A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NA VISÃO DO TCU

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Ano XVIII • nº 209 • Julho 2011 629
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A INEXIGIBILIDADE DE 
LICITAÇÃO NA VISÃO 
DO TCU
por RENATO GERALDO MENDES
Advogado e Consultor jurídico na área de licitações e contratos. 
Coordenador-geral das Revistas Zênite de Licitações e Contra-
tos – ILC e de Direito Administrativo e Responsabilidade Fiscal – 
IDAF, bem como da Consultoria Zênite. Autor das obras Lei de 
Licitações e Contratos Anotada (Curitiba: Zênite, 7. ed. 2009) e O 
regime jurídico da contratação pública (Curitiba: Zênite, 2008).
OBJETIVO
O objetivo do presente estudo é analisar 
como o Tribunal de Contas da União (TCU), a mais 
importante instituição de controle externo do 
País, tem interpretado uma das mais signi� cativas 
hipóteses de inexigibilidade de licitação: o inc. II 
do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Pretende-se fazer 
ponderações acerca da evolução do processo 
de interpretação que tem norteado o TCU, bem 
como registrar o nosso entendimento sobre esse 
fundamental tema da contratação pública.
Para tanto, analisaremos o teor das Súmulas 
nºs 252 e 264, editadas recentemente pelo TCU 
sobre a matéria, bem como o conteúdo da Decisão 
nº 427/1999, que está relacionada ao assunto da 
primeira Súmula citada. Ademais, vamos enfrentar 
temas que gravitam em torno da inexigibilidade 
de licitação, tais como: o que é viabilidade de com-
petição; a diferença entre competição e disputa; 
o que é serviço singular; o que é con� ança para 
� ns de inexigibilidade e quando ela pode ser invo-
cada. Outras questões relacionadas serão também 
objeto de apreciação.
A SÚMULA Nº 264 DO TCU
Em relação à inexigibilidade, o enten-
dimento que norteou as decisões do TCU por 
muitos anos e que foi � xado ainda na vigência 
do Decreto-lei nº 200/67 estava sintetizado na 
Súmula nº 39, cujo conteúdo é o seguinte:
A dispensa de licitação para a contratação de servi-
ços com pro� ssionais ou � rmas de notória especiali-
zação, de acordo com a alínea “d” do art. 126, § 2º, do 
Decreto-lei nº 200, de 25/02/67, só tem lugar quando 
se trate de serviço inédito ou incomum, capaz de 
exigir, na seleção do executor de con� ança, um grau 
de subjetividade, insuscetível de ser medido pelos 
critérios objetivos de quali� cação inerentes ao pro-
cesso de licitação. (TCU, Súmula nº 39.)
Sobre o conteúdo da Súmula nº 39, é opor-
tuno fazer uma advertência para o leitor que não 
aplicou o regime jurídico da contratação pública do 
Decreto-lei nº 200/67, até porque ele foi revogado 
há 25 anos, quando passou a vigorar o Decreto-lei 
nº 2.300/86. Com efeito, é preciso registrar que, até 
o advento do Decreto-lei nº 2.300/86, não havia 
a distinção legal entre dispensa e inexigência de 
licitação, por isso, a Súmula nº 39 do TCU trata da 
questão sob o rótulo genérico de “dispensa”, e não 
como hipótese de inexigibilidade, da forma que 
ocorre atualmente. Aliás, no Decreto-lei nº 200/67, 
tanto a contratação por exclusividade de fornece-
dor como a de serviços com pro� ssionais ou � r-
mas de notória especialização eram reguladas no 
mesmo preceito (alínea “d” do § 2º do art. 126 do 
citado ato normativo1), e não em preceitos distin-
tos, como ocorre hoje em razão dos incs. I e II do 
art. 25 da Lei nº 8.666/93.
Por meio do Acórdão nº 1.437, publicado 
em 03 de junho de 2011, o TCU aprovou a Súmula 
nº 264, com o seguinte teor:
A inexigibilidade de licitação para a contratação de 
serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de 
notória especialização somente é cabível quando 
se tratar de serviço de natureza singular, capaz de 
exigir, na seleção do executor de con� ança, grau 
de subjetividade insuscetível de ser medido pelos 
critérios objetivos de quali� cação inerentes ao pro-
cesso de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da 
Lei nº 8.666/93.
Assim, essa nova Súmula revogou a de 
nº 39. Há indicação expressa no relatório que 
integra os autos do processo que resultou no 
Acórdão citado de que a Súmula nº 39 não deve-
ria ser revogada, apenas as suas referências legais 
deveriam ser atualizadas. No entanto, o fato é 
que, em razão do teor da Súmula nº 264, a única 
conclusão razoável é entender que a Súmula nº 39 
foi revogada. Adota-se aqui a orientação lógica 
que decorre da Lei de Introdução às Normas do 
Direito Brasileiro, a qual determina: “ A Lei pos-
terior revoga a anterior quando expressamente 
o declare, quando seja com ela incompatível ou 
 1 O teor da alínea “d” do § 2º do art. 126 do Decreto-lei nº 200/67 é: “d) 
na aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só podem 
ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial 
exclusivos bem como na contratação de serviços com pro� ssionais ou 
� rmas de notória especialização”. 
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quando regule inteiramente a matéria de que 
tratava a lei anterior”. No caso presente, a Súmula 
nº 264 regulou inteiramente a matéria de que 
tratava a Súmula nº 39, pois, ainda que a referida 
Súmula não seja lei em sentido formal, o critério 
indicado na Lei de Introdução baliza o processo 
de interpretação geral de decisão de conteúdo 
jurídico. Portanto, não faz sentido manter as duas 
Súmulas em vigor, mas apenas a de nº 264.
No entanto, é certo dizer que o propósito 
do TCU foi preservar a orientação essencial pre-
vista na Súmula nº 39, adaptando os seus termos 
à nova redação legal decorrente dos atos legis-
lativos posteriores. Aliás, cumpre reiterar que 
essa Súmula foi editada na vigência do art. 126 
do Decreto-lei nº 200/67, o qual havia sido revo-
gado com a edição do Decreto-lei nº 2.300/86, 
e este, posteriormente, com a aprovação da Lei 
nº 8.666/93. Com efeito, a ideia inicial era man-
ter o conteúdo integral da Súmula nº 39 e ape-
nas atualizar as suas referências legais, ou seja, 
onde havia menção ao art. 126 do Decreto-lei 
nº 200/67, passaria a haver referência aos termos 
do inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93.
