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UNIVERSIDADE METROPOLITANA DE SANTOS FACULDADE DE DIREITO "ALTA E CESSAÇÃO DE AUXÍLIO DOENÇA POR RECONHECIMENTO DA CAPACIDADE LABORATIVA DO EMPREGADO X RECUSA DA EMPRESA EM ACEITAR O EMPREGADO POR ATESTADA INAPTIDÃO PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE." MAICON SILVA RAMOS MAURÍCIO DE SOUZA SILVA ROSA FERREIRA DOS SANTOS SANTOS - SP Abril /2013 2 1. AUXÍLIO DOENÇA. O auxílio-doença é o beneficio não programado, decorrente da incapacidade temporária do segurado para o seu trabalho habitual 1 . Porém, somente será devido se a incapacidade dor superior a 15 (quinze) dias consecutivos. O tema é tratado na Lei n° 8.213/91, arts. 59 a 63 e no RPS, arts. 71 a 80. Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. O auxílio-doença acidentário é benefício pecuniário de prestação continuada, com prazo indeterminado, sujeito à revisão periódica, que se constitui no pagamento de renda mensal ao acidentado urbano ou rural, que sofreu acidente do trabalho ou doença das condições de trabalho e apresenta incapacidade laborativa. O benefício em tela constitui obrigação de dar, a ser satisfeita pelo Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, cuja característica pecuniária é a de garantir ao acidentado a substituição do rendimento então auferido na empresa, por uma prestação que justifique o afastamento do trabalho. O risco coberto é a incapacidade para o trabalho, oriunda de doenças ou mesmo acidentes, o nome da prestação induz a erro. Como o evento é imprevisível, tem-se ai a sua natureza não programada. A doença, por si só, não garante o beneficio, o evento deflagrador é a incapacidade. Para Ibrahim, um segurado ter uma doença, como miopia, mas nem por isso ser incapacitado. A incapacidade deve ser avaliada de acordo com a atividade desempenhada pelo segurado, pois uma hérnia de disco, para um segurado que desempenhe suas atividades em escritório, sentado, não tem a mesma relevância quando comparada com um estivador, definido por Ibrahim. 1 IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. p.626 3 Para Ibrahim, o interregno de 15 dias também provoca dúvidas. A intenção, todavia, é clara: a previdência social não se ocupa das incapacidades de curta duração, isto é, inferiores a 15 dias. A idéia disso é que o legislador somente considera risco social a ser coberto pelo sistema quando a inaptidão ultrapassa 15 dias. Do contrário, segurado que tenha passado mal durante dois dias poderia requerer benefício, inviabilizando a gestão do sistema, amplificando a complexidade da perícia médica e mesmo aumentando os gastos do sistema. O que demandaria mais contribuições e, em conclusão, prejudicaria os próprios segurados. Para Santos 2 : às considerações expendidas acerca das doenças ou lesões preexistentes em relação à aposentadoria por invalidez, que também se aplicam ao auxílio- doença. A Medida Provisória 242/2005 modificou o parágrafo único do art. 59, dispondo que, para se configurar o direito ao benefício, a progressão ou agravamento da doença ou lesão causadoras da incapacidade deveria ocorrer após cumprido o período de carência. Foi uma tentativa de diminuir o rol de beneficiários. Entretanto, a vigência da MP 242 foi suspensa por decisão liminar proferida no STF e, posteriormente, rejeitada pelo Senado Federal. Continua em vigor a redação do art. 59, parágrafo único, do PBPS, sem a alteração trazida pela MP 242/2005. A incapacidade é comprovada por meio de perícia médica a cargo do INSS. É comum que o segurado, tendo sido indeferido o benefício na via administrativa, ajuíze ação contra o INSS visando à concessão do auxílio-doença. 1.1. Provisoriedade Segundo Ibrahim, o auxílio-doença é benefício temporário, pois perdura enquanto houver convicção, por parte da perícia médica, da possibilidade de recuperação ou reabilitação do segurado, com o conseqüente retorno à atividade remunerada. A grande diferença entre benefício e a aposentadoria por invalidez diz respeito, justamente, à natureza temporária da incapacidade protegida pelo auxílio-doença que não existe, em regra, na aposentadoria por invalidez. 2 SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado. p.250. 