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DISCIPLINA DIREITO ADMINISTRATIVO II INSTITUIÇÃO / CURSO ESTÁCIO FASE / DIREITO PROFESSOR FRANCISCO GLADSON SALES ALVES ASSUNTO ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO AULA 7 ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO OBJETIVOS • Compreender os princípios que autorizam e justificam a atuação do Estado no domínio econômico; • Analisar as modalidades de atuação do Estado, bem como o alcance do monopólio estatal preconizado pela Constituição. • Examinar as hipóteses de violação da ordem econômica e entender a intervenção do Estado na regulação econômica e proteção da livre concorrência. ATUAÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO 1. Introdução 2. Atuação do Estado no Domínio Econômico 3. Fundamentos da Atuação do Estado no Domínio Econômico 4. Princípios que regem essa Atuação 5. Formas de Atuação 6. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e a atuação do CADE 7. Crimes contra a ordem econômica 8. Conclusão ROTEIRO DA AULA O LIBERALISMO ECONÔMICO • O liberalismo econômico é uma ideologia baseada na organização da economia em linhas individualistas, ou seja, as decisões econômicas são tomadas por indivíduos e não por instituições. • Surgiu em oposição ao Estado absolutista. O pressuposto da teoria liberal é a emancipação da economia de qualquer influência externa. • Os economistas do final do século XVIII, como Adam Smith e François Quesnay, eram contrários a intervenção do Estado na economia. Para eles o Estado deveria apenas dar condições para que o mercado seguisse de forma natural seu curso. • Adam Smith, economista escocês, desenvolveu a teoria do liberalismo. Nela, ele afirmou que o elemento de geração de riqueza está no potencial de trabalho sem ter o Estado como regulador e interventor. • No liberalismo econômico se defendia a livre iniciativa, a livre concorrência, a lei da oferta e da procura e a propriedade privada. MODELO INTERVENTIVO • O liberalismo econômico, como modelo econômico, passou a sofrer duros golpes, principalmente de filósofos sociais, como Karl Marx, propulsor da ideia de governo da sociedade e da eliminação de classes como fator de proteção do operariado. • As novas ideias acabaram por inspirar uma nova posição do Estado ante a sociedade. O Estado saía de sua posição de indiferença para uma posição atuante e fiscalizadora. Do modelo liberal, o Estado passou a adotar o modelo interventivo. • A partir da II GM, eclode o Estado Social de Direito, ou Estado do Bem- estar Social (Welfare State), em razão da desigualdade dos indivíduos, ocasionada pela ausência do Estado Liberal. MODELO INTERVENTIVO • A intervenção do Estado, o capacitou a regular a economia, permitindo a inauguração da fase do dirigismo econômico, em que o Poder Público participa ativamente dos fatos econômicos. • No intervencionismo o interesse público está acima da relação econômico capitalista. • O governo recebe certas funções distributivas, isto é, busca proporcionar uma distribuição justa de riqueza e fornecer a certas categorias sociais alguns elementos de proteção contra as regras exclusivamente capitalistas. • A intervenção estatal na economia, passa a ocorrer por meio da prestação direta de atividades econômicas (empresas estatais) e pelo forte dirigismo econômico, como a restrição à liberdade contratual e fixação de preços pelo mercado, com a finalidade de satisfazer direitos e reduzir desigualdade social. CONSTITUCIONALIZAÇÃO NORMATIVA • A ordem econômica e social com o modelo interventivo, passou a figurar no texto constitucional a partir da Constituição mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919. • Muitos constitucionalistas criticam a ordem econômica constar no texto da atual Constituição. Entretanto, com a crescente necessidade do estabelecimento de regras rígidas para não se ficar a mercê de grupos que oscilam no poder, viu-se a importância de constar nas Constituições preceitos de caráter geral de como o Estado deve intervir na ordem econômica. QUADRO NORMATIVO • A partir da Constituição de 1934, todas as Cartas subsequentes dedicaram um de seus capítulos à ordem econômica. • Na vigente Constituição, a disciplina ordem econômica e financeira está prevista no Título VII (arts. 170 a 192), sendo dividido em 4 capítulos: • 1º - princípios gerais da atividade econômica (arts. 170 a 181); • 2º - política urbana (arts. 182 e 183); • 3º - política agrícola e fundiária e reforma agrária (arts. 184 a 191); • 4º - sistema financeiro nacional (art. 192). • Tais normas formam um sistema geral da ordem econômica e disciplinam a intervenção do Estado no domínio econômico. • Algumas alterações na Constituição já foram realizadas, via emenda constitucional, mostrando uma postura menos interventiva, denominada de desregulamentação da economia. FUNDAMENTOS DA ORDEM ECONÔMICA • Conforme o art. 170 da CF, a ordem econômica é baseada em dois grandes fundamentos: 1) VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO; E 2) LIVRE-INICIATIVA. • Ao elencar esses fundamentos, a Constituição quis estabelecer que a atividade econômica somente é válida se obedecê-los e protegê-los. VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO • O art. 1º, IV da CF colocou como fundamento da República os valores sociais do trabalho. • A Constituição tem a preocupação de conciliar os fatores de produção, capital e trabalho, de forma a atender a justiça social. • O fundamento busca evitar o retrocesso à escravidão ou os meios de trabalho que coloquem em risco a vida e a saúde do trabalhador. • O trabalho é um tema de preocupação constante da Constituição, nos arts. 7º a 11 detalha os direitos sociais dos empregados, buscando sempre a promoção da justiça social. • A valorização do trabalho humano situa o homem trabalhador em patamar mais elevado que outros interesses privados. LIBERDADE DE INICIATIVA • Conforme este fundamento, todos tem o direito de empreender, ou seja, explorar atividade econômica por sua conta e risco. • A livre iniciativa consta também no art. 1º, IV da CF. • Essa liberdade é postulado maior do regime capitalista. • No parágrafo único do art. 170 diz que “É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. • O Estado interfere de fato no domínio econômico, restringindo e condicionando a atividade dos particulares em favor do interesse público. • O STF entende que a intervenção do Estado é limitada pelo princípio constitucional da livre iniciativa, que deve ser observado sob pena de responsabilização objetiva. PRINCÍPIOS DA ORDEM ECONÔMICA • Os princípios que norteiam a atividade econômica estão previstos nos incisos do art. 170 da CF. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE • O Estado brasileiro proporciona tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, devido à condição de vulnerabilidadedessas empresas. • O art. 170, IX da CF, aliados aos princípios da valorização do trabalho humano, da livre iniciativa, da justiça social, da soberania nacional, da livre concorrência e da redução das desigualdades regionais e sociais orientam o tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte. • O sistema especial de proteção a essas empresas possui grande importância social, pelo fato delas empregarem a maior parte da mão de obra brasileira. Entretanto, elas encontram grande dificuldade no mercado, muitas vezes acabam “fechando as portas” rapidamente. • A LC 123/06 busca inseri-las no mercado de crédito e de capitais para que elas possam competir com as grandes empresas. FORMAS DE ATUAÇÃO DO ESTADO • O Estado atua na ordem econômica de duas formas. • Estado Regulador – atua como agente regulador do sistema econômico. Cria normas, estabelece restrições e faz um diagnóstico social das condições econômicas. É um fiscal da ordem econômica organizada pelos particulares. • Estado Executor – o Estado executa atividades econômicas que, em princípio, estão destinadas à iniciativa privada. O Estado, mesmo quando explora atividades econômicas, há de sempre atender o interesse, direto ou indireto, da coletividade ESTADO REGULADOR • Estado Regulador é aquele que, através de regime interventivo, se incumbe de estabelecer as regras disciplinadoras da ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social. • O mandamento fundamental do Estado Regulador está no art. 174 da CF: “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.” • O planejamento significa estabelecer metas a serem alcançadas pelo governo no ramo da economia em determinado período futuro. • O incentivo ou fomento são medidas que o governo estabelece, visando o desenvolvimento econômico e social, tais como: as isenções fiscais, o aumento de alíquotas para importação, a abertura de créditos especiais para o setor produtivo agrícola e outras do gênero. • A fiscalização é a verificação dos setores econômicos para evitar formas abusivas na atuação do particular que prejudiquem a setores menos favorecidos, como os consumidores, os hipossuficientes etc. ESTADO REGULADOR NATUREZA DA ATUAÇÃO • O Estado Regulador tem posição interventiva. • A intervenção nesse caso se verifica através das imposições normativas destinadas principalmente aos particulares, bem como de mecanismos jurídicos preventivos e repressivos para coibir eventuais condutas abusivas. • A função do Estado Regulador caracteriza-se como intervenção direta no domínio econômico. ESTADO REGULADOR COMPETÊNCIA • A competência administrativa ou legislativa é quase absoluta da União, como exemplo: a) elaboração e execução de planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social (art. 21, IX); b) organização dos serviços de telecomunicações, radiodifusão, energia elétrica (art. 21, incisos XI e XII); c) o