Artigo Científico-fontes do direito

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Fontes do Direito
Tiago Santos da Silva
resumo
O objetivo deste artigo é explanar sobre as fontes do direito bem como seus princípios basilares. Iremos acompanhar a evolução principiológica através dos séculos, o que nos levará a refletir sobre a sua importância para o desenvolvimento da sociedade pacífica. Para a manutenção da paz social é necessário normas regulamentadoras para que se possa harmonizar toda a sociedade (segurança, educação, políticas publicas e etc.). Iremos aprofunda no que se trata das fontes formais, materiais e as fontes históricas direito. A doutrina jurídica não se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito. Entre os cultores da Ciência do Direito, há uma grande diversidade de opiniões quanto ao presente tema, principalmente em relação ao elenco das fontes. Esta palavra provém do latim, fons, fontis e significa nascente de água.
palavras-chave:
Palavra-chave: Direito; Fontes; Princípios; Sociedade; Evolução.
INTRODUçãO
. Apesar de o Direito ser um produto cambiante no tempo e no espaço, contém muitas ideias permanentes, que se conservam presentes na ordem jurídica. A evolução dos costumes e o progresso induzem o legislador a criar novas formas de aplicação para esses princípios. As fontes históricas do Direito indicam a gênese das modernas instituições jurídicas: a época, local, as razões que determinaram a sua formação. A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes históricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepções originais. Esta ordem de estudo é significativa não apenas para a memorização do Direito, mas também para a melhor compreensão dos quadros normativos atuais. No setor da intepretação do Direito, onde o fundamental é captar-se a finalidade de um instituto jurídico, sua essência e valores capitais, a utilidade dessa espécie de fonte revela-se com toda evidência.
O Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador, mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro de relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessários à formação dos estatutos jurídicos. Como causa produtora do Direito, as fontes materiais são constituídas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que são condicionados pelos chamados fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia etc.
O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatários por diversas formas de expressão, notadamente pela lei e costume. Fontes formais são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurídico constitua fonte formal é necessário que tenha o poder de criar o Direito. Em que consiste o ato de criação do Direito? - Criar o Direito significa introduzir no ordena- Imento juridico novas normas jurídicas. Quais são os órgãos que possuem essa capacidade de criar regras de conduta social? - O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurídicos e também em razão das diferentes fases históricas. Na terminologia adotada pelos autores, embora sem uniformidade, há a distinção entre as chamadas fontes direta e indireta do Direito.
A doutrina moderna tem admitido que os atos jurídicos que não se limitam à aplicação das normas jurídicas e criam efetivamente regras de Direito objetivo constituem fontes formais. Duguit denominou atos regras às diferentes espécies de atos jurídicos que, apesar de não possuírem generalidade, atingem a um contingente de indivíduos, de que são exemplos os estatutos de entidade, consórcios, contratos particulares e públicos. A doutrina tradicional, contudo, não admite essa categoria de fonte formal sob o fundamento de que suas normas não possuem generalidade. O argumento é falho, de vez que há leis que não são gerais; por outro lado, há atos-regras que possuem amplo alcance, como ocorre, por exemplo, com os contratos coletivos de trabalho firmados por sindicatos. As diferentes categorias de fontes formais que indicamos revelam uma origem própria. Consoante à lição de Miguel Reale, toda fonte pressupõe uma estrutura de poder. A lei é emanação do Poder Legislativo; o costume é a expressão do poder social; a sentença, ato do Poder Judiciário os atos-regras, que denomina por fonte negocial, são manifestações do poder negocial ou da acetonemia da vontade. No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e Estados que recebeu a influência do seu Direito, a forma mais comum de expressão deste é a dos precedentes judiciais. 
