UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE (2)

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UNIVERSIDADE PRESBITERIANA 
MACKENZIE 
Curso de Direito 
-Pessoas e Bens- 
 
 O direito aqui compreendido como um conjunto de 
caracteristicas inseridas em uma sociedade, operado pela força 
do espírito dos homens, instaurou com o passar dos anos um 
conceito que fez com que o individualismo cedesse lugar ao 
interesse coletivo, como forma de suporte às relações do grupo. 
Na era moderna e na antiguidade, é instituído por poder 
competente enquanto na história primitiva pelo costume e 
tradição da sociedade. 
 Pela compreensão histórica, o direito positivista, aquele 
instituído pela vontade dos homens para pautar as relações 
entre os homens, contendo a tendência à expansão individual e 
egoísta, evoluiu através da ação contratualista do movimento 
iluminista e das revoluções liberais. Revoluções estas que, ao 
formarem uma sociedade pautada em direitos e obrigações, 
relacionados com todos os atos da vida civil, através de um 
contrato de consentimento da população, exauriram o poder de 
um rei absolutista e instituíram o Estado que é conhecido até os 
atuais dias. 
“Direito é a realização ordenada e garantida do bem comum, 
numa estrutura tridimensional bilateral atributiva” – Miguel 
Reale, Lições preliminares de direito. 
 
 
 Sob essa perspectiva é possivel analisar que o ato 
administrativo dessa sociedade somente ocorre através da 
moralidade administrativa, aquela do qual o conjunto de regras 
de conduta (normas) é retirado da moral comum e jurídica. 
Portanto, tal ato administrativo não obedece somente à lei 
jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, pois nem 
tudo que é legal, no sentido jurídico, é também honesto. Os 
positivistas, confundindo o direito com a lei, se opõem ao “Ius 
naturalis”, pois admitem que a ideia de algo que já existe é a 
realidade do direito positivo, sendo suficiente somente para 
explicar e preencher a relação jurídica ou as normas 
estabelecidas pelo Estado. Dessa forma, o positivismo baseia sua 
efetividade afirmando que seus princípios, pautando a vida social 
de determinado povo em determinada época, são tão eficientes 
que são caracterizados como única verdade, explicadas pelas 
necessidades estabelecidas pelo direito natural. 
 Dessas relações surge o direito objetivo (“norma agendi”), 
que se dirige a todos, como da vida social, onde está contido e 
regulado o poder da ação individual. Esse direito se caracteriza 
pela norma, ou seja, a lei ou o costume. Além desse, surge 
também o direito subjetivo (“facultas agendi”), sendo a 
faculdade de agir, como prerrogativa do individuo, decorrente da 
norma de direito, ou seja, do direito objetivo, pois, como os 
homens mantém relações na vida social, é importante definir e 
delimitar o poder de cada indivíduo frente ao sei semelhante. 
Cabe afirmar, para esse contexto, que o direito objetivo, surgiu, 
não de fato, após o direito subjetivo, pois, ao nascer o homem já 
possui personalidade jurídica e, portanto, capacidade para de 
exercer direitos e deveres na vida civil para proteção do bem 
jurídico garantido pela norma. 
 
 Após o nascimento do indivíduo, as normas objetivas 
estabelecidas defendem a legitimidade de os cidadãos 
exercerem sua capacidade de fato e, posteriormente, de direito, 
salvo o caso em que essas mesmas normas estabelecem um rol 
de incapacidade jurídica. O código civil define que toda pessoa é 
capaz de direitos e deveres na ordem civil, enquanto a 
constituição federal defende, em todo o território nacional, no 
artigo 5°, que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de 
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, 
à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. 
 No sentido mais amplo, pois a busca pela definição do 
termo pessoa só resultou em frustração nas mais diversas áreas 
do conhecimento humano, o termo acaba por ser conceituado 
como “o homem em suas relações com o mundo ou consigo 
mesmo.” Relações estas que se diferenciam por três aspectos: O 
primeiro, função e relação-substância; o segundo, auto-relação 
(consigo mesmo); o terceiro, hetero-relação, aquela com o 
mundo social e geográfico. Nesse aspecto, como afirma Scheler – 
criador da fenomenologia sob a perspectiva da ética e da 
antropologia filosófica, a pessoa pode ser definida como alguém 
que desenvolve uma relação com o mundo individualista externo 
que, após vivenciar uma somatória de elementos culturais, gera 
uma relação dentro do convívio social. 
 
