OAB As modalidades de ação penal CPP

Prévia do material em texto

As modalidades de ação penal
Ação Penal Pública Incondicionada
Em primeiro lugar, cumpre destacar que a ação penal pública incondicionada tem origem na centralização do jus puniendi na figura no Estado. Com efeito, isto se deu com a evolução do direito penal e a passagem da fase da vingança, em que os próprios ofendidos exerciam as punições, para o período humanitário.
A ação penal é pública quando promovida e movimentada pelo Ministério Público. Nesse contexto, a ação pública é incondicionada quando, para promovê-la, o Ministério Público independe de qualquer manifestação de vontade.
A regra é esta: a ação penal é pública é incondicionada. Em se tratando de ação pública condicionada, haverá menção expressa na Parte Especial.
Constituem princípios informadores da ação pública:
1) Oficialidade - O Ministério Público é o órgão incumbido de promover a ação penal, devendo fazê-lo de ofício, ou seja por iniciativa própria.
2) Indisponibilidade - O Ministério Público, como titular da ação penal, poderá intentá-la e acompanhá-la em todos os seus trâmites legais. Não poderá, entretanto, dela dispor, declinando do seu exercício, transigindo, desistindo e acordando.
3) Obrigatoriedade ou legalidade - O Ministério Público, presentes os elementos que autorizam a propositura da ação penal, deverá fazê-lo obrigatoriamente, sem receber pressões políticas, atuando de forma totalmente independente, sem sofrer qualquer ingerência do Poder Executivo, do magistrado, do próprio procurador geral. Tanto que este, quando dele divergir, entendo de acordo com o juiz que é caso de denúncia, não pode ordenar daquele mesmo prometer que ofereça a denúncia, designando para tanto um outro promotor.
4) Indivisibilidade - Como corolário do princípio anterior deriva este princípio, segundo o qual o Ministério Público haverá de proceder contra todos os autores e partícipes da infração criminal.
5) Instranscendência - A pena não pode passar da pessoa do condenado. O princípio da instranscendência é decorrente do princípio da individualização da pena. Sendo assim, a pena não passa para os sucessores. Só que o que se transfere, é a obrigação de reparar os danos, no limite da herança.
Ação Penal Pública Condicionada
O caráter condicional da Ação Penal Pública Condicionada se dá pelo fato do Ministério Público só poder oferecer a denúncia se determinada ação acontecer, procedibilidade. No caso, são duas possibilidades: representação do ofendido ou a requisição do Ministro da Justiça. Apesar de ficar condicionada, a iniciativa para interposição da Ação Penal, continua sob titularidade do Ministério Público, não podendo nos casos, o ofendido ou o Ministro da Justiça apresentarem a denúncia para Ação Penal. De acordo com o Art. 24 do Código Processo Penal, depende de expressa exigência legal para que a condicionalidade exista.
De acordo com o Adilson Mehmeri, a condicionalidade da ação se dá, pois são delitos “em que o interesse público fica em segundo plano, dado que a lesão atinge primacialmente o interesse privado”. Nestes casos, a instauração de um processo penal poderia gerar mais dano ao ofendido, cabendo à ele mesmo, definir se quer que este processo se inicie, ou se prefere resguardar-se.
Deste modo, o nome da autorização dada ao Ministério Público pelo ofendido é: representação. Trata-se de uma autorização e de um pedido. O prazo para representação do ofendido é de seis meses, a contar do conhecimento da autoria, contando o dia do começo, aplicando-se o instituto do prazo legal. Não se admite interrupção do prazo por suspensões ou interrupções, uma vez que se trata de prazo decadencial.
Quanto à forma da representação, não há forma prevista em lei, podendo esta ser feita oralmente ou de forma escrita, bastando a manifestação da vontade, como já consagrado na doutrina, e apresentando todos os requisitos necessários e conhecidos para que o Ministério Público possa fazer a denúncia. Ademais, a representação pode ser exercida tanto pela vítima, quanto por seu representante legal ou procurador, que não precisam ser necessariamente, profissionais com capacidade postulatória, são apenas representantes. Em caso de morte da vítima, o direito de representação passa para o cônjuge, ascendente, descendente e irmão, nesta ordem, de acordo com o Art. 24, parágrafo primeiro.
A regra da representação é a irretratabilidade, entretanto, isto só se dá a partir do momento que a denuncia é oferecida, sendo assim a representação pode ser retratada até o oferecimento da denúncia, de acordo com o Art. 25 do Código de processo Penal. Existe exceção na lei Maria da Penha, no qual a retração só pode ser feita perante juízo, antes do recebimento da denúncia. Tal condição se dá para proteger a mulher que era ameaçada ou violentada para retirar o pedido de representação.