DAS FONTES DO DIREITO
�A questão da consistência (antinomias) e da completude (lacunas) do ordenamento visto como sistema aponta para o problema dos centros produtores de normas e sua unidade ou pluralidade. Se, num sistema, podem surgir conflitos normativos, temos que admitir que as normas entram no sistema a partir de diferentes canais, que, com relativa independência, estabelecem suas prescrições. Se forem admitidas lacunas, é porque se aceita que o sistema, a partir de um centro produtor unificado, não cobre o universo dos comportamentos, exigindo-se outros centros produtores. São essas suposições que estão por detrás das discussões em torno das chamadas fontes do direito. A teoria das fontes, em suas origens modernas, reportasse à tomada de consciência de que o direito não é essencialmente um dado, mas uma construção elaborada no interior da cultura humana. Ela desenvolvesse, pois, desde o momento em que a ciência jurídica percebe seu objeto (o direito) como um produto cultural e não mais como um dado da natureza ou sagrado. Com isto se cria, porém, um problema teórico, pois o reconhecimento do direito como uma construção não exclui seu aspecto como dado, posto que, afinal, se o direito é feito, é obra humana, a matéria-prima não se confunde com a própria obra. 
�Esse tipo de reflexão já aparece, por exemplo, em Savigny no início do século XIX, o qual procura distinguir entre a lei (enquanto um ato do Estado) e seu sentido, isto é, seu espírito, que para ele repousa nas convicções comuns de um povo (o chamado "espírito do povo": Volksgeist). Essa distinção permite-lhe separar o centro emanado dos atos formais de concretização ou realização do direito, sendo fonte o "espírito do povo" e os atos estatais o instrumento de realização. Reafirmando tal dicotomia, o jurista francês François Geny , um século depois, passa a falar em dois tipos básicos de fontes, conforme se encare o direito em seu aspecto dado ou em seu aspecto construído. De um lado, temos, assim, as fontes substanciais, que são dados, como é o caso dos elementos materiais (biológicos, psicológicos, fisiológicos) que não são prescrições, mas que contribuem para a formação do direito, dos elementos históricos (representados pela conduta humana no tempo, ao produzir certas habitualidades que vão, aos poucos, sedimentando-se), ou dos elementos racionais (representados pela elaboração da razão humana sobre a própria experiência da vida, formulando princípios universais para a melhor correlação entre meios e fins) e dos elementos ideais (representados pelas diferentes aspirações do ser humano, formuláveis em postulados valorativos de seus interesses). De outro lado, fala ele em fontes formais, correspondendo ao construído, significando a elaboração técnica do material (fontes substanciais) por meio de formas solenes que se expressam em leis, normas consuetudinárias, decretos regulamentadores etc.
�A distinção entre fontes formais e materiais fez escola e é repetida até hoje. Ela trazia como traz ainda, para a teoria dogmática, um critério classificador dos centros produtores do direito, de forma a sistematiza-los coerentemente. Não obstante, a dicotomia traz também um problema teórico para a própria sistematização, posto que fica difícil conceber o ordenamento como uma unidade. De fato, se postulamos como o fez a doutrina fundadanum preconceito ideológico liberal que, por razões de certeza e segurança, o sistema jurídico deve confluir para um ponto único de origem, então a mencionada dicotomia introduz na estrutura do sistema uma insuportável dualidade, posto que "no princípio era o dado e o construído", que se correspondem, mas que não formam necessariamente uma unidade. Sim, porque na discussão teórica das fontes estão presentes problemas de legitimação do direito, de fundamentação justificadora da ordem, o que faz com que venhamos a dizer que, por vezes, um direito tem uma fonte formal reconhecida uma lei, por exemplo, mas não expressa convenientemente sua fonte material, que seria espúria. Assim seria o caso da lei que formalizasse um desvalor, algo que contrariasse o espírito do povo etc.