aproveitamento energético dos cursos d’água e os serviços de transportes etc. (art. 21, XII); d) legislar sobre política de crédito, câmbio, seguros e transferência de valores; (art. 22, VII); e) fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar (art. 23, VIII). ESTADO EXECUTOR OU ESTADO EMPRESÁRIO • Excepcionalmente, o Estado pode executar atividade econômica, com o intuito de lucro, obedecendo os requisitos previstos no art. 173 da CF, vejamos: a) casos expressamente previstos na Constituição (ex: exploração de atividades relacionadas ao petróleo e ao gás natural, conforme o art. 177 da CF) ou demonstração do imperativo da segurança nacional ou relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei; b) a intervenção ocorrerá por meio da instituição de empresas públicas e sociedades de economia mista. • A intervenção do Estado na economia funda-se no princípio da subsidiariedade, justificando a sua atuação empresarial apenas nos casos em que a inciativa privada não seja capaz de satisfazer os interesses públicos envolvidos. AS EMPRESAS DO ESTADO • As pessoas jurídicas vinculadas ao Estado, que podem explorar atividades econômicas são as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias. Caracterizam-se por serem destinadas a dois objetivos: 1. o desempenho de atividades econômicas; e 2. a prestação de serviços públicos. • As estatais não gozam de privilégios fiscais, como estabelece o art. 173, § 2º: “As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.” • Caso conceda privilégios fiscais às suas empresas, o Estado deverá estendê-los também as demais empresas privadas. MONOPOLIO ESTATAL • Monopólio significa a exploração exclusiva de um negócio, em decorrência da concessão de um privilégio. • O monopólio privado é absolutamente vedado pela Constituição, porque permite a dominação do mercado e a eliminação da concorrência, fatores que espelham abuso do poder econômico. • A exclusividade de atuação do Estado em determinado setor econômico tem caráter protetivo, e não lucrativo, e por esse motivo tem abrigo constitucional. • O monopólio, embora voltado à atividade econômica, é meio de intervenção que também atende à ordem social. ATIVIDADES MONOPOLIZADAS • As atividades expressamente monopolizadas estão relacionadas no art. 177 da CF. São elas: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem como assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem; V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados. ATIVIDADES MONOPOLIZADAS • Reduzindo-se a extensão do monopólio, o art. 177, § 1º estabelece que “A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.” • O marco regulatório da exploração de petróleo é previsto na Lei 9.478/97, e nessa norma ficou contemplado o regime de concessão, em cujo contrato fica delegado a sociedade privada o direito de exploração, cabendo-lhe, contudo, pagar compensação financeira ao governo (royalties). • Com a descoberta das jazidas de pré-sal, foi editada a Lei 12.351/10, que, diversamente da lei anterior, estabeleceu marco regulatório sob novo regime, denominado de partilha de produção, também formalizado por contrato. O montante produzido, após serem descontados o custo operacional da sociedade e o total dos royalties, é partilhado entre o governo e o contratado nas condições contratuais. • A Lei 13.365/16 alterou a Lei 12.351/10 revogando a obrigatoriedade de exploração do pré-sal pela Petrobras. REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO • O abuso do poder econômico, normalmente, é cometido pela iniciativa privada, em que alguns setores, com ambição desmedida de lucros e indiferença à justiça social, procuram e executam fórmulas altamente danosas ao público em geral. • A repressão ao abuso do poder econômico é o conjunto de medidas adotadas pelo Estado que,mediante intervenção na ordem econômica, têm o objetivo de neutralizar os comportamentos causadores de distorção nas condições normais de mercado em decorrência do acúmulo de riquezas. • A Constituição dispõe no art. 173, § 4º, que “a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” FORMAS DE ABUSO DO PODER ECONÔMICO • As formas derivam do texto constitucional: • Dominação dos mercados – é um desequilíbrio entre as forças atuantes no mercado, sendo nociva à lei da oferta e da procura. As formas mais comuns de dominação do mercado são: o truste, o cartel e o dumping. • Eliminação da concorrência – é uma consequência da dominação dos mercados; a relação entre os dois é de causa e efeito. • Aumento arbitrário dos lucros – é também consequência das duas formas anteriores. Se o lucro é abusivo quem o paga é o consumidor, assim, o Estado deve reprimir essa conduta por ser abusiva e ilegal. TRUSTE, CARTEL E DUMPING • Truste: é a forma pela qual uma grande empresa domina o mercado e afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a