Quanto à natureza jurídica da representação, a posição majoritária entende que se trata de direito de natureza processual, não podendo ser considerado um direito material.
São exemplos de crimes dos quais se requer Ação Penal Pública Condicionada por representação: Perigo de contágio venéreo (art. 130, CP), ameaça (art. 147, CP), violação de correspondência comercial (art. 152, CP), divulgação de segredo (art. 153, CP), furto de coisa comum (art. 156, CP).
A requisição do Ministro da Justiça é o segundo tipo de condicionalidade. Ela existe devido à complexidade do tema e a conveniência política de se levar o caso à apreciação do Poder Judiciário. Também é uma exigência legal. Não dialoga diretamente com a figura da vítima, do ofendido, mas a do Ministro, sendo um exemplo de política criminal.
Diferente da representação, a requisição é um ato formal, devendo ser endereçado ao Ministério Público, na figura do Procurador Geral da República.
Não possui prazo para a requisição, pode ser feita até a prescrição do crime. O texto legal não expressa sobre a retratação da requisição do Ministro da Justiça, mas a doutrina entende que não há retratação válida.
É exemplo de crime do qual se requer Ação Penal Pública Condicionada por requisição do Ministro da Justiça o crime contra honra do (a) Presidente (a) da República (art. 145, CP).
É importante encerrar, lembrando que a falta de representação ou requisição é causa de nulidade absoluta, de acordo com o Art. 564, III, a.
Ação Penal Privada
Sabe-se que a regra é que a iniciativa da ação penal seja pública, pois ao Estado cabe tutelar e pacificar a sociedade diante das infrações penais cometidas. Nesse contexto, ao dar à vítima a titularidade exclusiva para propor a ação penal, o Estado passa a abrir mão de tutelar os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal, pois o início da ação restará condicionada à vontade da vítima.
Nesse sentido, a ação penal privada é aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal. A distinção básica que se faz entre ação penal privada e ação penal pública reside na legitimidade ativa. Nesta, a tem o órgão do Ministério Público, com exclusividade (CF, art. 129, I); naquela, o ofendido ou quem por ele de direito.
Importante ressaltar que, mesmo na ação privada, o Estado continua sendo o único titular do direito de punir e, portanto, da pretensão punitiva. Apenas por razões de política criminal é que ele outorga ao particular o direito de ação. Trata-se, portanto, de legitimação extraordinária, ou substituição processual, pois o ofendido, ao exercer a queixa, defende um interesse alheio (do Estado na repressão dos delitos) em nome próprio. Isso porque o interesse na existência do processo é eminentemente privado, ou seja, o interesse em jogo é mais particular do que público.
A ação penal exclusivamente privada tem sede infraconstitucional e, no Direito Brasileiro, é admitida atendendo-se a algumas razões: a) tenuidade da lesão à sociedade; b) caráter privado do bem jurídico tutelado; c) o strepitus judicii (o escândalo do processo devido à publicidade). Isso porque há casos em quea publicidade do crime, proporcionada pela instauração do processo, acaba sendo tão gravosa para o ofendido, que ele pode preferir o sigilo a ver a punição do infrator. Nesses casos, a vítima tem a exclusividade da ação penal, para decidir se quer ver seu agressor punido ou não.
Ademais, o titular desse tipo de ação penal é o ofendido ou seu representante legal (CP, art. 100, § 2o; CPP, art. 30). Na técnica do Código, o autor denomina-se querelante e o réu, querelado.
Se o ofendido for menor de 18 anos, ou mentalmente enfermo, ou retardado mental, e não tiver representante legal, ou seus interesses colidirem com os deste último, o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado para o ato (art. 33 do CPP). A partir dos 18 anos, a queixa somente poderá ser exercida pelo ofendido, pois, de acordo com o art. 5o, inciso I, do novo Código Civil, com essa idade se adquire plena capacidade para o exercício de qualquer direito, inclusive a prática de atos processuais, sem interferência de curador ou representante legal. Com isso, o art. 34 do CPP, segundo o qual, “se o ofendido for menor de 21 (vinte e um) e maior de 18 (dezoito) anos, o direito de queixa poderá ser exercido por ele ou por seu representante legal”, está revogado.