 
 Pode-se concluir que a pessoa, desde sua origem, gerou 
diretamente um convívio social com outros semelhantes, 
objetivando o cumprimento de suas vontades e, indiretamente, 
um padrão ético para a obtenção dos mesmos, saindo de um 
estado natural para o estado social, como se pode analisar nas 
diversas obras de cientistas políticos, tais como, Thomas Hobbes, 
Jean Locke e Rousseau. Em suma, as relações sociais 
desenvolvidas no mundo, geram, para a obtenção de valores do 
individuo ou da sociedade, uma série de conflitos que, após o 
surgimento do direito subjetivo em função do objetivo, estipulou 
as relações juridicas que compõem e disciplinam os conflitos 
resultantes de tais relações, ordenando, diretamente, pela força 
do Estado, do líder religioso, ou, de outro grupo, a conduta das 
pessoas dentro da sociedade. 
 
 As pessoas, nascendo e adquirindo a capacidade de direito, 
detém também uma série de atributos que definem suas 
personalidades social e jurídica. Esses atributos são 
denominados de personalíssimos, sendo estes a vida, saúde, 
higidez física, seus relacionamentos por viver em sociedade, etc. 
Instituída a personalidade, por fatos psicológicos através desses 
atributos, o individuo se caracteriza como capaz de exercer seu 
direito subjetivo, ou seja, atuar com sua personalidade jurídica, 
que consiste em titular direitos e obrigações na ordem civil. 
 Como a natureza do homem é gerada para o 
estabelecimento de relações dentro da sociedade, os fatos 
psicológicos levam o individuo a definir um modo próprio de ser 
(personalidade social) enquanto os atributos que adquire 
durante sua formação conferem, à cada ser vivente da Terra, a 
capacidade de cumprir suas vontades frente aos conflitos 
gerados por essa relação, ou seja, gera uma personalidade 
natural, pois, ao nascer com vida a pessoa é sujeito de direitos e 
obrigações que garantem à estes, o direito de exercer seus 
direitos no âmbito jurídico, ou seja, a capacidade jurídica de 
resolver seus conflitos. 
São aqueles que têm por objeto os atributos fisicos, psíquicos e 
morais da pessoa em si e em suas projeções sociais, sendo de 
acordo com o artigo 11 intransmissíveis e irrenunciáveis. 
 Artigo 11 Código Civil – “Com exceção dos casos previstos 
em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e 
irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação 
voluntária”. No entanto, o novo projeto do código civil que, 
através de uma reanálise do artigo 11, propõe a alteração dos 
direitos individuais em relação à personalidade – “O direito à 
vida, à liberdade, à privacidade, à opção sexual e outros 
reconhecidos à pessoa são natos, absolutos, intransmissíveis, 
indisponíveis, irrenunciáveis, ilimitados, imprescritíveis, 
impenhoráveis e inexpropriáveis. Com exceção dos casos 
previstos em lei, não pode o exercício dos direitos da 
personalidade sofrer limitação voluntária”. 
 Tais direitos são essenciais, a saber: 1) Integridade Física, 
pois cada pessoa pode repelir qualquer atentado contra seu 
corpo; 2) Integridade psíquica e social, que implicana proteção 
ao bom nome, fama, honra, crédito, liberdade, privacidade, 
opção sexual e outros reconhecidos à pessoa são natos de tal 
sorte que não apenas o direito civil protege, mas igualmente o 
direito penal e a constituição; 3) Direitos pessoais, que implica 
em liberdade política, religiosa, trabalho, inviolabilidade da 
residência, cuja violação tem efeitos não apenas na punição 
penal, mas gera ainda o dano moral; 4) Direito ao nome, 
segundo o que constar do registro civil, não podendo um terceiro 
usar nome alheio; 5) Direito à imagem que, igualmente 
importante, não pode ser exposto causando prejuízo, seja por 
fotografias, charges, provocando sentimento de vergonha e 
indagação. Tais direitos, são naturais, não positivos, pois, com a 
formação e evolução da sociedade, o nascimento da pessoa 
situada no contexto capitalista já faz com que ela detenha a 
capacidade de direito e de ter tais caracteres essenciais. 
 
