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Capítulos 1 ao 8 Capítulo 1 Olá, aluno! Bem-vindo ao estudo para a OAB. Preparamos todo esse material para você não só com muito carinho, mas também com muita métrica e especificidade, garantindo que você terá em mãos um conteúdo direcionado e distribuído de forma inteligente. Para isso, estamos constantemente analisando o histórico de provas anteriores com fins de entender como a prova costuma cobrar os assuntos do edital. Afinal, queremos que sua atenção esteja focada nos assuntos que lhe trarão maior aproveitamento, pois o tempo é escasso e o cronograma é extenso. Conte conosco para otimizar seu estudo sempre! Ademais, estamos constantemente perseguindo melhorias para trazer um conteúdo completo que facilite a sua vida e potencialize seu aprendizado. Com isso em mente, a estrutura do PDF Ad Verum foi feita em capítulos, de modo que você possa consultar especificamente os assuntos que estiver estudando no dia ou na semana. Ao final de cada capítulo você tem a oportunidade de revisar, praticar, identificar erros e aprofundar o assunto com a leitura de jurisprudência selecionada. E mesmo você gostando muito de tudo isso, acreditamos que o PDF sempre pode ser aperfeiçoado! Portanto pedimos gentilmente que, caso tenha quaisquer sugestões ou comentários, entre em contato através do email pdf@cers.com.br. Sua opinião vale ouro para a gente! Racionalizar a preparação dos nossos alunos é mais que um objetivo para Ad Verum, trata-se de uma obsessão. Sem mais delongas, partiremos agora para o estudo da disciplina. Faça bom uso do seu PDF Ad Verum! Bons estudos Abordaremos os assuntos da disciplina de Direito Civil da seguinte forma: mailto:pdf@cers.com.br CAPÍTULOS Capítulo 1 - Direito Civil e Constituição. LINDB. Pessoa natural e Direitos da personalidade. Pessoa jurídica. Capítulo 2 - Bens. Fatos, Atos e Negócios Jurídicos. Prescrição e Decadência. Capítulo 3 - Teoria Geral das Obrigações. Atos Unilaterais. Capítulo 4 - Teoria do Contrato. Contratos em espécie. Capítulo 5 - Teoria da Responsabilidade civil. Capítulo 6 - Posse. Direitos Reais. Capítulo 7 - Casamento, União Estável e Monoparentalidade. Dissolução do Casamento e da União Estável. Capítulo 8 - Parentesco. Poder Familiar. Regimes de Bens e outros Direitos Patrimoniais nas relações familiares. Alimentos. Capítulo 9 - Sucessão legítima. Sucessão testamentária e disposições de última vontade. SUMÁRIO 1. Direito Civil e Constituição ......................................................................................................................................... 5 1.1 Princípios basilares do Código Civil de 2002 ........................................................................................... 6 1.2 A Evolução do Direito Civil ................................................................................................................................. 7 2. Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro ....................................................................................... 8 2.1 Vigência das normas .............................................................................................................................................. 8 2.2 Princípio da Continuidade das Normas ....................................................................................................... 8 2.3 Repristinação .............................................................................................................................................................. 9 2.4 Revogação ................................................................................................................................................................... 9 2.5 Princípio da Obrigatoriedade das Normas ................................................................................................ 9 2.6 Técnicas de Integração da Lei........................................................................................................................... 9 2.7 Princípio da Irretroatividade da Lei ............................................................................................................. 10 2.8 Aplicação da Norma no Espaço .................................................................................................................... 11 3. Pessoa Natural e Direitos da Personalidade .................................................................................................. 13 3.1 Início da Personalidade da Pessoa Natural e Domicílio da Pessoa Natural .......................... 13 3.1.1 Momento aquisitivo da personalidade ............................................................................................. 13 3.2 Domicílio.................................................................................................................................................................... 15 3.3 Capacidade ............................................................................................................................................................... 15 3.4 Incapacidade............................................................................................................................................................ 18 3.4.1 Incapacidade Absoluta .............................................................................................................................. 19 3.4.2 Incapacidade Relativa ................................................................................................................................ 20 3.4.3 Cessação da Incapacidade ...................................................................................................................... 21 3.4.3.1 Voluntária/judicial................................................................................................................................ 22 3.4.3.2 Casamento .............................................................................................................................................. 22 3.4.3.3 Maioridade x Emancipação ............................................................................................................ 24 3.4.4 Extinção de Personalidade da Pessoa Natural ............................................................................. 25 3.4.4.1 Comoriência ........................................................................................................................................... 29 3.5 Direitos da Personalidade ................................................................................................................................ 29 3.5.1 Características dos Direitos da Personalidade .............................................................................. 30 3.5.2 Tutela dos Direitos da Personalidade ............................................................................................... 30 3.5.3 Atos de Disposição Corporal ................................................................................................................. 32 3.5.4 Tratamento Médico de Risco................................................................................................................. 34 3.5.5 Direito ao Nome ........................................................................................................................................... 34 3.5.6 Divulgação de Escritos, Transmissão da Palavra e Utilização da Imagem..................... 36 3.5.7 Direito à Privacidade .................................................................................................................................. 38 4. Pessoa jurídica ................................................................................................................................................................ 39 4.1 Conceito dePessoa Jurídica e Domicílio da Pessoa Jurídica ........................................................ 39 4.2 Classificação das Pessoas Jurídicas.............................................................................................................. 