Assim, na linha desta última tendência, com o desenvolvimento das teorias do Direito Público no correr do século XIX (entre outros, Duguit, Jèse, Bonard) aparece uma concepção sistemática que conduz a uma unidade teórica formalizante. O conceito chave é o de ato jurídico, enquanto condutas que positivam o direito e que são executados por diferentes centros emanadores dotados do poder jurídico de fazê-lo, como o Estado e seus órgãos, a própria sociedade, os indivíduos autonomamente considerados etc. O direito, afirma-se, emana destes atos, que passam a ser considerada teoricamente sua única fonte. Conforme sua origem e sua força de imposição, eles diferenciam-se em diversos centros irradiadores hierarquizados, constituindo leis, decretos regulamentadores, sentenças, contratos etc. Isso, obviamente, não elimina totalmente o problema dos elementos substanciais, posto que o ato jurídico não deixa de ser uma abstração que tem por base condutas reais de seres humanos com todas as suas condicionalidades. Não obstante, a concepção formal do próprio ato jurídico, como ato autorizado (ato de um sujeito capaz ou competente) conforme normas de competência permite um modelo hierárquico do ordenamento que chega a prescindir (ou, pelo menos, a escondê-los) de critérios substanciais (como a força de impositividade do poder emanador), distinguindo-se, assim, no topo, os atos jurídicos estatais produtores de normas gerais (leis, decretos etc.), depois atos jurisdicionais (sentenças), atos estatutários (estatutos de sociedades civis e comerciais), atos negociais (contratos, doações etc.)
�Na verdade, a expressão fonte do direito é uma metáfora cheia de ambiguidades. O uso da palavra está transposto e pretende significar origem, gênese. As discussões sobre o assunto, que mencionamos, revelam que muitas das disputas resultam daquela ambiguidade, posto que por fonte quer-se significar simultaneamente e, às vezes confusamente, a origem histórica, sociológica, psicológica, mas também a gênese analítica, os processos de elaboração e de dedução de regras obrigatórias, ou, ainda, a natureza filosófica do direito, seu fundamento e sua justificação. Por sua vez, a própria expressão direito, igualmente vaga e ambígua, confere à teoria uma dose de imprecisão, pois ora estamos a pensar nas normas (direito objetivo), ora nas situações (direito subjetivo) e até na própria ciência jurídica e sua produção teórica (as fontes da ciência do direito). Essas ambiguidades, porém, se explicam. Afinal, a teoria das fontes relaciona-se, primordialmente, com o problema da identificação do que seja direito no contexto da sociedade moderna. A aplicação do direito aos fatos, reconhecido como um fenômeno em constante câmbio exige critérios para a qualificação jurídica de manifestações prescritivas da conduta social como normas, numa sociedade marcada pela perda de padrões estáveis, como o direito natural. A dogmática, desde o século XIX, desempenha essa função, pois a consciência da mutabilidade gerou insegurança e incerteza que não podiam mais ser contornadas por postulados subconscientes como "forças sagradas", "tradições inquestionáveis", "postulados de razão" etc. A teoria das fontes, por isso, está bastante relacionada com o que Max Weber chama de dominação legal, isto é, a crença na legitimidade do poder fundada na racionalidade e na eficiência da ordem. Quando a dominação tem por fundamento a crença na tradição (dominação tradicional) ou no carisma (o prestígio da liderança), não se desenvolve, como centro crucial de preocupação, uma teoria das fontes do direito.
As fontes proporciona uma série de regras estruturais do sistema do ordenamento que dizem respeito à entrada de uma norma no conjunto, portanto a seu reconhecimento como jurídica. As normas, como vimos, constituem um dos principais elementos do sistema do ordenamento. O sistema, porém, não é apenas um conjunto de elementos (repertório), mas também de relações conforme regras (estrutura). A distinção é importante. Assim, uma norma legal, isto é, uma norma revestida do caráter de lei em sentido estrito, uma lei é um elemento do sistema do ordenamento. Quando, porém, dizemos que a lei é fonte do direito, tomamos a palavra "lei" no sentido de regra estrutural, isto é, de regra que institucionaliza a entrada de uma norma no sistema, dentro do qual ela será reconhecida como legal ou lei no sentido estrito. A doutrina das fontes, nesses termos, ao consagrar a "lei" (ou a legislação, de modo geral) como fonte, está-se valendo (e até consagrando) uma regra de input que diz aproximadamente o seguinte: toda norma que se reveste do caráter de "lei" (fonte) deve ser considerada como pertencente ao ordenamento na forma de norma legal ou lei stricto sensu. 