4 Segundo Santos, em algumas situações, o segurado requer judicialmente a aposentadoria por invalidez. Feita a perícia judicial, conclui-se pela inexistência de incapacidade total e permanente, mas o laudo pericial conclui pela incapacidade temporária. A jurisprudência maciça adota o entendimento no sentido que o auxílio-doença pode ser concedido, judicialmente, mesmo quando o pedido inicial tenha sido de aposentadoria por invalidez, não se configurando julgamento extra petita. Entende-se, no caso, que o auxílio-doença é um minus em relação à aposentadoria por invalidez. A lei não mais prevê prazo máximo ao auxílio-doença, cabendo ao INSS avaliar cada caso concreto, mas sem prejudicar o segurado. Muitos segurados desejam logo a aposentadoria por invalidez, mas havendo possibilidade de recuperação ou readaptação mediante reabilitação profissional, deverá perdurar o auxílio-doença. Ibrahim destaca, assim deve ser não somente por questões de equilíbrio financeiro e atuarial do sistema previdenciário, mas também pelo fato de o trabalho ser a base de toda ordem social da Constituição de 1988 (art. 193). Pois, é muito mais digno que a pessoa possa garantir seu próprio sustento com seu trabalho do que depender de um auxílio previdenciário, que somente deve ser pago quando efetivamente devido, sob pena de vilipendiar a dignidade humana, criando uma massa de dependentes financeiros entregues ao ócio. Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais. Muitos segurados também demandam este benefício alegando a dificuldade de reingressar no mercado de trabalho, especialmente quando com seqüelas por doenças ou acidentes. Para Ibrahim, o problema é real, mas não é abrangido por esta prestação, sendo de outra ordem. O que efetivamente ainda falta em nosso país é um seguro-desemprego integrado à previdência social, trazendo garantia devida, durante o tempo necessário e, ao mesmo tempo, providencie estímulos à atividade laborativa. Ibrahim ressalta que, o segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, não será, necessariamente, aposentado por invalidez. Antes disso, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para exercício de outra atividade, não cessando o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade ou, somente quando considerado não recuperável, aposentado por invalidez. 5 1.2. Regras Gerais Assim como na aposentadoria por invalidez, não será devido auxílio-doença ao segurado que filiar ao RGPS (Regime Geral de Previdência Social), já portador de doença ou lesão invocada como causa para a concessão do benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier pormotivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. Ibrahim comenta à semelhança da aposentadoria por invalidez, será devido auxílio-doença, independentemente de carência, aos segurados obrigatório e facultativo, quando sofrerem acidente de qualquer natureza. O auxílio-doença consiste numa renda mensal de 91% do salário-de-benefício, sem fator previdenciário, como estabelecido no art. 61, da Lei nº 8.213/91, com as limitações previstas nos arts. 33 e 45 do mesmo estatuto legal. Tal fato, evidentemente, cria sensível descompasso financeiro entre o que o segurado percebia como remuneração em atividade, e aquela a ser paga pela Previdência Social durante o beneficio. Autorizada a concessão do auxílio-doença acidentário emerge situação especial que se reflete no âmbito do Direito do Trabalho, decorrente do art. 118 da Lei nº 8.213/91, que é a garantia por doze meses do contrato de trabalho, após a cessação do benefício. Essa garantia é comumente chamada de “estabilidade no emprego por um ano”. O espírito que norteou a garantia no emprego se prende ao fato de que o segurado afastado de suas atividades, por acidente típico ou doença das condições de trabalho, não raro permanece longo período ausente do mercado de trabalho, o que gera problemas de readaptação nas atividades desenvolvidas. Por outro lado, o afastamento em razão de acidente do trabalho por si só gera sofrimento, inquietação no espírito do trabalhador, não fossem suficientes as conseqüências do trauma ou da doença laborativa, não sendo justo o desamparo de quem assim se infortunou. Por outro aspecto, nem sempre a reabilitação e readaptação profissional eventualmente concedidas permitem que o acidentado seja reabsorvido pelo mercado de trabalho em curto espaço de tempo. O prazo de doze meses como garantia da manutenção do contrato de trabalho se conta da perícia médica que venha a constatar a incapacidade laborativa, parcial ou total, ou, também, pela alta médica comprobatória da recuperação do acidentado no âmbito administrativo da autarquia previdenciária. 