A situação, portanto, ficou assim: (a) se menor de 18, só o representante legal pode oferecer a queixa; (b) se maior de 18, mas doente mental, idem; (c) quando maior de 18, só o ofendido poderá fazer uso do direito de oferecer a queixa-crime. Convém observar que, para o menor de 18, não se inicia o prazo decadencial a partir do conhecimento da autoria, mas da data em que completar a maioridade, pois não tem sentido começar a fluir prazo para o exercício de um direito que ainda não pode ser exercido. Haverá, nessa hipótese, dois prazos decadenciais: um para o ofendido, a partir dos 18 anos, e outro para o representante legal, a contar do conheci- mento da autoria, nos termos da Súmula 594 do STF. Completando 18 anos, cessa imediatamente o direito de o representante legal ofertar a queixa, ainda que não decorrido seu prazo decadencial.
No caso de morte do ofendido, ou de declaração de ausência, o direito de queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa a seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CPP, art. 31). A doutrina, segui- da pela jurisprudência, tem considerado o rol como taxativo e preferencial, de modo que não pode ser ampliado (como, por exemplo, para incluir o curador do ausente). No tocante aos companheiros reunidos pelo laço da união estável, tem-se que a Constituição Federal, em seu art. 226, § 3o, reconhece expressamente a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Assim, no conceito de cônjuge, devem ser incluídos os companheiros. Mencione-se que, recentemente, o Plenário do STF reconheceu a união de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
Exercida a queixa pela primeira das pessoas constantes do rol do art. 31, as demais se acham impedidas de fazê-lo, só podendo assumir a ação no caso de abandono pelo querelante, desde que o façam no prazo de sessenta dias, observada a preferência do art. 36 do Código de Processo Penal, sob pena de perempção (CPP, art. 60, II).
As fundações, associações e sociedades legalmente constituídas podem promover a ação penal privada, devendo, entretanto, ser representadas por seus diretores, ou pessoas indicadas em seus estatutos (CPP, art. 37).
Por fim, o art. 35 do Código de Processo Penal, que subordina o direito de queixa da mulher à outorga marital, não foi recepcionado pela Constituição da República, que no art. 226, § 5o, deu ao homem e à mulher direitos e deveres iguais na sociedade conjugal, especificando, assim, a regra geral do art. 5o, caput e inciso I, que equipara a mulher ao homem em direitos e obrigações, após declarar que todos são iguais perante a lei e vedar distinção de qualquer natureza, isto é, em função de sexo, cor, idade etc.
Princípios da Ação Penal Privada
a) Princípio da Oportunidade ou da conveniência: o ofendido tem a faculdade de propor ou não a ação de acordo com a sua conveniência, ao contrário da ação penal pública, ancorada sob o princípio da legalidade, segundo o qual não é dado ao seu titular, quando da sua propositura, ponderar qualquer critério de oportunidade e conveniência. Diante disto, se a autoridade policial se deparar com uma situação de flagrante delito de ação privada, ela só poderá prender o agente se houver expressa autorização do particular (CPP, art. 5o, § 5o).
b) Princípio da disponibilidade: na ação privada, a decisão de prosseguir ou não até o final é do ofendido. É uma decorrência do princípio da oportunidade. O particular é o exclusivo titular dessa ação, porque o Estado assim o desejou, e, por isso, é-lhe dada a prerrogativa de exercê-la ou não, conforme suas conveniências. Mesmo o fazendo, ainda lhe é possível dispor do conteúdo do processo (a relação jurídica material) até o trânsito em julgado da sentença condenatória, por meio do perdão ou da perempção (CPP, arts. 51 e 60, respectivamente).
c) Princípio da indivisibilidade: previsto no art. 48 do Código de Processo Penal. O ofendido pode escolher entre propor ou não a ação. Não pode, porém, optar dentre os ofensores qual irá processar. Ou processa todos, ou não processa nenhum. O Ministério Público não pode aditar a queixa para nela incluir os outros ofensores, porque estaria invadindo a legitimação do ofendido. No caso, a queixa deve ser rejeitada em face da ocorrência da renúncia tácita no tocante aos não incluí- dos, pois esta causa extintiva da punibilidade se comunica aos querelados (CPP, art. 49). Convém notar que, na hipótese de não ser conhecida a identidade do coautor ou partícipe do crime de ação penal privada, não será possível, evidentemente, a sua inclusão na queixa. Nesse caso, não se trata de renúncia tácita, com a consequente extinção da punibilidade de todos os demandados, porque a omissão não decorreu da vontade do querelante. Tão logo se obtenham os dados identificadores necessários, o ofendido deverá promover o aditamento ou, então, conforme a fase do processo, apresentar outra queixa contra o indigitado, sob pena de, agora sim, incorrer em renúncia tácita extensiva a todos.
d) Princípio da intranscendência: Significando que a ação penal só pode ser proposta em face do autor e do partícipe da infração penal, não podendo se estender a quaisquer outras pessoas. Decorrência do princípio consagrado no art. 5o, XLV, da Constituição Federal.