 De acordo com os ensinamentos de Carlos Roberto 
Gonçalves – Direito Civil Brasileiro, o conceito de personalidade, 
que está umbilicalmente ligado ao de pessoa, se caracteriza 
como uma qualidade ou atributo do ser humano para adquirir 
direitos e contrair obrigações ou deveres na ordem civil, servindo 
de pressuposto para a inserção e atuação da pessoa na ordem 
jurídica. É, portanto, o conceito básico da ordem jurídica, que a 
estende a todos os homens, consagrando-a na legislação civil e 
nos direitos constitucionais da vida, liberdade e igualdade. 
 A capacidade jurídica é a aptidão que o individuo tem para 
ser sujeito de direitos e obrigações, além de exercer para aqueles 
que são considerados incapazes, os atos da vida civil. A 
capacidade de direito corresponde ao usufruto das normas já 
estabelecidas na sociedade, enquanto a de fato corresponde ao 
exercício dessa capacidade de solução de conflitos, a partir da de 
direito. A união dessas capacidades confere à todos os 
indivíduos, como protege a constituição nacional, a capacidade 
civil plena, ou seja, a capacidade de exercer direitos com base 
nas normas já estipuladas dentro da sociedade. No entanto, da 
mesma forma como é protegida a capacidade, para a 
manutenção da vida social, sem que a sociedade torne à 
barbárie, a lei estipula um rol que classifica os incapazes de 
direito, para proteger tanto os próprios quanto os que estão à 
sua volta. A lei, especificamente no artigo 3° do código civil, 
classifica algumas pessoas como incapazes ao reconhecer a 
inexistência dos atributos personalíssimos necessários para que 
exerçam seus direitos. É, portanto, uma restrição do poder de 
agir pelas pessoas que não possuem idade para isso, condição 
mental, ou saúde física. 
 Para o Doutor Professor Miguel Reale, “personalidade 
todos os homens têm, desde o nascimento. Para se reconhecer a 
personalidade não é mister indagar do sexo, da idade, ou do 
discernimento mental. Recém-nascidos ou dementes, todos são 
pessoas, todos possuem personalidade. Nem todos, porém, 
dispõem de igual capacidade jurídica, isto é, têm igual 
possibilidade de exercer certos atos e por eles serem 
responsáveis. A capacidade pressupõe certas condições de fato 
que possibilitam o exercício de direitos. Assim, por exemplo, uma 
criança não é capaz, e o demente também carece de 
capacidade.” Costuma-se notar que a capacidade de fato está 
relacionada à materialidade necessária para o exercício, 
enquanto a segunda é concemente à aptidão legal para a prática 
dos atos jurídicos. 
 