Essa ambiguidade da palavra lei também observamos na expressão costume, que ora se usa no sentido de fonte (regra estrutural), ora no sentido de norma consuetudinária (elemento do sistema). O mesmo vale para jurisprudência e norma jurisprudencial, contrato e norma contratual etc. A dogmática analítica, em suma, utiliza-se da expressão metafórica fonte para descrever os modos de formação das normas jurídicas, ou seja, sua entrada no sistema do ordenamento. Para ela, o direito emana de certos procedimentos específicos como a água emana de sua fonte. A metáfora é apropriada ao direito legislado, que, desde o século XIX, adquire como vimos, enorme importância. Ela é menos adequada quando pensamos no costume, nas regras da razão ou em princípios éticos, como o sentimento de equidade. Como seu problema nuclear é a identificação do direito para uma razoavelmente segura e certa aplicação (questão da decidibilidade), a noção de fonte apoia-se em diferentes lugares comuns proporcionados pela sociedade moderna, como a soberania da lei, a liberdade contratual, a racionalidade ética, a historicidade do fenômeno jurídico etc. Como sua base é tópica (de topoi, lugares comuns), a teoria não tem um acabamento rigorosamente lógico. Os lugares comuns são apenas fórmulas de procura e orientação do raciocínio, que se explicitam em função dos problemas de decidibilidade.
CONCLUSÃO
. A matéria das fontes do direito tem sido abordada doutrinariamente debaixo dos mais díspares enfoques, ao sabor das ideias dominantes no âmbito da Filosofia do Direito, da Ciência do Direito e da Teoria Geral do Direito. Estabeleceu-se, em certo momento, um verdadeiro dualismo ou uma justaposição de perspectivas, como se pudesse haver um direito do jurista e um outro do filósofo, cada um deles isolado em seu domínio, sem que a tarefa de um repercutisse, de maneira direta e permanente, na tarefa do outro. Acresce que quando eminentes filósofos do direito reagiram contra o positivismo, o evolucionismo ou o historicismo empíricos, eles o fizeram respaldados no apriorismo formal dos neokantianos e tal orientação era a menos propícia a uma correspondência com o saber do jurista, não somente pela natural diversidade de linguagem, como pela atitude mesma de afastamento da problemática positiva, considerada às vezes de alcance secundário ou empírico.
 Para MIGUEL REALE, o jusfilósofo brasileiro que sistematizou a importante "teoria tridimensional do direito", a norma jurídica, assim como todos os modelosjurídicos, não pode ser interpretada com abstração dos fatos e valores que condicionaram o seu advento, nem dos fatos e valores supervenientes, assim como da totalidade do ordenamento em que ela se insere, o que torna superados os esquemas lógicos tradicionais de compreensão do direito.
 Assim, para REALE a jurisprudência é uma ciência normativa (mais precisamente, compreensivo-normativa) devendo-se porém entender por norma jurídica bem mais que uma simples proposição lógica de natureza ideal: é antes uma realidade cultural e não mero instrumento técnico de medida no plano ético da conduta, pois nela e através dela se compõem conflitos de interesses e se integram renovadas tensões fático-axiológicas, segundo razões de oportunidade e prudência (normativíssimo jurídico concreto ou integrante).
referências 
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio, Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação/ Tercio Sampaio Ferraz Junior . 4. ed. São Paulo : Atlas, 2003.
NADER, Paulo, Introdução ao estudo do direito/Paulo Nader - 36.ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2014.
� Ferraz Junior, Tercio Sampaio,Introdução ao estudo do direito : técnica, decisão, dominação. Pg 216.
� Ferraz Junior, Tercio Sampaio,Introdução ao estudo do direito : técnica, decisão, dominação. Pg 217.
� NADER, Paulo, Introdução ao estudo do direito. Pg 165
� NADER, Paulo, Introdução ao estudo do direito. Pg 175