6 Em se tratando de segurado que exerce atividades concomitantes, se ficar incapacitado para apenas uma delas, para efeito de carência são contadas as contribuições pagas apenas em relação a essa atividade (art. 73, § 1º, do RPS). Segundo Santos, Não é raro que o segurado exerça mais de uma atividade concomitante. Exemplo: é segurado empregado, exercendo as funções de digitador; mas é também professor de contabilidade. Se for acometido de doença que o incapacite temporariamente para a atividade de digitador, poderá requerer o auxílio-doença em relação a essa atividade e continuar trabalhando como professor. Porém, para ter direito ao auxílio- doença, nesse caso, deverá ter cumprido a carência em relação à atividade de contador. O foco principal do trabalho é esclarecer todo processo do auxílio-doença, casos em que o segurado perde essa condição antes de cumprir a carência para o auxílio-doença. Em sua obra (SANTOS, 2011), faz a seguinte pergunta: diante do disposto no art. 24, parágrafo único, do PBPS, como terá direito ao benefício? Diante das disposições do art. 24, parágrafo único, deverá contribuir por 4 meses, que correspondem a ⅓ da carência do auxílio-doença. Porém, como ainda não havia cumprido a carência, pode ocorrer que a soma das contribuições anteriormente pagas com as 4 posteriores à perda da qualidade de segurado não totalize 12 contribuições. Nesse caso, a soma das 4 contribuições, pagas depois da perda da condição de segurado, com as anteriores deve totalizar, no mínimo, 12 contribuições, para que se considere cumprida a carência. A lei não faz distinção entre as espécies de segurados, de modo que todos os segurados podem ter direito ao auxílio-doença. Para o segurado empregado: 1) a partir do 16º dia contado do afastamento da atividade. Os primeiros 15 dias são pagos pelo empregador a título de salário (art. 60, § 3º, do PBPS e art. 75, § 2º, do RPS); 2) a partir da data do requerimento administrativo, quando o segurado estiver afastado da atividade por mais de 30 dias (art. 60, § 1º, do PBPS e art. 72, III, do RPS); Para os demais segurados, inclusive o empregado doméstico: 1) a partir da data do início da incapacidade (art. 60 do PBPS); 7 2) a partir da data do requerimento administrativo, se requerido quando o segurado já estiver afastado da atividade por mais de 30 dias (art. 60, § 1º, do PBPS e art. 72, III, do RPS). O acréscimo de 25% por necessidade do auxílio permanente de outra pessoa não se aplica ao auxílio-doença por falta de previsão legal, vedada a aplicação por analogia do art. 45 do PBPS. Para Ibrahim, o segurado empregado tem seus 15 primeiros dias a cargo do empregador, sendo estes valores, inclusive, considerados como salário-de-contribuição. Não extensível aos empregados domésticos, cujos empregadores não têm a responsabilidade destes 15 primeiros dias. Quando o acidentado não se afastar do trabalho no dia do acidente, os 15 dias de responsabilidade da empresa pela sua remuneração integral são contados a partir da data do afastamento. O STJ já decidiu que, tratando-se de auxílio-doença requerido por segurado não empregado, o benefício será devido a partir do início da incapacidade laborativa, assim considerada, quando não houver requerimento administrativo, a data juntada do laudo pericial em juízo. 1.3. Benefício Transitório Por se tratar de um benefício transitório, pois depende da persistência da incapacidade para o trabalho, o trabalhador acidentado ou acometido de doença das condições de trabalho, deverá submeter-se, necessariamente, à perícia médica da Previdência Social, sob pena de suspensão do benefício. Essa perícia deverá atentar quanto ao disposto no art.21-A, da Lei 8.213/91 (disposição introduzida pela Lei 11.430, de 16/12/2006), que é o nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo. Para Santos, após a concessão do benefício, o segurado tem a obrigação, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, enquanto não dado por recuperado ou não aposentado por invalidez, de submeter-se periodicamente a exames médicos no INSS. Também é dever do segurado submeter-se a processos de reabilitação profissional, até mesmo para o exercício de outra atividade, prescritos e custeados pelo INSS, tratamento 8 gratuito, exceto