 Não bastando o fato de nascer com vida, para obter a 
capacidade de exercício, é necessário o indivíduo possuir certos 
requisitos (atributos personalíssimos) que garantam esse poder. 
Sob esse contexto, fica expresso que não são todas as pessoas 
que detém a capacidade de fato, que é a aptidão para exercer, 
por si só, os atos da vida civil. Por essas pessoas estarem 
privadas de alguns requisitos materiais, como maioridade, saúde, 
desenvolvimento mental etc., a lei, com o intuito de protegê-las, 
não lhes negue a capacidade de adquirir direitos, apenas sonega-
lhes o de se autodeterminarem, ou seja, de exercerem 
pessoalmente e diretamente, exigindo sempre a participação de 
outra pessoa, que as represente ou as assista. Assim, os recém-
nascidos e os amentais, possuem apenas a capacidade de direito, 
podendo, por exemplo, herdar uma herança de seus tutores. No 
entanto, não têm a capacidade de fato ou de exercício. Nesse 
caso, os indivíduos exercendo sua capacidade limitada, para 
proporem qualquer ação em defesa da herança recebida, 
precisam ser representados pelos pais e curadores, 
respectivamente. 
 A incapacidade caracterizando-se como falta de aptidão 
para o exercício de alguns direitos e funções da vida civil, acaba 
por se dividir em duas espécies, de fato e civil. A primeira, 
também chamada de natural, resulta das condições psíquicas das 
pessoas, compreendendo sexo, idade, saúde mental, condições 
culturais, etc. Por outro lado, a segunda resulta a partir de 
disposições legais, ou seja, a partir de uma sentença judicial 
como, por exemplo, a que o artigo 4° do Código Civil específica 
para os casos de relatividade e que o artigo 3° especifica os de 
totalidade. 
 
 Artigo 4°: “São incapazes, relativamente a certos atos, 
ou à maneira de exercê-los: I. Os maiores de dezesseis e 
menores de dezoito anos; II. Os ébrios habituais, os viciados 
em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o 
discernimento reduzido; III. Os excepcionais, sem 
desenvolvimento mental completo; IV. Os pródigos”. 
 Artigo 3°: “São absolutamente incapazes de exercer 
pessoalmente os atos da vida civil: I. Os menores de dezesseis 
anos; II. Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não 
tiverem nenhum discernimento para a prática desses atos”. 
 
 
Para que tais indivíduos possam exercer sua capacidade de 
direito sem a capacidade de fato, a lei condiciona a validade dos 
atos à assistência de alguém. Primeiramente, a responsabilidade 
é dos pais e, na sua falta, ou porque perderam o poder familiar – 
para o exemplo de sentença de abandono de incapaz, o tutor, 
para menores, ou curador, para maiores de idade. Caso 
contrário, qualquer ato praticado sem cumprir tais condições é 
anulado. Para esses casos, a capacidade de agir é suprida pela 
representação legal, pois os menores impúberes (até dezesseis 
anos de idade) serão representados pelos pais, pelos tutores 
quando os pais não puderem exercer seu papel, ou curadores 
enquanto os demais, púberes (entre dezesseis e dezoito anos) 
serão assistidos pelos mesmos. 
 O ausente é a pessoa cujo paradeiro acaba ficando 
desconhecido, podendo presumir a morte do individuo sem que 
se tenha descoberto o cadáver. De acordo com o artigo 22 do 
Código Civil – “Desaparecendo uma pessoa do seu domicilio sem 
dela haver noticia, se não houver deixado representante ou 
procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a 
requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Publico, 
declarará a ausência e nomeará um curador”. 
 Feito o pedido judicial por parte dos interessados, o juiz irá 
nomear um curador especial que difere da curatela normal dos 
incapazes, aplicando, no entanto, os mesmos princípios gerais 
para curatela e tutoria normais. Caso o interesse seja do ministério 
publico, este deverá intervir por meio do artigo 82 do Código 
Processo Civil – “I - nas causas em que há interesses de 
incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, 
pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração 
de ausência e disposições de última vontade; III - em todas as 
demais causas em que há interesse público, evidenciado pela 
natureza da lide ou qualidade da parte”. 
 O juiz ao nomear um curador especial,fixará sobre este os 
poderes e obrigações, conforme circunstancias, observando, no 
que for aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores. 
Sob essa afirmação, o juiz mandará arrecadar os bens do 
ausente, ainda não tendo sido considerado como morto e 
nomeará um curador para fazer a arrecadação destes bens. 
Dessa forma publicará por editais durante o período de um ano, 
reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação 
de seus bens e propriedades, chamando o ausente a entrar na 
posso destes para que não sejam partilhados. 
 De acordo com o artigo 653 define que se opera o 
mandato, através da procuração, quando alguém recebe de 
outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar 
interesses. O artigo 682 especifica os casos em que o mandato 
cessa: “I – pela revogação ou pela denúncia (efetuada pelo 
ministério público); II – pela morte ou interdição de uma das 
partes; III – pela mudança de estado de inabilite o mandante a 
conferir os poderes, ou o mandatário para exercê-los.”. 
 