O TCU, além de indicar o novo fundamento 
legal (inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93), fez 
alterações na redação dos termos constantes 
da Súmula nº 39, notadamente para (a) acrescer 
ao substantivo “serviços” o adjetivo “técnico” e 
(b) para substituir a expressão “serviço inédito e 
incomum” por “serviço singular”. A alteração pro-
duzida pela Súmula nº 264 em relação à redação 
da Súmula nº 39 é de natureza meramente for-
mal, visto que o conteúdo da orientação adotada 
pela referida Corte não se modi� ca.
O acréscimo do adjetivo “técnico” ao subs-
tantivo “serviço” foi realizado para atender aos ter-
mos da atual redação do próprio inc. II do art. 25 
da Lei nº 8.666/93. Ademais, é possível sustentar 
que o mencionado inc. II existe para atender 
justamente a contratações de serviços técnicos, 
pois se o serviço não for técnico, mas artístico, 
por exemplo, o fundamento da contratação será 
o inc. III. É possível até ponderar outra categoria 
de serviços, os de natureza cientí� ca, porque o 
próprio legislador, ao formatar a regra prevista 
no § 4º do art. 22, alude a três categorias distintas 
de serviços (trabalho), a saber: técnico, cientí� co 
ou artístico. No entanto, entendemos que os 
serviços cientí� cos podem ser enquadrados no 
próprio inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 ou, no 
caso de entendimento diverso, pode-se contratá-
-lo com fundamento no caput do art. 25. Ou seja, 
de uma forma ou de outra, o problema do enqua-
dramento seria resolvido.
Por outro lado, a substituição da expres-
são “serviço inédito e incomum”, que constava 
na Súmula nº 39, pelo termo “serviço singular” 
também não representa nenhuma mudança de 
conteúdo capaz de alterar a orientação � xada.A 
expressão “serviço singular” foi adotada em ra-
zão do que consta no inc. II do art. 25 da Lei nº 
8.666/93. Como a ideia que norteou a edição de 
nova Súmula foi a de adaptar a orientação às no-
vas referências legais, utilizar a expressão “serviço 
singular” é, no mínimo, atender a esse propósito.
Evidentemente, a substituição das referidas 
expressões não resolve o problema que se arrasta 
no tempo, apenas muda os termos da indaga-
ção, ou seja, durante a vigência do Decreto-lei 
nº 200/67, a dúvida era a seguinte: o que é serviço 
inédito e incomum capaz de autorizar a contra-
tação de que trata a alínea “d” do § 2º do art. 126 
do Decreto-lei nº 200/67? No entanto, no regime 
atual, a dúvida é: o que é serviço singular nos ter-
mos do inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93? Essa 
é a questão central que envolve a principal hipó-
tese especí� ca de inexigibilidade de licitação.
Feitas as advertências acima, é preciso dizer 
que tanto a Súmula nº 264 quanto a de nº 39 sin-
tetizaram com muita propriedade, e até mesmo 
sabedoria, as verdadeiras razões que justi� caram 
a determinação de que há serviços técnicos pro-
� ssionais especializados que não podem ser lici-
tados e devem ser contratados, necessariamente, 
por inexigibilidade. As ditas razões podem ser 
assim apresentadas:
a) o grau de subjetividade em relação à 
avaliação de determinados tipos de ser-
viços, em virtude de suas peculiaridades 
especiais, impede a adoção de critérios 
objetivos para adequadas mensuração e 
avaliação;
Por força disso, o legislador reconheceu que:
b) os serviços singulares são os que não 
possibilitam a de� nição de critérios objeti-
vos para a seleção da melhor proposta;
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Diante das proposições “a” e “b”, decidiu-se 
que seria necessário:
c) reduzir ao máximo o risco do insucesso 
da contratação;
Para tanto, foi convencionado que:
d) a forma mais segura de potencializar a 
redução do risco do insucesso é por meio 
da contratação de pro� ssional ou empresa 
de notória especialização;
Assim, é inevitável que:
e) a escolha do contratado seja realizada 
por critério subjetivo baseado no grau de 
con� ança que a notória especialização 
propicia;
Portanto, concluiu-se:
f ) ser inviável contratar serviço singular por 
meio de licitação, pela impossibilidade de 
de� nir e mensurar critérios objetivos para 
a seleção da melhor proposta.
Foi com base na lógica acima exposta que o 
TCU editou a Súmula nº 39, há mais de três déca-
das, e manteve a mesma linha de entendimento 
agora, ao rea� rmar sua orientação por meio da 
Súmula nº 264.
Um aspecto que chama bastante atenção 
no enunciado da Súmula nº 264, e chamava já 
na redação da Súmula nº 39, é o emprego do 
substantivo feminino “con� ança” para indicar o 
critério que norteará a escolha daquele que será 
contratado. Assim, por ser fundamental e de 
compreensão indispensável para a correta apli-
cação do conteúdo essencial da Súmula nº 264, 
começaremos por esse aspecto.
Com efeito, cumpre assentar, desde logo, 
que a ideia de con� ança não é um predicado que 
resulta da mera consideração de cunho subje-
tivo (pessoal) de quem decide (agente), mas de 
condição objetiva decorrente do conceito que 
envolve a notória especialização da pessoa con-
tratada. Portanto, a palavra “con� ança” signi� ca 
segurança que se revela na potencialidade de 
obter o melhor serviço, em face de sua complexi-
dade e suas peculiaridades especiais, em razão da 
notória especialidade que caracteriza o prestador. 