cirurgias e transfusões de sangue, que são facultativos (art. 62 do PBPS e arts. 77 e 79 do RPS). O INSS editou a Orientação Interna n. 130/DIRBEN e passou a adotar a denominada “alta médica programada”, denominação dada ao sistema Cobertura Previdenciária Estimada (COPES), procedimento não previsto em lei ou em atos administrativos. Com o novo procedimento, o segurado que requer auxílio-doença passa por perícia médica e, concedido o benefício, o termo final do pagamento já fica automaticamente programado no sistema informatizado. Com isso, o segurado não passa por nova perícia que avalie sua capacidade laborativa e o pagamento do benefício cessa automaticamente na data aprazada. 1.4. Alta programada O auxílio-doença, como se viu cessa pela recuperação da capacidade para o trabalho, pela transformação em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente de qualquer natureza, neste caso se resultar seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (IBRAHIM, 2011). Com relação à alta do segurado, veio com o Decreto n° 5.844/2006, o qual insere no Regulamento da Previdência Social o procedimento da alta programada, que já era adotado administrativamente. A intenção da Previdência Social é reduzir o número deperícias médicas, já estabelecendo o perito, por ocasião da avaliação médico-pericial inicial, o tempo necessário de recuperação, aferível com base na expertise do profissional. (IBRAHIM, 2011). A OI 130 foi revogada pela Ordem Interna n. 138 INSS/DIRBEN, de 2006, que deu ao perito do INSS poderes para fixar o termo final do benefício (alta programada) para até 2 anos contados da data da perícia médica. Se o segurado não se conformar com a alta, entendendo que não esta apto, poderá solicitar uma nova perícia médica, na forma estabelecida pelo Ministério da Previdência Social, art. 78, §2°, RPS. A IN 45/2010 (art. 277, § 2º) dispõe que o segurado poderá requerer ao INSS a realização de nova perícia médica por meio de Pedido de Prorrogação (PP) nos 15 dias 9 anteriores à cessação do benefício, cuja perícia poderá ser realizada pelo mesmo profissional responsável pela avaliação anterior. O art. 78 do RPS foi alterado pelo Decreto n. 5.844, de 13.07.2006. Com a alteração, a sistemática da COPES e da alta programada acabou por ser adotada pelo Regulamento. 1.5. Modalidade de Auxílio-Doença: Comum e Acidentário Segundo Ibrahim, o auxílio-doença pode ser de dois tipos: o comum ou acidentário. Este último é o derivado de acidentes do trabalho, incluindo doenças do trabalho ou profissionais. O comum, também chamado de previdenciário é concedido nas demais hipóteses. Obedece o mesmo valor, 91% do salário-de-benefício, mas há diferenças importantes: o auxílio-doença acidentário sempre dispensará carência, enquanto o comum nem sempre, só em acidentes não relacionados ao trabalho e nas doenças de maior gravidade e extensão, só o auxílio-doença acidentário gera a estabilidade provisória ao empregado; a competência para julgamento de lides acidentárias é sempre da Justiça dos Estado (art.129 da Lei 8.213/91), enquanto o auxílio-doença comum compete à Justiça Federal e, por último, somente os empregados, avulsos e segurados especiais é que têm direito ao auxílio-doença acidentário, pois somente estes são abrangidos pelo SAT – Seguro de Acidente do Trabalho. Tendo-se em conta que o auxílio-doença acidentário implica forçosamente no afastamento dos deveres de empregado perante o empregador, com vistas ao tratamento e recuperação das lesões ou patologias contraídas, até que se defina pericialmente a incapacidade laborativa e a possibilidade ou não de retorno às atividades primitivas, as implicações sociais em muitas oportunidades afloram durante o afastamento do trabalho. Assim, no período em que o acidentado permanece em tratamento e recuperação do acidente ou moléstia ocupacional, faz jus à reabilitação profissional que, segundo o que se encontra previsto no art. 90 “é devida em caráter obrigatório”. Considerando que para o reconhecimento do auxílio-doença acidentário se impõe a afirmação do nexo de causa e efeito entre a lesão ou doença e o trabalho, segue-se que, inexistente esse reconhecimento, nos exames periódicos da esfera administrativa, a autarquia está autorizada à conversão do benefício acidentário em previdenciário comum. Se houver a 10 conversão referida, é evidente que o laudo médico-pericial deverá ser fundamentado e aberta oportunidade administrativa para defesa do segurado, cumprindo-se, com isso, o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. 