Espécies de Ação Penal Privada
Exclusivamente privada, ou propriamente dita
Trata-se do tipo de ação penal exposta acima. Pode ser proposta pelo ofendido, desde que este seja maior de 18 anos e capaz ou por seu representante legal, se o ofendido for menor de 18 anos. O representante legal também atua em casos de morte do ofendido ou declaração de ausência, pelo seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nos termos do artigo 31 do CPP.
Ação Privada Personalíssima
Como o próprio nome diz, a titularidade na Ação Penal Privada Personalíssima é atribuída única e exclusivamente ao ofendido, sendo seu exercício vedado até mesmo ao seu representante legal, inexistindo ainda a sucessão por morte ou ausência. Isso quer dizer, em termos práticos, que em caso de falecimento do ofendido, não há nada para se fazer senão extinguir-se a punibilidade do agente. É, destarte, direito personalíssimo e intransmissível e assim sendo, não se aplicam os artigos 31 e 34 do CPP.
Atualmente existe apenas um caso dessa espécie de ação penal: crime de induzimento a erro essencial ou ocultação de impedimento, previsto nos capítulo “Dos Crimes Contra o Casamento” do CP, art. 236 parágrafo único. Note-se que, hoje revogado, o crime de adultério também estava sujeito a essa espécie de ação penal.
No caso do ofendido incapaz, seja pela pouca idade ou de enfermidade mental, a queixa não poderá ser exercida, haja vista a incapacidade processual do indivíduo ou impossibilidade de o direito ser manejado por representantelegal ou curador especial nomeado por juiz. Resta assim, ao ofendido, aguardar cessar sua incapacidade se esta se tratar de por idade. Note-se que a decadência não ocorre contra ele simplesmente porque está impedido de exercer o direito de que é titular.
Ação penal privada subsidiária da pública
É aquela proposta nos crimes de ação pública, condicionada ou incondicionada quando o Ministério Público deixa de fazê-lo. É a única exceção à regra da titularidade exclusiva do MP e vem, inclusive, prevista na própria CF (art. 5º LIX e 129 I). Note, assim, que só ocorre em caso de inércia do MP e jamais na hipótese de arquivamento.
Ação Penal Secundária
É aquela em que a lei estabelece um titular ou uma modalidade de ação penal para determinado crime, mas, mediante o surgimento de circunstâncias especiais prevê, secundariamente, uma nova espécie de ação para aquela mesma infração.
Por exemplo: nos crimes contra a dignidade sexual a ação penal contemplada é a ação pública condicionada à representação à representação do ofendido. Contudo, se a vítima é menor de 18 anos, ela passará a ser pública e incondicionada.
Ainda nos crimes contra a dignidade sexual, se a vítima for vulnerável, a ação passará, secundariamente, de pública condicionada para pública incondicionada.
Prazos da ação penal privada
O ofendido ou seu representante legal poderão exercer o direito de queixa dentro do prazo de seis meses, contados do dia em que vierem a saber quem foi o autor do crime (artigo 38 do CPP), salvo a existência de algumas exceções pontuais (a exemplo da queixa-crime na Lei de Imprensa, cujo prazo é de três meses; e no crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento, no qual o prazo começa a ser contado a partir do trânsito em julgado da sentença que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento).
O prazo é decadencial, conforme a regra do art. 10 do Código Penal, computando-se o dia do começo e excluindo-se o dia final. Do mesmo modo, não se prorroga em face de domingo, feriado e férias, sendo inaplicável o art. 798, § 3o, do Código de Processo Penal. Assim, se o termo final do prazo cair em sábado, domingo ou feriado, o ofendido, ou quem deseje, por ele, propor a ação, deverá procurar um juiz que se encontre em plantão e submeter-lhe a queixa-crime. Nunca poderá aguardar o primeiro dia útil, como faria se o prazo fosse prescricional.
O prazo decadencial é interrompido no momento do oferecimento da queixa, pouco importando a data de seu recebimento.
Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de seis meses a contar do encerramento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (CPP, art. 29).
Por fim, o pedido de instauração de inquérito (CPP, art. 5o, § 5o) não interrompe o prazo decadencial. Assim, o ofendido deverá ser cauteloso e requerer o início das investigações em um prazo tal que possibilite a sua conclusão e o oferecimento da queixa no prazo legal.