É a notória especialização que confere con� abili-
dade à contratação, e não a preferência de cunho 
exclusivamente pessoal. Nos termos do inc. II do 
art. 25 da Lei nº 8.666/93, somente poderá haver 
con� ança se houver notória especialização, pois 
aquela decorre desta. Assim, a notória especiali-
zação do pro� ssional ou da empresa é a condição 
que confere objetividade para o que se denomina 
de con� ança. Sem querer misturar dois regimes 
jurídicos distintos (o Decreto-lei nº 200/67 e a Lei 
nº 8.666/93), mas absolutamente harmônicos, é 
possível entender melhor, como fruto da própria 
evolução normativa, por que o § 1º do art. 25 da 
Lei nº 8.666/93 diz que:
Considera-se de notória especialização o pro� s-
sional ou a empresa cujo conceito no campo de 
sua especialidade, decorrente de desempenho 
anterior, estudos, experiências, publicações, 
organização, aparelhamento, equipe técnica, ou 
de outros requisitos relacionados com suas ativi-
dades, permita inferir que o seu trabalho é essen-
cial e indiscutivelmente o mais adequado à plena 
satisfação do objeto do contrato. (Grifamos.)
A parte grifada indica os fatores objeti-
vos a serem considerados para apurar a notória 
especialização, visto que são eles que possibi-
litaram o destacado conceito do pro� ssional 
ou da empresa no seu campo de especialidade. 
Por outro lado, a ideia de con� ança encontra-se 
implícita na última parte do enunciado e decorre 
da seguinte sentença: “permite inferir que o seu 
trabalho é (...) o mais adequado à plena satisfação 
do objeto do contrato”.
Assim, em face do item “a” acima indicado, 
quis assentar-se no enunciado da Súmula do TCU 
que “o grau de subjetividade em relação à avalia-
ção do serviço, em razão de suas peculiaridades 
especiais, e que impedem a adoção de critérios 
objetivos para a sua adequada mensuração e 
avaliação”, exige que o agente público esco-
lha alguém com notória especialização, pois 
somente assim será possível obter a melhor 
contratação. Portanto, a con� ança decorre do 
conceito pro� ssional do executor, e não do desejo 
pessoal de quem decide. É o conceito pro� ssio-
nal que confere con� ança, ainda que o agente 
público nunca tenha antes ouvido falar no pres-
tador, mesmo ele gozando de notoriedade no 
seu campo de atuação. A con� ança não se funda 
na mera escolha ou preferência subjetiva do 
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agente que contrata, ela é balizada por condição 
de natureza objetiva, pois decorre do conceito 
que quali� ca o prestador. Assim como existe um 
conceito objetivo de boa-fé e de culpa, também 
existe um conceito objetivo de con� ança. Tal con-
ceito é fundamental para a correta aplicação do 
inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, bem como da 
própria Súmula nº 264.
Dessa forma, não há nenhum sentido em 
argumentar que a ideia de con� ança no pro-
� ssional ou na empresa não pode ser invocada 
para sustentar a contratação decorrente do inc. 
II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, pois isso repre-
sentaria conferir ao agente total liberdade de 
escolha para contratar quem ele desejasse. Esse 
argumento somente é válido quando não se 
compreende a de� nição jurídica de con� ança. 
Portanto, o agente não tem total liberdade para 
selecionar qualquer um que desejar. Ele tem a 
liberdade de escolher um entre os notoriamente 
especializados, o que não afasta a devida e neces-
sária justi� cativa da escolha realizada.
Um aspecto muito importante apontado 
no teor da Súmula nº 264 do TCU revela que a 
licitação exige obrigatoriamente julgamento por 
critérios objetivos, sob pena de não poder ser 
exigida. Assim, ao empregar a expressão “insus-
cetível de ser medido pelos critérios objetivos 
(...) inerentes ao processo de licitação”, a Súmula 
deixa claro que não há possibilidade de trata-
mento isonômico se não houver critério obje-
tivo de julgamento para nortear a escolha.
Na esteira do próprio entendimento que 
decorreu da orientação materializada na Súmula 
nº 39, o legislador da Lei nº 8.666/93 determinou 
que se o objeto, em face das suaspeculiaridades 
especiais, não permite � xar um critério objetivo 
de julgamento para a escolha do futuro contra-
tado, tal objetividade deve ser deslocada para 
a notória especialização, e é esta que deve, 
fundamentalmente, nortear a contratação dos 
serviços técnicos pro� ssionais especializados.
É indispensável advertir que a contrata-
ção que envolve a hipótese descrita no inc. II do 
art. 25 da Lei nº 8.666/93 confere a ela um caráter 
tipicamente pessoal, ao contrário dos negócios 
derivados de licitação. Assim, a contratação de 
serviço singular exige escolha personalíssima, 
cujo fundamento repousa na notória especiali-
zação do contratado.
Portanto, enquanto a licitação é norteada 
pelo princípio da impessoalidade, a inexigi-
bilidade é marcadamente informada pelo da 
pessoalidade.
Com efeito, a razão que motivou o legis-
lador a exigir que a contratação fosse realizada 
com pro� ssional ou empresa notoriamente espe-
cializado tem relação direta com o grau de risco 
envolvido na contratação. Ou seja, o legislador 
pretendeu reduzir o risco da não obtenção de um 
serviço satisfatório, por ser ele intelectual e de 
natureza singular. É necessário observar que esta-
mos falando em reduzir risco, e não eliminá-lo. A 
determinação de que a contratação recaia sobre 
quem é notoriamente especializado tem o justo 
propósito de evidenciar que essa é a única opção 
da Administração para obter um serviço capaz de 
satisfazer a sua necessidade, isto é, resolver o seu 
problema, o que envolve também a redução do 
risco de que isso não venha a ocorrer.
Com base nessa ordem de ideias, até seria 
possível cogitar que contratar serviço intelectual 
de natureza singular por inexigibilidade com fun-
damento no inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 
não é uma opção, mas obrigação, por força do 
princípio da e� ciência previsto no caput do art. 37 
da Constituição, que exige que o gestor viabilize 
a melhor relação benefício-custo na contratação.
Assim, o princípio constitucional da e� -
ciência impõe que a Administração planeje cor-
retamente suas contratações, adotando medidas 
adequadas para reduzir os seus riscos e evitando 
pagar por um serviço que não se revele, sob o 
ponto de vista potencial, plenamente satisfatório. 
