Penas restritivas de direitos

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PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO
I – Considerações Iniciais.
Também são denominadas: Penas Alternativas
Finalidade: impedir a aplicação de penas privativas de liberdade de maneira desnecessária diante de casos onde a gravidade é de natureza relativa.
Aplicação: depende de dois requisitos -» legais + condições pessoais do agente infrator.
Na verdade as penas restritivas de direito nascem com o intuito de afastar os estigmas provocados pelas penas privativas de liberdade, onde esta deve ser aplicada tão somente em casos estritamente graves.
II – Espécies e natureza jurídica das penas restritivas de direito.
As ESPÉCIES são elencadas no art. 43 do CP
São elas:
a) Prestação Pecuniária;
b) Perda de bens e valores;
c) Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas;
d) Interdição temporária de direitos;
e) Limitação de fim de semana.
Diante do princípio da legalidade, podemos afirmar que o rol apresentado pelo art. 43 do CP, é taxativo e/ou exaustivo, ou seja, não caberá criação de penas restritivas de direitos pelo juiz aplicador. 
Existe uma vedação do inc. III, do art. 43 do CP, onde era previsto o recolhimento domiciliar como espécie de pena restritiva de direito. Diante da impossibilidade de fiscalização tal espécie fora vetada.
NATUREZA JURÍDICA: Trata-se PENA.
CARACTERÍSTICAS:
a) Substitutividade.
- “Resultam do procedimento judicial que, depois de aplicar uma pena privativa de liberdade, efetua a sua substituição por uma ou mais penas restritivas de direitos, desde que presentes os requisitos legais.” (MASSON, 2012.p 676-677)
 
- Diante do caráter substitutivo, as penas restritivas de direito não são previstas em abstrato, ou seja, não estão alojadas junto aos tipos penais, não podendo, dessa forma, ser aplicadas diretamente.
- Foge a regra do sistema de cominação de penas, qual seja, aquele em que as penas possuem dois preceitos: primário (conduta proibida) e o secundário (sanção).
b) Autonomia.
- Aplicada as penas restritivas de liberdade não será possível cumular com as privativas de liberdade.
- Em verdade o magistrado determina a pena privativa de liberdade para posteriormente substituí-la por uma restritiva de direitos.
- Não há possibilidade de somar as duas modalidades de pena.
III – Quanto à duração das penas restritivas de direito.
Em regra as penas restritivas de direito seguem o limite temporal determinado as penas privativas de liberdade destinadas originariamente ao fato praticado pelo agente.
Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4o do art. 46.
Há exceções quanto a algumas espécies, vejamos:
a) Prestação pecuniária e perda de bens e valores = não há tempo determinado uma vez que são penas de cunho patrimonial.
b) Prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas.
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. 
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. 
 § 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. 
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. 
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. 
IV – Dos Requisitos ou Pressupostos para aplicação das penas restritivas de direito.
Aplicação das penas restritivas de direitos está condicionada a junção de dois requisitos basilares, quais sejam: os de natureza objetiva e subjetiva.
Ambos os requisitos devem está presentes simultaneamente.
São eles:
1) OBJETIVOS
a) Quantidade da pena aplicada.
- Penas não superior a 4 anos, se dolosos.
- Crimes culposos: independe da quantidade de pena.
- Vale salientar que a quantidade a ser observada é a aplicada em concreto e não aquela prevista abstratamente aos tipos penais.
- STJ = “Tratando-se de concurso de crimes, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos somente será possível quando o total das reprimendas não ultrapasse o limite de quatro anos previsto no art. 44, I do CP” (apud MASSON, 2012. p 679)
 
 b) Natureza do crime.
- Doloso = não poderá ser praticado com violência ou grave ameaça.
- Culposo = haverá a possibilidade de substituição mesmo que produza o resultado com violência à pessoa.
2) SUBJETIVOS
- Tem relação com a pessoa condenada pela prática de crime.
- O condenado poderá ser nacional ou estrangeiro, ou seja, a qualidade de estrangeiro não impede a substituição de penas privativas de liberdade e restritivas de direito.
a) Não ser reincidente em crime doloso.
- Art. 44, II do CP
- Não atinge a reincidência em crime culposo.
- Nesse caso, só há impedimento quanto à aplicação das penas restritivas de direito se a reincidência for ESPECÍFICA, ou seja, repetição do mesmo crime (tipos penas idênticos).
- Exceção: reincidente em crime doloso não específico + medida socialmente recomendável (avaliação magistrado -» caso concreto/ circunstâncias/ dados pessoais condenado) = possível aplicação das penas restritivas de direito.
b) Prognose de suficiência da substituição.
- Art. 44, III do CP
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 
- “Não cabe a substituição quando a pena-base tiver sido fixada acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento judicial expresso e fundamentado das circunstâncias desfavoráveis, em face do não atendimento do art. 44, III do Código Penal”. (MASSON, 2012. p 681)
V - Da Substituição das penas privativas de liberdade para restritivas de direito.
A) Momento da substituição.
A substituição é realizada no momento da SENTENÇA CONDENATÓRIA a pena privativa de liberdade.
Só com a pena em concreto arbitrada será possível verificar a possibilidade de substituição.
Respeita-se o critério trifásico para a aplicação da pena privativa de liberdade (pena em concreto) + a escolha do regime inicial de cumprimento.
Posterior o encontro da pena em concreto o magistrado é capaz de analisar o cabimento da substituição pela pena restritiva de direito.
Caso o magistrado não aplique no momento da sentença condenatória poderá o JUIZ DAS EXECUÇÕES PENAIS o fazer (art. 180 da lei nº 7.210/84)
Art. 180. A pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável.
B) Critérios norteadores da substituição.
Condenação igual ou inferior a um ano.
- Independe da natureza do crime.
- Art.44, §2º do CP
§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; [...]. (grifo nosso)
- Problemática: Art. 60, §2º do CP versos art. 44, §2º do CP.
§ 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código.
- É possível aplicação da pena de multa como pena restritiva de direito substitutivaa pena privativa de liberdade > 6meses ou ≤ 1ano?
 Duas posições:
a) Sim -» aplica-se a lei mais benéfica, nesse caso, o §2º, do art. 44 fora introduzido pela lei 9.714/98 em contrapartida a lei 7.210/84 (POSIÇÃO MAJORITÁRIA)
b) Não -» deve haver interpretação conjunta das leis, ou seja:
 