1.6. Cessar Auxílio-Doença As disposições legais que disciplinam o auxílio-doença-acidentário não estabelecem o período de sua durabilidade (art. 78 do Decreto nº 3.048/99). Em razão dessa indefinição, não raro é encontrar-se segurado afastado do trabalho por mais de dois ou três anos, sem que lhe seja concedida alta ou convertido o benefício em auxílio-acidente ou aposentadoria por invalidez acidentária. Nestas hipóteses o acidentado fica inteiramente à mercê do ente segurador oficial, recebendo remuneração que não é real e com sua situação indefinida perante a sociedade em que vive, gerando conseqüências psíquicas desagradáveis. Por fim, existem quatro formas de cessar o auxílio-doença-acidentário: a) alta médica em que o trabalhador é reintegrado às suas atividades habituais, eis que não apresenta seqüelas incapacitantes, tendo ou não se submetido à reabilitação profissional; b) conversão do auxílio-doença-acidentário em auxílio-acidente, ou seja, através do reconhecimento de que o acidente e moléstias deixaram seqüelas que resultam em incapacidade parcial e permanente. c) conversão do auxílio-doença-acidentário em aposentadoria por invalidez acidentário, uma vez constatado que o infortúnio impede definitivamente o desempenho de qualquer atividade laborativa. d) pela morte do segurado, caso em que os dependentes passarão a receber a pensão por morte acidentária. 11 2. JURISPRUDÊNCIAS No sistema jurídico brasileiro, o reconhecimento de que jurisprudência pode figurar como fonte direta e imediata do Direito é fortalecido à medida que se constata a sua progressiva aproximação ao paradigma anglo-saxônico do common law nas últimas décadas, como se depreende dos seguintes fenômenos: a consagração do poder normativo da Justiça Previdenciário; o aprimoramento dos mecanismos de uniformização jurisprudencial; o prestígio das súmulas dos tribunais superiores, com maior importância daquelas oriundas do Supremo Tribunal Federal; a previsão legal da súmula impeditiva de recurso; e a positivação constitucional da súmula vinculante, sob a inspiração da doutrina conhecida como stare decisis, forma abreviada da expressão latina stare decisis et non quieta movere (ficar como foi decidido e não mover o que está em repouso). Todo o esforço despendido na pesquisa deste trabalho visa expandir o conhecimento dos jurisdionados acerca dos entendimentos da Lei e da Constituição, neste capítulo apresentaremos jurisprudências. A jurisprudência é mais uma ferramenta que auxilia na decisão do magistrado, mas não determina sua decisão, que é pessoal baseada não só na jurisprudência, mas também e principalmente no fato, norma e valor. Não se pode deixar de considerar que o esforço excessivo em se criar uma jurisprudência uniformizada poderia resultar na subversão da supremacia da lei que vigora no ordenamento jurídico brasileiro. ACIDENTÁRIA - PATOLOGIA PSIQUIÁTRICA - INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA - CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA ATÉ A ALTA DEFINITIVA DO TRATAMENTO MÉDICO AO QUAL SE SUBMETERÁ A AUTORA. "Reconhecido tecnicamente que o problema psiquiátrico que acomete a obreira acarreta restrição total e temporária da sua capacidade de trabalho, deverá o INSS lhe prestar a adequada assistência médica, bem como lhe pagar o auxílio-doença correspondente desde o dia seguinte ao da sua cessação até a alta definitiva do tratamento". (5960620088260292 TJSP 0000596-06.2008.8.26.0292, Relator: Luiz De Lorenzi, Data de Julgamento: 05/06/2012, 16ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/08/2012) 12 PREVIDENCIÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. AUXÍLIO DOENÇA. CESSAÇÃO. "ALTA PROGRAMADA". OFENSA AO ARTIGO 62 DA LEI 8.213/91. RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO.628.2131. Para que ocorra a cessação do benefício de auxílio-doença, o segurado deverá submeter-se a nova perícia médica para que seja comprovada a cessação da incapacidade, em respeito ao artigo 62 da Lei 8.213/91, que prescreve que não cessará o benefício até que o segurado seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência.628.2132. Apelação e remessa oficial desprovidas. (16644 MT 