Com efeito, atender ao interesse público não tem 
a ver com realizar sempre licitação, mas realizá-la 
quando for cabível. E, em princípio, não será cabí-
vel para contratar serviços técnicos pro� ssionais 
especializados de natureza singular. Aliás, pelas 
suas próprias características especiais, os serviços 
singulares exigem que se potencialize o benefício 
a ser obtido, em prejuízo do menor preço.
Serviço singular é aquele que, para ser pro-
duzido, exige que o prestador reúna muito mais 
do que apenas conhecimento técnico. É neces-
sário deter um conjunto de recursos técnicos 
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especiais, tais como: conhecimento teórico e 
prático; experiência com situações de idêntico 
grau de complexidade; capacidade de compre-
ender e dimensionar o problema a ser resolvido; 
potencial para idealizar e construir a solução para 
o problema; aptidão para excepcionar situações 
não compreendidas na solução a ser proposta 
ou apresentada; capacidade didática para comu-
nicar a solução idealizada; raciocínio sistêmico; 
facilidade de manipular valores diversos e por 
vezes contraditórios; aptidão para articular ideias 
e estratégias numa concatenação lógica; capaci-
dade de produzir convencimento e estimar riscos 
envolvidos; bem como criatividade e talento para 
contornar problemas difíceis e para produzir uma 
solução plenamente satisfatória.
Todos esses atributos indicados não podem 
ser mensurados objetivamente, o que torna 
impossível a realização da licitação para a seleção 
de pro� ssional ou empresa para executar serviço 
considerado singular, justamente porque a licita-
ção pressupõe critério objetivo de julgamento. 
Portanto, o serviço é singular porque depende de 
pro� ssional ou empresa que reúna um conjunto 
de capacidades especiais e incomensuráveis por 
padrões objetivos. A ideia de singularidade, para 
os � ns do inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, está 
diretamente relacionada à impossibilidade de 
de� nir critério objetivo de julgamento para a 
seleção isonômica do executor do serviço. Daí a 
concepção de con� ança que decorre da notória 
especialização.
Por outro lado, é necessário ponderar que 
em se tratando de serviços singulares, não é 
possível cogitar a possibilidade de realizar licita-
ção por meio do tipo técnica e preço. E a razão 
é simples. Para licitar, independentemente do 
tipo, é preciso mensurar objetivamente o serviço 
a ser executado e o critério de julgamento para a 
escolha do executor, sob pena de não se poder 
falar em licitação. Ora, o pressuposto da licitação 
é a possibilidade de tratamento isonômico, e este 
somente pode ser assegurado se o critério de jul-
gamento for objetivo. É exatamente em razão de 
tal impossibilidade que o legislador determinou 
que os serviços singulares fossem contratados 
por inexigibilidade e que o TCU, há várias déca-
das, editou a Súmula nº 39.
Por � m, é possível a� rmar que a Súmula 
nº 264 é su� ciente para � xar uma orientação 
adequada e precisa sobre a questão, desde que 
os seus termos sejam bem compreendidos. Em 
que pese tal consideração, cumpre observar que 
o TCU tem feito outras incursões nesse fantástico 
mundo que é o da interpretação do conteúdo do 
inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Para tanto, é 
preciso dizer que a Corte tem priorizado a iden-
ti� cação dos requisitos legais que devem ser 
observados para a perfeita caracterização da 
referida hipótese de inexigibilidade, conforme 
se afere do julgado abaixo, o qual será objeto de 
abordagem nos dois próximos tópicos.
A DECISÃO Nº 427/1999 DO TCU
A Decisão que analisaremos abaixo foi 
proferida no último ano da década de 90 e teve 
como Relator o aposentado Ministro Marcos 
Vilaça. O teor do Voto da Decisão é:
5. No campo jurisprudencial desta Corte, são emble-
máticas, acerca da inexigibilidade de licitação, as 
Decisões Plenárias nºs 494/94 (TC-019.893/93-0, Ata 
nº 36/94); 613/96 (TC-004.948/95-5, Ata nº 38/96); e 
906/97 (TC-016.921/96-8, Ata nº 53/97) que tiveram 
grande importância no sentido de � rmar o entendi-
mento do Tribunal acerca da correta interpretação a 
ser dada ao inciso II do artigo 25 da Lei de Licitações, 
especialmente no que concerne à obrigatoriedade 
de preenchimento cumulativo de todos os requisi-
tos ali estabelecidos para a inexigibilidade da licita-
ção, a saber: ser o objeto serviço técnico, conforme 
estatuído no art. 13, possuir natureza singular e, ao 
mesmo tempo, deter o pro� ssional ou empresa a ser 
contratado notória especialização no ramo do ser-
viço. 6. Nenhuma dessas deliberações, entretanto 
enfrentou o dilema ora tratado: quando, apesar de 
preenchidos os requisitos do inciso II do artigo 25, 
restar demonstrada a viabilidade de competição, 
vulnerando, assim, o disposto no caput do mesmo 
artigo. (TCU, Decisão nº 427/1999, Plenário, Rel. Min. 
Marcos Vilaça, DOU de 19.07.1999).2 (Grifamos.)
Ao � nal, � rmou-se o seguinte entendimento:
8.2. � rmar o entendimento de que a inexigibilidade 
de licitação prevista no inciso II do art. 25 da Lei 
nº 8.666/93 sujeita-se à fundamentada demons-
tração de que a singularidade do objeto – ante as 
características peculiaridades das necessidades da 
Administração, aliadas ao caráter técnico pro� s-
sional especializado dos serviços e à condição de 
notória especialização do prestador – inviabiliza a 
competição no caso concreto, não sendo possível 
a contratação direta por inexigibilidade de licita-
ção sem a observânciado caput do art. 25 da Lei 
8.666/93.
 2 Veiculada na Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: 
Zênite, n. 73, p. 254, mar. 2000, seção Tribunais de Contas.
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Ao iniciar a materialização do teor do seu 
Voto, o Relator deixa claro que o TCU tem encon-
trado di� culdade para � xar orientação precisa em 
relação à hipótese de inexigibilidade prevista no 
inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, citando, inclu-
sive, decisões proferidas no decorrer da década de 
90 e que foram por ele consideradas emblemáticas.
