sistema do contencioso administrativo, pelo qual as matérias administrativas não são levadas ao Judiciário. Elas são decididas, de forma definitiva, pela própria Administração, por meio de seus conselhos e tribunais administrativos, sem possibilidade de recurso ao Judiciário. O “contencioso administrativo” é, portanto, uma decisão administrativa definitiva e irreformável, não admitida em nosso sistema por impedir o acesso ao Judiciário, ou seja, por ferir o princípio da inafastabilidade do controle judicial. Além disso, cabe assinalar que os recursos administrativos são uma faculdade, ou seja, um particular pode, a qualquer tempo, ingressar com uma ação judicial em face da Administração Pública sem a necessidade de recorrer administrativamente ou antes de esgotar a via administrativa. RESPONSABILIZAÇÃO: Para evitar a arbitrariedade do Estado, ele pode ser responsabilizado por danos a terceiros, por atos ilícitos, etc. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 34 ISONOMIA: Veda o tratamento desigual entre pessoas que estejam na mesma situação. “Tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente”. Veja como é tranquilo 16 (ESAF / ANALISTA – CVM) Analise os itens a seguir, relacionados aos princípios que norteiam a atividade da Administração Pública, e marque com V se a assertiva for verdadeira e com F se for falsa. ( ) Em razão do princípio da isonomia, é vedada a adoção de quaisquer discriminações positivas pela Administração Pública. Comentário Como eu sempre digo, o aluno não pode deixar de observar as expressões muito determinantes utilizadas nas provas, tais como “sempre”, “nunca”, “todos”, “absolutamente”, “sem exceções”... Quando a questão afirmar que “o time tal nunca foi rebaixado”, você tem que se perguntar: “ele já foi rebaixado alguma vez?”. Se você lembrar de uma única vez, ainda que isso tenha ocorrido há muitos anos, a afirmativa está errada. A afirmativa “A Administração deve obediência ao princípio da publicidade” está correta, conforme artigo 37 caput da CF. A afirmativa “A Administração sempre deve obediência ao princípio da publicidade” está errada, uma vez que há exceções. A questão da prova está errada por causa da palavra “quaisquer”. A princípio, todos devem ser tratados igualmente pela Administração, mas nem sempre. Sabemos que nem todas as pessoas são iguais, e, portanto, há a necessidade de tratamentos diferentes para pessoas diferentes. Assim é, por exemplo, que a CF assegura que algumas vagas em concursos públicos serão reservadas para os portadores de deficiência. Isso significa dizer, então, que há tratamentos diferentes em situações diferentes, sem que se possa alegar que está havendo aí uma discriminação no acesso aos cargos públicos. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 35 Resumindo, o princípio da isonomia não veda a adoção de algumas “discriminações positivas”, o estabelecimento de regras diferenciadas, em alguns casos. AUTOEXECUTORIEDADE: Esse princípio retrata um atributo importante dos atos administrativos, que será estudado naquele capítulo. Significa dizer que a Administração tem a “possibilidade de auto-executar”, ou seja, a Administração, por meio de seus agentes, pode executar seus próprios atos sem a necessidade de recorrer previamente ao Judiciário para lhe pedir autorização. Assim é que, por exemplo, quando um fiscal de vigilância sanitária se depara com uma situação grave em um restaurante, pode imediatamente interditar o estabelecimento e apreender as mercadorias impróprias para consumo. O fiscal, ou seja, a Administração, não vai ao Judiciário solicitar ordem judicial de interdição do estabelecimento. A Administração pode, se entender que é necessário, interditar o estabelecimento imediatamente sem ordem judicial. Veremos no capítulo de atos administrativos que esse princípio, obviamente, admite exceções. Veja como isso está sendo cobrado 17 (ESAF / FISCAL DE RENDAS - SMFRJ) Referente aos princípios da Administração Pública, assinale a opção correta. a) Tendo em vista o caráter restritivo da medida, é necessária lei formal para coibir a prática de nepotismo no âmbito da Administração Pública, tornando-se inviável, assim, sustentar tal óbice com base na aplicação direta dos princípios previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal. b) Entre os princípios da Administração Pública previstos expressamente na Constituição Federal, encontram-se os da publicidade e da eficácia. c) É viável impedir, excepcionalmente, o desfazimento de um ato, a princípio, contrário ao Ordenamento Jurídico, com base no princípio da segurança jurídica. d) O princípio da autotutela consiste na obrigatoriedade de o agente público, independentemente da sua vontade, sempre defender o ato Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 36 administrativo quando impugnado judicialmente, em face da indisponibilidade do interesse defendido. e) O devido processo legal não é preceito a ser observado na esfera administrativa, mas apenas no âmbito judicial. Comentário A letra A está errada. O nepotismo se refere à conhecida prática pela qual as autoridades públicas nomeiam seus parentes, sem concurso, para integrar os quadros da Administração Pública, recebendo boas remunerações para, em regra, nada produzir. O nepotismo fere os princípios da impessoalidade e da moralidade, logo, é vedado pela CF, ainda que não haja lei formal nesse sentido. Ainda assim, o STF editou a súmula vinculante nº 13, conhecida como súmula anti-nepotismo, de forma a impedir a nomeação de cônjuges e parentes até o terceiro grau, nos seguintes termos: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de funçãogratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. O erro da letra B é que a eficiência (e não eficácia) é princípio expresso. A letra C está correta. Se a Administração constata que determinado ato administrativo por ela editado é “contrário ao Ordenamento Jurídico”, ou seja, é ilegal, deverá em regra invalidar esse ato. Excepcionalmente, poderá a Administração não desfazer aquele ato, mantendo-o, a fim de não trazer prejuízo ao particular de boa-fé, com base no princípio da segurança jurídica. Dessa forma, poderá a Administração convalidar o ato ilegítimo a fim de não prejudicar os particulares. Esse assunto será visto em detalhes no capítulo relativo aos atos administrativos. A letra D está errada pois, pelo princípio da autotutela, o agente público deve invalidar um ato da própria Administração quando verificar que o mesmo foi editado de forma irregular (inclusive de acordo com o princípio da moralidade), e não, como afirma a questão, sempre defender aquele ato que está sendo contestado. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 37 A opção E também está errada. O princípio do devido processo legal significa que um particular não pode ser prejudicado pelo Poder Público sem que sejam seguidos os trâmites legais, assegurando-se ao particular vários direitos, como acompanhar o processo, se defender, contestar, etc. O devido processo legal deve ser observado tanto no âmbito judicial como no âmbito administrativo. 8. Regime Jurídico Administrativo Nível de concurso: Principais concursos! É o conjunto de normas e princípios que regem a relação entre a Administração e o administrado conferindo poderes maiores, privilégios à Administração Pública, colocando-a em uma posição superior, o que não seria aceito em uma relação entre particulares, regida pelo direito privado. São exemplos dessas prerrogativas da Administração a auto- executoriedade, o poder de expropriar, de aplicar sanções contratuais, impor medidas de polícia... Além dessas prerrogativas, há princípios que, de forma diferente, servem para estabelecer as restrições a serem respeitadas pela Administração. São exemplos dessas restrições a obrigatoriedade de realizar concurso público, licitação pública, prestação de contas, motivação dos seus atos... É importante que se diga que nem sempre a Administração submete-se a regime jurídico de direito público. Às vezes ela se submeterá a regime jurídico de direito privado, como, por exemplo, é estabelecido no artigo 173 § 1º da CRFB, determinando que a lei estabelecerá regime jurídico próprio das empresas privadas às empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica. Entretanto, mesmo aqui a Administração não perderá todos os seus privilégios, sendo o regime privado parcialmente derrogado pelo regime público. CUIDADO!!! Não podemos confundir as expressões regime jurídico-administrativo e regime jurídico da Administração. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 38 O regime jurídico-administrativo é usado em sentido estrito, para se referir apenas às regras de direito público, às normas que servem para dar vantagens, prerrogativas, privilégios à Administração, colocando-a numa relação vertical em relação ao particular. O regime jurídico da Administração é usado em sentido amplo, de forma a se referir a ambos os regimes (direito público e direito privado) aplicáveis à Administração Pública. Regime jurídico Regime da Administração jurídico-administrativo Veja como isso está sendo cobrado 18 (ESAF / ATRFB – MIN. FAZENDA) Marque certo ou errado. A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Comentário A afirmativa está certa. Repare que a questão se referiu ao regime jurídico da Administração (e não ao regime jurídico-administrativo) e se preocupou ainda em ressaltar que a expressão é utilizada em sentido amplo. Nesse sentido (amplo), estaremos nos referindo ao regime jurídico da Administração, que engloba ambos os regimes aplicáveis à Administração. Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 39 9. DICA DE OURO Agora que acabamos o conteúdo da apostila, é ESSENCIAL que você vá até este capítulo no sistema Nota11 de fichas interativas e pratique! As fichas são neurologicamente formuladas para que esses pontos nunca mais saiam da sua cabeça... Esse será o grande diferencial para que você consiga estar pronto para gabaritar a prova em um tempo até 10X mais rápido que nos materiais e métodos disponíveis no mercado. 10.Principais pontos a serem fixados Direito Administrativo (critérios): Critério das relações jurídicas: Trata das relações entre o Estado e o particular Critério da distinção entre atividade jurídica e social do Estado: Apresenta duas características: a atividade jurídica não contenciosa do Estado e a constituição dos órgãos Critério teleológico: É o que visa cumprir a finalidade do Estado Critério negativo ou residual: É o que visa cumprir a finalidade do Estado excluindo as funções legislativa e judicial Critério da hierarquia entre os órgãos: Direito Administrativo é aquele que estuda os órgãos inferiores; Direito Constitucional estuda os órgãos superiores. Critério do Poder Executivo: Que se identifica com o Poder Executivo Critério da Administração Pública: Princípios que regem a atuação da Administração Direito Administrativo (pelo critério da Administração Pública): Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 40 Ramo do direito público; Que estuda o conjunto de princípios e normas que regulam o exercício da função administrativa do Estado, visando alcançar o interesse público. FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO LEI DOUTRINA JURISPRUDÊNCIA COSTUMES SISTEMAS ADMINISTRATIVOS, ou SISTEMAS DE JURISDIÇÃO: SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: Matéria administrativa → Administração Pública Demais matérias → Poder Judiciário SISTEMA DE JURISDIÇÃO UNA (BRASIL): Matéria administrativa Poder Judiciário Demais matérias ADMINISTRAÇÃO (SENTIDOS): SUBJETIVO, FORMAL, ORGÂNICO: Agentes, órgãos e entidades OBJETIVO, MATERIAL, FUNCIONAL: Funções, atividades administrativas Prof. Gustavo Knoplock www.nota11.com.br 41 ESTRITO: Abrange apenas os órgãos e funções administrativos. AMPLO: Abrange ainda os órgãos de governo em suas funções políticas. Função Legislativa Função Jurisdicional Função Administrativa Administração Pública Administração (sentido estrito) Pública Função Política (sentido amplo) REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO: Conjunto de princípios que conferem prerrogativas e aplicam sujeições ao Poder Público. PRERROGATIVAS ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES
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