estratégia econômica que ela adota. • Cartel: é a conjugação de interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo, ou seja, o de eliminar a concorrência e aumentar arbitrariamente seus lucros. • Dumping: é uma prática comercial que consiste em uma ou mais empresas de um país venderem seus produtos, mercadorias ou serviços por preços extraordinariamente abaixo de seu valor justo para outro país, por um tempo, visando prejudicar e eliminar os fabricantes locais de produtos similares concorrentes, passando então a dominar o mercado e a impor elevados preços. NORMAS E MEIOS REPRESSIVOS • Existem várias normas que tratam da repressão ao abuso do poder econômico, vejamos algumas: • Lei 8.137/90, dos crimes contra ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo; • Lei Delegada 4/62, da intervenção no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao abastecimento e consumo do povo; e • Lei 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor. SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA (SBDC) • A Lei 12.529/2011 estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de livre iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico. • O SBDC é formado pelo: • Conselho Administrativo de Defesa Econômico (CADE); e • Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE). CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICO (CADE) • O CADE é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, constituído, além de uma Procuradoria, pelos seguintes órgãos: • Tribunal Administrativo de Defesa Econômica – tem função judicante, destacando-se a atribuição de decidir sobre a existência de infração à ordem econômica, aplicação de sansões administrativas e outras (art. 9º da Lei 12.529/2011). • Superintendência-Geral – tem função de investigação, de caráter preparatório e preventivo, com atribuição de promover o inquérito administrativo para apurar infrações à ordem econômica, remeter ao Tribunal para julgamento e adotar medidas ao cumprimento da decisão do plenário (art. 13) • Departamento de Estudos Econômicos – elabora estudos e pareceres econômicos (art. 17). RESPONSABILIDADE, SANÇÃO E PRESCRIÇÃO • A Lei 12.529/2011 disciplina a responsabilidade, as sanções e o prazo prescricional relativos à ordem econômica. • As empresas, as entidades integrantes de grupo econômico (de fato ou de direito) e seus dirigentes respondem de forma solidária e objetiva pelas infrações à ordem econômica (arts. 32, 33 e 36 da Lei). • As infrações geram a aplicação de sanções pecuniárias (multas) e de obrigações de fazer e de não fazer (arts. 37 e 38 da Lei). • As multas serão inscritas na Dívida Ativa e cobradas por execução fiscal pelo CADE, por meio de sua Procuradoria, conforme a Lei 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal). • As ações punitivas da Administração Pública relacionadas às infrações da ordem econômica prescrevem em 5 anos, contados da data da prática do ilícito, ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito. CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA Art. 4º Constitui crime contra a ordem econômica: I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. • A Lei 8.137/90, alterada pela Lei 12.529/11, define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. • O art. 4º da referida Lei tipifica o rol dos crimes, vejamos: QUESTÃO 1 (VUNESP - Procurador Jurídico Suzano/SP - 2015) A respeito da ordem econômica e financeira, é correto afirmar, nos moldes da Constituição Federal, que a) é vedada a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, cabendo a este as funções de regular o mercado e fiscalizar a atividade econômica privada. b) a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos é da competência do Estado onde se situar o respectivo recurso. c) tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País é um dos princípios da ordem econômica. d) é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, desde que obtida a devida autorização dos respectivos órgãos públicos. e) a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à redução da concorrência e à atividade de obtenção de lucros. QUESTÃO 2 (FCC – TCE/AM - 2012) Segundo a Constituição Federal, as empresas e sociedades de economia mista, que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, a)não se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas no que toca aos direitos e obrigações civis. b)não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos aos do setor privado. c) não se sujeitam ao regime próprio das empresas privadas no que toca aos direitos e obrigações trabalhistas. d)não podem exercer atividades econômicas livres à iniciativa privada. e)sujeitam-se às regras do direito privado no que toca à contratação de obras, serviços, compras e alienações. CONCLUSÃO Prof. GLADSON 33
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