O Código Civil protege, em primeiro lugar, os interesses do 
ausente até que se comprove a sua morte e, neste sentido, o 
artigo 26 discorre que – “Decorrido um ano da arrecadação dos 
bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, 
em se passando três anos, poderão os interessados requerer que 
se declare a ausência e se abra provisoriamente a sucessão de 
bens”, fazendo com que a definição do artigo 31 – “Os imóveis 
do ausente só se poderão alienar, não sendo por desapropriação 
(sempre por interesse público, garantido pela constituição) ou 
hipotecar, quando lhe ordene o juiz, para lhe evitar a ruína”, caia 
em desuso. Por segundo, protege a expectativa dos sucessores, 
pois o direito à sucessão efetiva se dá com a morte do autor da 
herança. 
No entanto, essa correspondência das expectativas dos 
sucessores foi pré-estabelecida pelo código civil, em especifico 
pelo artigo 37 – “Dez anos depois de passada em julgado a 
sentença que concede a abertura de sucessão provisória, 
poderão os interessados requerer a sucessão definitiva e o 
levantamento das cauções prestadas”. Ou seja, a morte do 
ausente só é declarada de fato após o período de dez anos, 
onde, nesse meio tempo, ocorra gradualmente a arrecadação 
dos bens, o requerimento de sucessão provisória e, após dez 
anos, o requerimento de sucessão definitiva. Em suma, a 
arrecadação é uma medida que o juiz toma para que o curador 
selecionado possa administrar o processo desses bens para o 
caso de o ausente retornar. Caso este não retorne em um 
período de dez anos, sua morte é declarada e a sucessão 
provisória, que somente resguarda os bens do ausente, passa a 
ser definitiva. 
 Para proteção do patrimônio do ausente o artigo 29 dispõe 
que - “Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, 
ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração 
ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União”, 
dessa maneira o juiz protege os bens do ausente para o caso de 
ele retornar necessitando do uso destes. Em Roma tal regra era 
concebida como “Fructuarius causam proprietatis deteriorem 
facere non debet, meliorem facere potest” – não deve permitir a 
deterioração da propriedade, não usando a coisa 
arbitrariamente, e sim, cuidar do bem como bônus do pater 
familiae, ou seja, do pater família, seus antecessores. 
 
 Para o caso de a morte for presumida, devido o período de 
dez anos, o parágrafo 2° do artigo 39 do código civil especifica – 
“Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente não 
regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, 
os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do 
Distrito Federal, se localizados em respectivas circunscrições, 
incorporando-se ao domínio da União, quando situados em 
território federal”. 
 
 
 A personalidade jurídica, sendo atributo do homem que 
surge através das suas relações em sociedade e da sua formação 
moral e ética da personalidade social, que o faz se compreender 
como individuo situado no mundo para buscar o cumprimento 
de suas vontades, acompanha-o por toda a sua vida cessando 
somente com a morte real ou presumida. De acordo com o 
artigo 6° do Código Civil Brasileiro, “a existência da pessoa 
natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos 
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão 
definitiva”. 
 