Em seguida, estabelece que o Tribunal � r-
mou o entendimento de que, para a correta apli-
cação do inc. II do art. 25, é preciso observar os 
seguintes requisitos: (a) ser o objeto serviço téc-
nico, conforme previsto no art. 13; (b) possuir o ser-
viço natureza singular; e (c) deter o pro� ssional ou 
a empresa a ser contratado notória especialização 
no ramo do serviço. Ademais, registra, ainda, que 
os referidos requisitos devem ser cumulativos, ou 
seja, todos devem estar reunidos de forma simul-
tânea para tornar inexigível a licitação.
Por outro lado, no entanto, o Relator pon-
dera que, apesar de ter � xado os requisitos a 
serem observados, o TCU não havia enfrentado o 
problema suscitado pelo processo que resultou 
na Decisão nº 427/1999, isto é, a situação na qual 
“apesar de preenchidos os requisitos do inciso II 
do artigo 25, restar demonstrada a viabilidade 
de competição, vulnerando, assim, o disposto no 
caput do mesmo artigo”. O Relator quis a� rmar, 
basicamente, que os requisitos � xados pelo TCU 
não são su� cientes para justi� car a inexigibili-
dade fundada no inc. II do art. 25 se viável a com-
petição, ainda que sejam cumulativos.
A asserção acima revela principalmente 
que não havia clareza até então, e ainda convive-
mos com o problema em relação a três aspectos 
fundamentais e indispensáveis para � xar a correta 
interpretação do inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, 
quais sejam, (a) o que é competição; (b) o que 
torna a competição inviável; e (c) o que é serviço 
singular. Sem conhecer profundamente essas 
realidades e a relação entre elas, não será possível 
compreender o exato sentido do referido inciso.
Não se pode confundir competição com 
disputa,3 pois são diferentes. Da mesma forma, 
é preciso ter a compreensão de que singular é o 
serviço que não pode ser avaliado por um critério 
objetivo de julgamento, exigindo a contratação 
 3 Vale dizer: inviabilidade de competição com impossibilidade de 
disputa. 
de pro� ssional ou empresa de notória especiali-
zação, nos termos de� nidos no inc. II do art. 25 da 
Lei nº 8.666/93. Ora, por força do que a� rmamos 
até aqui, é possível concluir que não faz nenhum 
sentido, sob o ponto de vista jurídico, a ques-
tão suscitada no relatório que integra a Decisão 
nº 427/1999, ou seja, a de que seria possível que 
os requisitos para a aplicação do citado inc. II do 
art. 25 estejam reunidos e mesmo assim haver 
viabilidade de competição.
Não há nenhum sentido nisso porque, 
sob o ponto de vista jurídico, é simplesmente 
impossível. Trata-se de contradição absoluta, 
com a qual a lógica não convive. No entanto, a 
questão é muito interessante sob o aspecto da 
interpretação. Se tais requisitos estiverem reuni-
dos, a competição será necessariamente inviá-
vel. Por outro lado, se a competição for viável, é 
porque um dos requisitos indicados pelo TCU (o 
da singularidade do serviço, por exemplo) não 
está presente (con� gurado).
Mas o que tornou sem sentido a a� rmação 
constante da Decisão nº 427/1999? Como disse-
mos e reiteramos, o problema está na confusão 
entre competição e disputa. O fato de haver 
cinco ou seis pro� ssionais ou empresas notoria-
mente especializados não signi� ca que será pos-
sível a competição, sob o ponto de vista jurídico. 
O que seria possível, sob tal ponto de vista, é 
apenas a disputa. Por isso, o legislador diz que “é 
inexigível a licitação quando houver inviabilidade 
de competição”, e não que é inexigível a licitação 
quando houver inviabilidade de disputa.
Porém, ao ler a palavra “competição”, nós 
a compreendemos como sinônimo de disputa, 
porque a tomamos no sentido atribuído pelos 
dicionaristas e pelo próprio inc. I do art. 25 da Lei 
nº 8.666/93, justamente a primeira hipótese espe-
cial indicada. No entanto, a palavra “competição” 
tem sentido muito mais amplo e também diverso. 
Dessa forma, nos termos do caput do art. 25, com-
petição não signi� ca unicamente disputa, não é 
somente sinônimo de disputa, esse é apenas um 
dos sentidos que se pode atribuir a ela.
A inviabilidade de competição ocorre 
quando não se pode assegurar tratamento iso-
nômico, porque, se for possível, a licitação deve 
ser realizada, salvo se houver hipótese tipica-
mente de dispensa. E não se consegue garantir 
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Ano XVIII • nº 209 • Julho 2011 635
Revista Zênite de Licitações e Contratos - ILC DOUTRINA
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mencionado tratamento, para os � ns da con� gu-
ração da inexigibilidade, nas seguintes situações 
básicas: (a) quando só existe um único fornece-
dor (exclusividade prevista no inc. I do art. 25); 
(b) quando não se consegue escolher o futuro 
contratado por critérios objetivos de julgamento 
(singularidade do objeto); (c) quando não se con-
segue atender aos prazos de� nidos para o rito 
formal da licitação;4 e (d) quando a contratação 
visa a bene� ciar todos os potenciais interessa-
dos.5 Nos quatro casos indicados, não é viável 
assegurar tratamento isonômico, que é o pressu-
posto da licitação, por isso ela deve ser afastada. 
Ou seja, a licitação é inexigível.
Com efeito, no caso do inc. I do art. 25, não 
existe possibilidade de competição, pois é impos-
sível a disputa. E ela é impossível por estarmos 
diante da exclusividade de fornecedor ou mesmo 
do prestador, incluindo também o serviço no inc. 
I do art. 25. Assim, se somente uma pessoa pode 
satisfazer a necessidade da Administração, não 
há razão lógica para assegurar qualquer igual-
dade, pela ausência real de disputa. A hipótese 
descrita no inc. I do art. 25 é a única, entre as três, 
que dá à palavra “competição” o sentido próprio 
de impossibilidade real de disputa.