 - Condenações ≤ 6 meses penas privativas de liberdade = substituição multa ou restritivas de direitos.
 - Condenações > 6 meses ou ≤ 1 ano (PPL) = substituição exclusiva por uma restritiva de direitos.
Condenações superiores a um ano.
- Art. 44, §2º, ultima parte.
[...] se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. (grifo nosso)
- Forma de cumprimento: art. 69, § 2º do CP. -» § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.
VI – Da reconversão das penas restritivas de direitos em privativas de liberdade.
Legislador utiliza a palavra conversão, mas deve entender-se reconversão, uma vez que a pena já sofreu conversão de privativa de liberdade para restritiva de direito.
Espécies de reconversão:
a) OBRIGATÓRIA
- Ocorre quando existe o descumprimento da restrição cominada.
- Art. 44, § 4º do CP
§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
- Trata-se de um incidente na execução penal (art. 181 da lei 7.210/84)
- Interpretação da parte final do parágrafo: “No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.”
-» Haverá dedução do tempo cumprido na restritiva de direitos.
-» Respeita-se o saldo mínimo de 30 dias.
Exemplo: caso o agente seja sentenciado a uma pena de 3 anos PPL (pena privativa de liberdade) convertida em PRD (pena restritiva de direitos) por igual período, tendo cumprido 2 ano , 11meses e 20 dias, ao ignorar os últimos 10 dias, ou seja, descumprindo a restrição imposta nesse período -» haverá reconversão para PPL, devendo o agente cumprir 30 dias no regime originário determinado pelo juiz.
- OBS: 
1. Contravenção penal = prisão simples convertida em PRD -» reconversão acontece sem a exigência mínima temporal.
2. PRD de prestação pecuniária e perda de bens e valores = reconversão se dará levando em consideração o percentual do pagamento já realizado pelo agente, ou seja, se efetuado 50% do valor, o cumprimento da pena privativa de liberdade será em a metade do tempo total da pena imposta. 
Ex. pena originária de 1 ano, convertida em uma prestação pecuniária de dois mil reais, ao pagar só mil reais incidirá na reconversão, devendo cumprir 6mese da PPL originária.
b) FACULTATIVA.
- Art. 44, §5º do CP
§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
- Condenação posterior -» não é causa obrigatória de reconversão, deve haver a análise de outros requisitos: ñ ter sido concedido sursis + incompatibilidade de cumprimento conjunto entre a PPL e a PRD.
- Havendo a possibilidade de cumprimento conjunto = POSSÍVEL APLICAÇÃO DA PRD derivada de condenação superveniente.
- IMPOSSIBILIDADE RECONVERSÃO (PRD em PPL) = condenação a pena de multa (Dívida de valor) / contravenção penal -» analogia in malam partem
VII – Quanto ao início da execução da PRD.
Art. 147 da LEP.
“Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.”
VIII – Análise individualizada das espécies de PRD.
Podem as espécies ser classificadas como Gerais ou Especiais.
Gerais / Genéricas = aplica-se a PRD a qualquer crime (exige-se reunião dos requisitos) = art. 43, I, II, IV, V (este ultimo na modalidade: proibição de frequentar determinados lugares) e VI do CP.
Especiais / Específicas = aplicação da PRD a determinados crimes. São elas: art. 43, V (salvo art. 47, incs. IV e V).
A) Da Prestação Pecuniária.
- Art. 45, §§ 1º e 2º do CP.
§ 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998).
§ 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998).
- São considerados dependentes = por analogia os elencados no art. 16 da Lei 8.213/91
Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:
I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011).
II - os pais;
III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011).
- Só haverá substituição quanto ao destinatário do valor equivalente a prestação pecuniária quando da ausência da vítima.
Ficando assim: vítima ausente -» dependentes -» entidades públicas / privada com destinação social.
- Natureza jurídica de sanção penal = não depende de aceite da vítima ou dependentes (favorecidos).
- Pode ter caráter:
a) Indenizatório = montante destinado à vítima ou dependentes
b) Beneficente = montante direcionado a entidades públicas ou privadas com destinação social
- Não pode ser “inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimo”.
- Indiretamente = CARACTERIZA INDENIZAÇÃO CIVIL ANTECIPADA. (descaracteriza essa modalidade quando houver destinação as entidades pública ou privada)
- Critérios norteador do quantum da pena: 
PREJU. DA VÍTIMA + SIT. ECONÔMICA. RÉU + CULPABILIDADE.
- PAGAMENTO DEVE SER EM DINHEIRO (REGRA). Caso vítima ou dependente(s) aceite outra forma de pagamento há possibilidade. 
- Não havendo pagamento, ou sua parcialidade cabe RECONVERSÃO.
- Distinção entre: MULTA ≠ PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
	PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA
	MULTA
	Pena restritiva de direito
	Pena pecuniária (art. 49 a 52 do CP)
	Valor = Destina-se vítima / dependentes/ entidades.
	Valor = Destina-se Fundo Penitenciário Nacional
	Não pode < 1 nem > 360 salário mínimo.
	Entre 10 e 360 dias-multa
	Será reduzido do valor pago em ação de reparação civil (= beneficiários)
	Não há possibilidade de dedução.
B) Perda de Bens e Valores
- Art. 45, §3º do CP
§ 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática docrime. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998).
- Conceito: “Consiste na retirada de bens e valores integrantes do patrimônio lícito do condenado”. (MASSON, 2012.p 691)
- A perda se dá em favor do Fundo Penitenciário Nacional = FUNPEN.
- Obs: caso de crimes da Lei de drogas, a destinação é ao FUNAD = Fundo nacional Antidrogas.
- Tem aplicação exclusiva para CRIMES /Ñ CONTRAVENÇÃO PENAL.
- Exigível prejuízo advindo do crime praticado ou vantagem patrimonial condenado /3º.
- Perda de bens e valores não ultrapassa o patrimônio do condenado (Princípio Pessoalidade)
- Quanto ao valor = Poderá ser definido a partir de três objetos:
a) Prejuízo causado pelo delito
b) Proveito obtido pelo condenado
c) Proveito obtido por terceiro
- Perda de bens e valores ≠ Confisco.
	