 É estipulada pelo artigo 8° do Código Civil que dispõe – “Se 
dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se 
podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos 
outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos”. 
No caso de acidentes que resultem em falecimento, é necessário 
saber qual ocorrera em primazia para reconhecer a questão 
sucessória. Para isso, o direito encontra, através da prática da 
medicina legal, as informações técnicas, exempli gratia, o 
enrijecimento do cadáver, esfriamento, putrefação, etc. Outro 
método mais efetivo é o testemunho do fato por intermédio de 
pessoas presentes no local do acidente ou do falecimento. Caso 
ocorra a comorência não há transferência de direitos entre os 
mesmos, chamando diretamente à sucessão os seus respectivos 
herdeiros. 
 
 Relacionando o caso da morte ao estudo dos indivíduos no 
mundo surge a tanatologia como uma ciência responsável pelas 
questões médicas, biológicas e juridicas que a envolve, o que 
inclui a autópsia, investigação de vestígios e evidências de atos 
ilícitos, etc. A tanatologia atuando com a evolução tecnológica da 
medicina alterou o conceito de morte tradicional – ausência de 
respiração espontânea e falta de movimentos cardíacos, para um 
conceito mais amplo que se caracteriza por uma perda 
progressiva das funções corpóreas e, portanto, celulares. Assim, 
surge nos anos sessenta, o conceito de morte cerebral que, por 
um processo, efetua a perda de outras funções necessárias à 
vida humana. 
 
 A partir dessa proposta de morte cerebral e não de morte 
em função da para cardiorrespiratória, os conselhos médicos 
iniciaram um processo que envolve o mundo politico e social 
sobre o coma irreversível sendo considerado como morte, pois o 
cérebro passou a ser o objeto central da vida. Do ponto de vista 
da bioética – “função dos cidadãos de promover a saúde e o 
bem-estar de todos e, ao mesmo tempo, defender os direitos 
daqueles que hei de compor as gerações futuras”, cabe-se a 
pergunta: “A identificação e fundamentação da morte não seria 
uma convenção da sociedade, assim como o conceito de começo 
da vida?”. Tal questionamento, quando levantado, gerou uma 
profunda reflexão moral dentro da sociedade, pois a morte se 
trata de fato, tanto quando natural quanto quando induzida, de 
um processo continuo e degradante da função da vida humana. 
 
 
 
 
 
 
 
Ementa 
 “CRIMINAL. RHC. PRETENSÃO DE OBSTACULIZAR A 
INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO, A REQUERIMENTO DO 
MINISTÉRIO PÚBLICO, QUE VISA À APURAÇÃO DE EVENTUAL 
CRIME DE ABANDONO DE INCAPAZ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL 
NÃO-EVIDENCIADO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. RECURSO 
DESPROVIDO.” 
 
 Não se impede a remessa de documentos à autoridade 
policial, a requerimento do Ministério Público, para a instauração 
de inquérito com o objetivo de apurar crime de abandono de 
incapaz, pois o mero indiciamento em inquérito não caracteriza 
constrangimento ilegal reparável via habeas corpus. 
Precedentes. - Recurso desprovido - Trata-se de crime próprio, 
no sentido de infração que exige qualidades especiais do agente, 
em razão de seus vínculos com a vítima. 
 
Acórdão 
“Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as 
acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do 
Superior Tribunal de Justiça, a Turma, por unanimidade, negou 
provimento ao recurso. Os Srs. Ministros Jorge Scartezzini e Felix 
Fischer votaram com o Sr. Ministro Relator.”Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro José Arnaldo da Fonseca. 
 
 Nesse crime, a vítima é pessoa que se encontra sob o 
cuidado, sob a guarda, vigilância ou autoridade do sujeito ativo, 
sujeito esse que, em tais condições, dela se afasta fisicamente, 
abandonando-a totalmente. A relação jurídica de cuidado é 
caracterizada pelo fato de alguém ter o encargo de zelar, nas 
devidas circunstâncias, pela saúde e integridade física de outrem. 
Por outro lado, a relação jurídica de guarda, é caracterizada para 
o caso de a obrigação é ser mais envolvente, diante da 
incapacidade natural ou relativa da outra parte. A relação 
jurídica de vigilância ocorre quando a obrigação se restringe a 
um compromisso ocasional de observação e proteção 
acautelatória enquanto a de autoridade ocorre sob a hipótese de 
um poder-dever de mando e orientação, vinculado a normas de 
direito público ou direito privado, bastando qualquer uma dessas 
relações para que ocorra o delito. 
 