No caso do inc. II do art. 25, não existe viabi-
lidade de competição, mas até poderia haver pos-
sibilidade real de disputa (ou seja, dois ou mais 
potenciais competidores), pois o mais provável 
é que, em cada campo de especialidade técnica, 
existam dois ou mais pro� ssionais notoriamente 
 4 Como nos casos de emergência ou urgência de atendimento de 
situação excepcional, tal como descrito no inc. IV do art. 24 da Lei nº 
8.666/93. A ordem jurídica quali� ca a dita situação como de dispensa, 
e não inexigibilidade, o que seria o mais adequado em nossa opinião.
 5 Como no caso de credenciamento, em que a Administração visa a 
bene� ciar todos os potenciais interessados, ou seja, não se bene� ciará 
apenas um entre eles, como normalmente ocorreria por meio da 
licitação. 
especializados. A� rmar que, na hipótese do inc. 
II do art. 25 da Lei nº 8.666/93, até seria possível 
a disputa não signi� ca que existe competição, 
visto que disputa e competição são coisas distin-
tas para os � ns do referido preceito. E a inviabili-
dade de competição que decorre do mencionado 
inciso se fundamenta na impossibilidade de 
de� nição objetiva para viabilizar a solução (ser-
viço) que atenderá plenamente à necessidade da 
Administração. Ou seja, ainda que existam várias 
pessoas notoriamente especializadas (isto é, pos-
sibilidade real de disputa), não se pode � xar cri-
tério objetivo de escolha para de� nir entre A ou 
B. Logo, só há um tipo de escolha– a subjetiva. 
Assim, o reconhecimento dessa condição única 
fez com que o legislador, em vez de admitir uma 
escolha subjetiva fundada em preferência pura-
mente pessoal do agente que decide, criasse uma 
condição de seleção baseada numa con� ança 
objetiva que decorre da notória especialização. 
Tal escolha é subjetiva, mas determinada por uma 
condição objetiva, isto é, uma condição que não 
é mera opção pessoal, mas externa a quem julga.
Alguém que não tenha entendido a suti-
leza do critério exposto poderia sustentar que 
a existência de várias pessoas notoriamente 
especializadas justi� caria a realização de lici-
tação, por exemplo, por técnica e preço. Aliás, 
tal possibilidade eliminaria, inclusive, a própria 
existência da hipótese do inc. II do art. 25 da Lei 
nº 8.666/93. Ora, então porque o legislador não 
fez isso? Conforme assentamos, a resposta é bem 
simples e direta, porque a licitação de técnica e 
preço tem um pressuposto necessário, isto é, ela 
exige critério objetivo de julgamento, e os ser-
viços singulares não podem ser reduzidos a um 
padrão objetivo de julgamento; se isso fosse 
possível, eles deixariam de ser singulares. Por 
tal motivo, o legislador determinou que a Admi-
nistração escolhesse pro� ssional ou empresa de 
notória especialização. Se ele exigisse a licitação 
para contratar serviços singulares, esta seria uma 
grande farsa, por ser impossível assegurar a iso-
nomia, seu pressuposto fundamental. Além de 
poder se tornar uma farsa, haveria fragilidade ou 
incerteza maior para a (estimada e presumida)6 
plena satisfação da necessidade que a notória 
especialização sugere.
 6 A questão aqui nada tem a ver com absoluta certeza, mas com provável 
possibilidade. Essa foi a opção do legislador, visto que não havia outra. 

OS SERVIÇOS SINGULARES NÃO 
PODEM SER REDUZIDOS A UM 
PADRÃO OBJETIVO DE JULGAMENTO
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Ano XVIII • nº 209 • Julho 2011636
Revista Zênite de Licitações e Contratos - ILCDOUTRINA
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Portanto, a existência de mais de um pro� s-
sional ou empresa de notória especialização não 
desnatura a inviabilidade de competição, pois 
esta resulta da impossibilidade de assegurar um 
dos pressupostos da licitação (o critério objetivo 
de julgamento) que está relacionado ao objeto, 
e não à quantidade de pessoas que atuam no 
mercado. A inviabilidade de competição signi� ca 
a impossibilidade de assegurar os pressupostos 
da licitação, e isso não tem necessariamente rela-
ção direta com a ideia de possibilidade de even-
tual disputa. O fato de existir vários pro� ssionais 
notoriamente especializados não afasta a inviabi-
lidade jurídica de competição.
Por conta de tudo o que foi dito, penso que, 
felizmente, o próprio Plenário do TCU não afastou 
a aplicação do art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/93 
na situação descrita na Decisão nº 427/1999, 
com base na existência de mais de uma empresa 
notoriamente especializada, uma vez que, como 
a� rmado, inexistindo critérios objetivos que asse-
gurem o julgamento isonômico, o simples fato 
de haver mais de um pro� ssional ou empresa de 
notória especialização não desnatura a inviabili-
dade de competição.
A SÚMULA Nº 252/2010 DO TCU
Em decorrência de inúmeras decisões pro-
feridas posteriormente à Decisão nº 427/1999, 
em 13 de abril de 2010, o TCU editou a Súmula 
nº 252, cujo teor é o seguinte:
A inviabilidade de competição para a contratação 
de serviços técnicos, a que alude o inciso II do 
art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença 
simultânea de três requisitos: serviço técnico 
especializado, entre os mencionados no art. 13 da 
referida lei, natureza singular do serviço e notória 
especialização do contratado.
É louvável que o TCU tenha sumulado o seu 
entendimento acerca dos requisitos que devem 
estar reunidos para a aplicação do inc. II do art. 25 
da Lei nº 8.666/93, pois assim deixa evidente, para 
os jurisdicionados, o que considera importante 
para a con� guração da hipótese legal, muito 
embora se possa até dizer que a referida Súmula 
não prima pela inovação, pois enuncia o que está 
literalmente indicado no próprio inc. II do art. 25.
No entanto, há um aspecto positivo em rela-
ção à Súmula nº 252. Ela parece revelar que o TCU 
abandonou a ideia de condicionar os requisitos 
indicados no texto à possibilidade de disputa, 
conforme havia sugerido o Ministro Marcos Vilaça 
no processo que resultou na Decisão nº 427/1999, 
comentada anteriormente. Essa conclusão resulta 
do fato de não ter sido incluída tal condição no teor 
da Súmula, pois não haveria sentido para não o fazer 
se esse fosse o entendimento que norteia a Corte.