0016644-10.2006.4.01.3600, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, Data de Julgamento: 30/05/2012,SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.73 de 28/06/2012) APELAÇÃO CÍVEL - Acidentária Acidente típico Concessão de "auxílio- acidente" Admissibilidade Incapacidade parcial e permanente e nexo laboral constatados em perícia médica Ação julgada parcialmente procedente - Apelos das partes e remessa obrigatória Julgamento extra-petita Inexistência de julgamento extra-petita em matéria acidentária - Carência de ação Não ocorrência Termo inicial do benefício A partir da alta médica Legalidade - "Auxílio-acidente" a ser implantado após a cessação de "auxílio-doença" ainda ativo Inexistência de parcelas atrasadas ou diferenças a serem apuradas Condenação da autarquia em custas Inadmissibilidade - Apelo do obreiro parcialmente provido, improvidos os demais recursos. (249440420088260320 TJSP 0024944-04.2008.8.26.0320, Relator: Aldemar Silva, Data de Julgamento: 30/10/2012, 17ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/11/2012) MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO. AUXÍLIO-DOENÇA. ALTA PROGRAMADA. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.1. A controvérsia se refere ao restabelecimento do auxílio-doença, ante sua indevida cessação, cessação esta que se deu sem que fosse realizada nova perícia.2. Consoante o preconizado pelo art. 62 da Lei nº 8.213/91, o auxílio doença somente poderá ser cessado no momento em que for constatada a recuperação do segurado e a perícia médica inicial que constata a incapacidade, e autoriza a implantação do auxílio-doença, não pode antever, de forma precisa e inconteste, o momento 13 de recuperação do segurado. Precedentes.3. A autarquia limitou-se a informar os procedimentos tendentes a possibilidade de prorrogação do benefício, cuja regulamentação administrativa não se sobrepõe ao disposto na Lei nº 8.213/91.4. Os documentos acostados aos autos, pela parte impetrante, cuidaram de comprovar a previsão de cessação do benefício, sem que se procedesse a qualquer exame pericial prévio, o que corrobora a ilegalidade do ato administrativo 5. Agravo a que se nega provimento. (1078 SP 2007.61.19.001078-9, TRF3 Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL, Data de Julgamento: 18/01/2011, DÉCIMA TURMA) AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA.I - Após a cessação do pagamento do benefício de auxílio-doença, a agravada pleiteou administrativamente a prorrogação da referida prestação, momento em que lhe foi negada tal pretensão, vez que a perícia médica realizada concluiu pela inexistência de incapacidade para o trabalho. O caso em tela não se trata do procedimento conhecido como alta programada.II - Auxiliar de serviços gerais, nascida em 05/06/1976, é portadora de neoplasia maligna de mama, realizou quadrantectomia e linfadenectomia axilar esquerda, em 16/11/10, atualmente encontra-se em tratamento oncológico, sem previsão de término, vez que o estado da moléstia é instável, encontrando-se, ao menos temporariamente, impossibilitada de trabalhar, nos termos dos atestados médicos.III - A recorrida esteve em gozo de auxílio-doença, até 30/03/2011.IV - Os atestados médicos, produzidos no Hospital Estadual de Bauru, em 01/03/2011, 09/01/2012 e 13/01/2012, indicam que sua incapacidade laboral continuou a existir, demonstrando que, apesar de cessada a concessão do benefício, a situação anterior permaneceu inalterada.V - A plausibilidade do direito invocado pela parte autora tem o exame norteado pela natureza dos direitos contrapostos a serem resguardados.VI - Havendo indícios de irreversibilidade para ambos os pólos do processo, é o juiz, premido pelas circunstâncias, levado a optar pelo mal menor. In casu, o dano possível ao INSS é proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que carece do benefício.VII - Agravo improvido. (14539 SP 0014539-29.2012.4.03.0000, TRF 3ª REGIÃO Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIANINA GALANTE, Data de Julgamento: 27/08/2012, OITAVA TURMA) 14 BIBLIOGRAFIA SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado. 3.ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011. IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16° Edição. Niterói: Ed. Impetus, 2011. Código Civil Brasileiro. 10ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012.
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