	Perda de bens e valores
	Confisco
	Natureza
	Pena
	Efeito da condenação.
	Destinatário
	FUNPEN
	União (salvo: Dto. lesados/3º boa fé)
	Origem dos bens
	Bens de origem “lícita”.
	Bens de origem ilícita
C) Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas
	
- Art. 46, CP
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
- Entidades públicas = pública sentido estrito /privada com destinação social.
- Condenação > 6 meses.
- Tem caráter de privação de liberdade.
- Condenado não é retirado do convívio social.
- Leva-se em consideração as aptidões do condenado.
- Cumprimento = “[...] devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação [...]” (art., 46, §3º do CP) -» Adota-se sistema hora-tarefa.
- Faculdade do condenado: “§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.”
- Falta de local adequado para a execução da PRD de prestação de serviço a comunidade: Masson (2012.p 695) elenca 3 soluções:
a) Pena deve ser considerada cumprida -» decorrido o tempo + condenado à disposição do Estado;
b) Aguardar-se o oferecimento de local adequado -» posterior início do cumprimento da pena / reconhecimento da prescrição;
c) Juízo da execução deve buscar outro local adequado para o cumprimento da pena restritiva de direitos. (art. 148 da LEP) 
D) Interdição temporária.
- Art. 47 do CP
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; 
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo
IV – proibição de freqüentar determinados lugares
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
- Análise individualizada de cada tipo de interdição:
Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo.
- Natureza específica (cabíveis apenas a determinados crimes).
- Apenas aplicada: “Art. 56 – [...] aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.”
- Dispensável ter sido o crime praticado contra a Administração Pública.
- Basta a prática delitiva violar deveres funcionais.
Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público.
- Natureza específica.
- Art. 56 do CP
- Trata-se de atividades praticadas na área privada.
- Ex. advogado, médico. engenheiro.
Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
- Aplicável apenas aos crimes culposos praticados no trânsito.(art.57 do CP)
- Revogado tacitamente pela Lei 9.503/97 (CTB)
- Trata-se de pena específica.
Proibição de frequentar determinados lugares.
- Natureza de restrição de liberdade.
- Atinge a liberdade de locomoção.
- A fiscalização ausente torna tal pena sem efeito.
Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
- Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011.
- Tem relação com o art. 311-A CP (Fraudes em certames de interesse público)
- Pode ser aplicado a qualquer condenado e não aquele pelo crime já citado.
- Natureza genérica.
E) Limitação de fim de semana.
- Art. 48 do CP.
 Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado
Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.
- Diante da inexistência de Casa de Albergado em determinadas cidades, tem aplicação reduzida.
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