A QUESTÃO DO ROL TAXATIVO DO 
ART. 13 DA LEI Nº 8.666/93
A Súmula nº 252 indica entre os requisi-
tos, na esteira da literalidade do próprio inc. II 
do art. 25 da Lei nº 8.666/93, o seguinte: “serviço 
técnico especializado, entre os mencionados no 
art. 13 da referida lei”. Tal condição sugere que 
o cabimento da hipótese do inciso está direta-
mente condicionado pelos termos do art. 13 da 
Lei nº 8.666/93, com o que não concordamos.
Por várias razões, não parece adequado 
dizer que os serviços técnicos pro� ssionais espe-
cializados que podem ser contratados por inexi-
gibilidade com fundamento no inc. II do art. 25 
da Lei nº 8.666/93 são apenas os arrolados textu-
almente no art. 13.
Um dos motivos é que o art. 13 não pode 
condicionar o instituto da inexigibilidade de licita-
ção, porque ela não decorre dele, mas da própria 
inviabilidade de competição, cujo fundamento 
de validade é o inc. XXI do art. 37 da Constituição. 
Ademais, é oportuno dizer que a hipótese do inc. 
II do art. 25 descreve um caso especial que não 
basta em si mesmo, ou seja, ele não tem autono-
mia própria, pois seu fundamento de validade é o 
caput do próprio art. 25. A existência de hipótese 
especial não afasta a eventual possibilidade de 
invocar a inviabilidade genérica que decorre da 
cabeça do art. 25, o que torna totalmente sem sen-
tido a tese de que os serviços técnicos pro� ssio-
nais especializados são apenas os enumerados no 
art. 13. Assim, outros serviços técnicos pro� ssio-
nais especializados, de natureza singular, podem 
ser também contratados por inexigibilidade, ainda 
que não indicados expressamente no art. 13 da Lei 
nº 8.666/93. E se não podem ser contratados com 
fulcro no inc. II do art. 25, serão com base no caput 
do mesmo artigo, sob pena de termos de reconhe-
cer que é o inc. II que condiciona o caput do art. 25, 
e não o contrário. Isso, em interpretação jurídica, 
caracterizaria absurda contradição.
Revista Zênite de Licitações e Contratos - ILC
Ano XVIII • nº 209 • Julho 2011 637
Revista Zênite de Licitações e Contratos - ILC DOUTRINA
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É PRECISO FIXAR UMA ORIENTAÇÃO 
SEGURA SOBRE A INTERPRETAÇÃO DO 
INC. II DO ART. 25 DA LEI Nº 8.666/93
É inegável que a ideia genérica de inexigi-
bilidade e a hipótese especial prevista no inc. II 
do art. 25 da Lei nº 8.666/93 constituem, segura-
mente, alguns dos mais importantes temas que 
envolvem a contratação pública, pela sua larga 
utilidade prática para a Administração Pública. 
A propósito, toda hipótese que implica exceção 
a uma “regra” constitucional deve ser clara, e sua 
aplicação, a mais segura possível. Portanto, é 
inadmissível não saber o que é, para os � ns legais, 
um serviço singular ou uma competição. Esse 
cenário precisa mudar.
Temos de reconhecer que a conjugação 
dos conteúdos extraídos das Súmulas nºs 252 
e 264 podem resolver o problema atual, e, com 
base principalmente no teor da Súmula nº 264, 
é possível � xar uma de� nição clara em torno do 
que é serviço singular ou o que se deve entender 
por singularidade para � ns de aplicação do inc. II 
do art. 25 da Lei nº 8.666/93.
É preciso reiterar o que dissemosalhures: 
se a competição é viável, a licitação é obrigatória, 
mas se é inviável, a licitação deve ser afastada, e 
a inexigibilidade passa a ser obrigatória. Nessa 
linha de raciocínio, é equivocado dizer que a 
licitação é a regra, e a inexigibilidade, a exceção, 
pois o que constitui uma regra e a sua exceção, 
nesse caso, é a viabilidade ou não de competição. 
E tal viabilidade ou inviabilidade de competição 
é, normalmente, uma condição que decorre da 
natureza das coisas, dos acontecimentos, das 
situações, do mercado, etc.
Portanto, a pergunta mais importante na 
área da contratação pública é: quando a compe-
tição é viável e quando ela não é? É a resposta 
correta que nos permitirá conhecer a verda-
deira essência do regime jurídico da contratação 
pública e saber o que devemos ou não podemos 
fazer. Mas, para tanto, é preciso antes esclarecer 
várias questões que gravitam em torno do caput 
do art. 25 da Lei nº 8.666/93 e do seu inc. II.
Assim, é indispensável a � xação de uma 
orientação adequada sobre a correta interpreta-
ção do inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93. Aliás, 
penso que é isso que os agentes públicos espe-
ram, pois eles têm que atender determinadas 
demandas que não podem ser viabilizadas por 
meio da licitação, pelas diversas razões aqui 
expostas. A propósito, este texto foi escrito com o 
objetivo de contribuir na � xação de uma orienta-
ção adequada para esse importante tema.