 O comum, porém, é que elas coexistam, ao menos em 
parte. O pai, por exemplo, no que tange ao filho menor, com 
quem sai a passeio, mantém sobre ele deveres de cuidado, 
vigilância, guarda e autoridade. Da mesma forma, os cônjuges 
entre si e o médico em face de seu paciente assumem deveres 
de cuidado. O diretor da penitenciária tem a guarda (custódia) 
dos sentenciados e sobre eles exerce autoridade, nos termos e 
limites da lei. O guia turístico de uma expedição arriscada deve 
conservar sua proteção (vigilância) até o final de seu trabalho. 
O conceito de guarda, por sua "inquestionável flexibilidade no 
campo penal", inclui igualmente as hipóteses de "qualquer 
situação fática devidamente demonstrada", como lembra Silva 
Franco (Tortura: breves anotações sobre a Lei 9.455/97, Revista 
Brasileira de Ciências Criminais, n° 19, jul./dez. 1997, p. 61, São 
Paulo: RT). 
 Para esses crimes, a vítima quase sempre é uma criança, de 
quem se livram os familiares, mas nada impede que os adultos 
inclusive saudáveis se enquadrem nessa condição. Basta que 
sofram efetivamente a situação de perigo para a vida ou saúde, 
provocado por quem tinha o dever prévio de garantir-lhes a 
incolumidade pessoal. A materialidade do delito, que é de perigo 
concreto, reside no ato de afastar-se da vitima, colocando-lhe 
em risco a vida ou a saúde e, portanto, de modo a deixa-la em 
situação perigosa ainda que por breve instante. 
 
De acordo com o artigo 133 do Código Processo Penal - 
Abandono de Incapaz, o crime se caracteriza por: 
 “Abandonar pessoa que está sob o cuidado, guarda, 
vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de 
defender-se dos riscos resultantes do abandono”. 
Ato este que gera como pena a detenção por um período de seis 
meses a três anos, podendo variar, devido outros agravantes, 
tais como os estipulados pelos parágrafos 1°, 2° e 3°: 
 
 § 1º - Se do abandono resulta lesão corporal de natureza 
grave: Pena - reclusão, de um a cinco anos. 
 § 2º - Se resulta a morte: Pena - reclusão, de quatro a doze 
anos. 
 § 3º - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de 
um terço: I - se o abandono ocorre em lugar ermo; II - se o 
agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou 
curador da vítima. III - se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos 
(Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003). 
 
Ao efetuar uma análise sobre a incapacidade do ser, que pode 
ser caracterizada como total ou parcial, sabe-se que, para os 
casos em que a incapacidade for parcial, quando o sujeito detém 
a capacidade de ter direitos, não de se valer do meio jurídico, 
para si próprio, visando à resolução dessa relação conflituosa. 
Nesse contexto, o crime de abandono de incapaz se relaciona, 
tanto na prática quanto na teoria, com a incapacidade de a 
vítima exercer, por si própria, a ação de se defender de qualquer 
perigo, garantindo com isso a manutenção de um direito 
essencial protegido pela constituição, a vida. 
 Valendo-se da premissa de que, para garantir a capacidade 
de fato, o individuo necessita de atributos personalíssimos, tais 
como higidez física e saúde mental, o abandono do incapaz de 
fato, ou seja, de um idoso ou de uma criança, que somente 
detém a capacidade de direito, gera por consequência uma 
sequela no extrato corpóreo do individuo, podendo ocorrer até o 
falecimento deste, impossibilitando que a vítima defenda um 
direito natural primordial do homem, o direito da vida.