CONCLUSÕES
a) Com base nas Súmulas nºs 252 e 264, 
ambas do TCU, é possível � xar uma inter-
pretação adequada para a correta aplica-
ção do inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93;
b) Com a edição da Súmula nº 264, o TCU 
reitera sua orientação sobre a contratação 
de serviços técnicos pro� ssionais especia-
lizados de natureza singular e mantém seu 
entendimento � xado há mais de três déca-
das na Súmula nº 39;
c) O aspecto que ainda permanece sem de� -
nição precisa por parte do TCU diz respeito 
ao que se deve entender por “serviços sin-
gulares” em razão do disposto no inc. II do 
art. 25 da Lei nº 8.666/93. De nossa parte, 
entendemos que singular é o serviço técnico 
pro� ssional especializado que não comporta 
de� nição e escolha por critério objetivo de 
julgamento, devendo necessariamente ser 
contratado com pessoa, física ou jurídica, 
de notória especialização, a � m de reduzir 
eventuais riscos e potencializar a melhor 
relação benefício-custo em razão de certas 
peculiaridades especiais que caracterizam 
a necessidade da Administração. A impossi-
bilidade de � xar tal condição objetiva afasta 
a licitação, que tem como pressuposto o 
tratamento isonômico, e este, por sua vez, a 
escolha do terceiro por critério objetivo de 
julgamento. Ou seja, sem critério objetivo de 
julgamento, não há como assegurar o neces-
sário tratamento isonômico;
d) O fato de existir mais de uma pessoa 
notoriamente especializada não afasta a 
possibilidade de aplicar a hipótese de ine-
xigibilidade prevista no inc. II do art. 25 da 
Lei nº 8.666/93 nem impõe o dever de lici-
tar. Conforme demonstramos, o que deter-
mina a inexigibilidade de licitação é a invia-
bilidade de competição, e não a impos-
sibilidade de disputa. Assim, não se deve 
confundir “competição” com “disputa”, pois 
Revista Zênite de Licitações e Contratos - ILC
Ano XVIII • nº 209 • Julho 2011638
Revista Zênite de Licitações e Contratos - ILCDOUTRINA
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JULGAMENTO DE 
LICITAÇÕES PÚBLICAS 
DE PUBLICIDADE
por JOEL DE MENEZES NIEBUHR
Advogado. Doutor em Direito Administrativo pela PUC/SP. 
Mestre em Direito pela UFSC. Presidente do Instituto de Direito 
Administrativo de Santa Catarina (IDASC). Professor convidado 
de Direito Administrativo da Escola do Ministério Público de 
Santa Catarina. Professor convidado de diversos cursos de espe-
cialização em Direito Administrativo. Autor dos livros Princípio 
da isonomia na licitação pública (Florianópolis: Obra Jurídica, 
2000); O novo regime constitucional da medida provisória (São 
Paulo: Dialética, 2001); Dispensa e inexigibilidade de licitação 
pública (3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011); Pregão presencial e 
eletrônico (6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011); Registro de pre-
ços: aspectos práticos e jurídicos (Belo Horizonte: Fórum, 2008, 
em coautoria com Edgar Guimarães); e Licitação pública e con-
trato administrativo (2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2011); além de 
diversos artigos e ensaios publicados em revistas especializadas.
As licitações públicas para a contratação de 
serviços de publicidade prestados por intermé-
dio de agências de publicidade são regidas por 
legislação especial, mais precisamente pela Lei 
nº 12.232/10, que prescreve normas gerais impo-
sitivas para a União, os estados, o Distrito Federal 
e os municípios.
O art. 5º da Lei nº 12.232/10 enuncia que 
as licitações de publicidade devem adotar, obri-
gatoriamente, os tipos melhor técnica ou técnica 
e preço. Portanto, é vedada a licitação cujo crité-
rio de julgamento é baseado exclusivamente no 
preço. O aspecto técnico deve necessariamente 
ser levado em consideração para efeito de com-
paração das propostas.
Em tais licitações, como se depreende do 
inc. I do art. 6º da Lei nº 12.232/10, ocorre a inver-
são das fases, seguindo o padrão da modalidade 
pregão. Em primeiro lugar, julgam-se as propos-
tas, e depois, os documentos de habilitação dos 
licitantes classi� cados no julgamento � nal.
Os licitantes devem apresentar quatro enve-
lopes, um destinado à proposta de preço e três des-
tinados às propostas técnicas, conforme prescreve 
o art. 9º da Lei nº 12.232/10. Dos três envelopes 
com propostas técnicas, um abriga via não identi-
� cada do plano de comunicação e outro via identi-
� cada do plano de comunicação. O terceiro veicula 
as demais informações integrantes da proposta 
técnica, composta de quesitos destinados a avaliar 
a capacidade de atendimento do proponente e o 
tais expressões possuem sentidos jurídicos 
diversos. Portanto, no caso do inc. II do 
art. 25 da Lei nº 8.666/93, mesmo havendo 
mais de uma pessoa notoriamente especia-
lizada, a competição continua inviável pela 
impossibilidade de � xar critério de julga-
mento objetivo, pressuposto necessário da 
licitação. A regra é que a licitação deve ser 
considerada inexigível sempre que o seu 
pressuposto não puder ser assegurado;
e) Na contratação de serviços técnicos pro-
� ssionais especializados de natureza singu-
lar, em que a solução envolve complexidade 
e deve ser realizada diretamente pelo pró-
prio contratado, é preciso potencializar o 
benefício a ser obtido, o que se faz por meio 
da escolha de quem possui notória especia-
lização. O legislador � xou essa determinação 
para garantir a contratação mais e� ciente 
possível, de modo a atender ao princípio 
previsto no caput do art. 37 da Constituição;
f ) A licitação é norteada pelo princípio da 
impessoalidade, o qual exige critério obje-
tivo de julgamento para a seleção isonômica 
e imparcial do terceiro. A contratação pre-
vista no inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 
é balizada pelo princípio da pessoalidade, 
que impõe critério subjetivo de julgamento 
ancorado pelo elemento con� ança, base-
ado na capacidade da pessoa notoriamente 
especializada. Portanto, não se trata de um 
critério de con� ança subjetivo exclusiva-
mente de quem contrata (do agente que 
decide), mas relacionado à pessoa que será 
contratada. Dessa forma, pode-se a� rmar 
que é critério de con� ança objetivo, pois 
tem seu fundamento de validade em condi-
ção externa, e não interna, de quem julga. 
Por isso, dizemos que o agente que decide 
pode nem ter ouvido falar do notoriamente 
especializado para que a contratação possa 
se efetivar, justamente porque a con� ança 
é objetiva, e não necessariamente subjetiva 
do agente. A exigência de a contratação ser 
realizada com quem detém notóriaespecia-
lização foi a forma encontrada pelo legisla-
dor para reduzir o grau de subjetividade da 
decisão do agente e ampliar a segurança na 
obtenção de uma contratação e� ciente.