40 4.2.1 Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno ................................................................................. 40 4.2.2 Pessoas jurídicas de Direito Público Externo ................................................................................. 40 4.2.3 Pessoas Jurídicas de Direito Privado .................................................................................................. 41 4.3 Criação (início) da Pessoa Jurídica ............................................................................................................... 42 4.4 Entes despersonalizados ................................................................................................................................... 42 4.5 Administração da Pessoa Jurídica ................................................................................................................ 42 4.6 Desconsideração da Personalidade jurídica ........................................................................................... 43 4.6.1 Hipóteses para a Desconsideração ..................................................................................................... 44 4.6.2 Modalidades de desconsideração da personalidade jurídica ............................................... 48 4.7 Dissolução da Pessoa Jurídica........................................................................................................................ 50 4.8 Associações .............................................................................................................................................................. 50 4.8.1 Conceito ............................................................................................................................................................ 50 4.8.2 Características................................................................................................................................................. 51 4.8.3 Constituição .................................................................................................................................................... 51 4.8.4 Exclusão dos associados........................................................................................................................... 52 4.9 Fundações ................................................................................................................................................................. 53 4.9.1 Conceito e Finalidades .............................................................................................................................. 53 4.9.2 Procedimentos para a Criação de uma Fundação ..................................................................... 54 4.9.3 Fiscalização ...................................................................................................................................................... 54 4.9.4 Requisitos para alteração do estatuto .............................................................................................. 55 4.9.5 Término das fundações............................................................................................................................. 55 QUADRO SINÓTICO .............................................................................................................................................................. 56 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................................................ 64 GABARITO .................................................................................................................................................................................. 77 LEGISLAÇÃO COMPILADA ................................................................................................................................................. 78 JURISPRUDÊNCIA ...................................................................................................................................................................... 80 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS....................................................................................................................................... 86 5 DIREITO CIVIL Capítulo 1 O Direito Civil é conceituado como um complexo de normas, princípios e regras que regulam as relações privadas das pessoas enquanto relacionadas com outras pessoas, por fatos ou coisas comuns. 1. Direito Civil e Constituição O fenômeno denominado “Constitucionalização do Direito Civil” é a interpretação, estudo ou análise do Código Civil com base na Constituição Federal. O Código civil de 1916 era bastante conservador, sobretudo nas regras sobre a família, pois havia em seu conteúdo certa rejeição quanto aos aspectos sociais, abordava-se principalmente sobre as relações privadas. Além disso, seus preceitos foram escr itos com excesso de abstração. Com as mudanças nas relações sociais, na cultura, nos costumes, convivências e experiências dos cidadãos em sociedade no decorrer dos anos, surgiu a Carta Magna de 1988. A mesma definiu princípios relacionados a temas antes reservados exclusivamente ao Código Civil e ao império da vontade, como a Função Social da Propriedade, os Limites da Atividade Econômica, a Organização da Família, passando a integrar, assim, uma nova ordem pública constitucional. A Constituição de 1988 representou a afirmação da cidadania como elemento essencial à sociedade brasileira. Os princípios da Dignidade da Pessoa Humana e da Igualdade influenciaram o Direito Civil, resultando na dedução da importância de se possuir um Código que estivesse de acordo com a sociedade vigente, que regulasse as relações jurídicas entre as pessoas (naturais ou jurídicas) buscasse uma situação de equilíbrio de condições, disciplinasse os negócios jurídicos, a família, obrigações e contratos, a propriedade e demais direitos reais, cumprindo, portanto, sua função a luz dos princípios constitucionais. 6 Dessa forma, com o intuito de acompanhar as mudanças sociais e a influência dos princípios constitucionais, foram realizadas adaptações para que o texto do Código Civil pudesse ser compatibilizado com o texto constitucional, sem, contudo, alterar a substância normativa de antes, surgindo o Código Civil de 2002. Isto posto, podemos conceituar a “Constitucionalização do Direito Civil” como o estudo geral e a interpretação do Código Civil com base nos princípios, fundamentos e normas presentes na Constituição Federal. Um exemplo é a observação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, presente na Constituição Brasileira de 1988 e interpretado nas normas que se referem à concessão de alimentos, dispostas no Código Civil. 1.1 Princípios basilares do Código Civil de 2002 O Código Civil de 2002 foi criado com o objetivo de superar o modelo trazido pelo Código de 1916, baseado na “Era dos Direitos” e que buscava um direito que pudesse solucionar cada situação jurídica possível, com preocupação de viés individualista. Sendo assim, no sentido da constitucionalização do Direito Civil, com a influência direta dos princípios expressos na CF/88, o Código de 2002 se baseou em três pilares básicos (diretrizes): Eticidade: que tem como corolário o princípio da boa-fé objetiva, estabelece que as relações jurídicas devem ser pautadas pela ética e pela lealdade. As partes devem atuar de boa-fé em todas as fases da relação, desde a negociação até a fase de execução. São 3 as funções desta diretriz: função de interpretação (art. 113, do CC)1,função de controle (art. 187, do CC)2, função de integração/prestação (art. 422, do CC)3. 1 Art. 113 do CC: “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. 2 Art. 187 do CC: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. 3 Art. 422 do CC: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. 7 Sociabilidade: superação do modelo individualista nas relações, de modo que todas elas devem ser voltadas aos pilares do convívio comum, prevalecendo os valores coletivos aos individuais e respeitando-se os direitos fundamentais dos seres humanos. Operabilidade: é a simplificação do Direito Civil. Todas as situações devem possuir uma solução e as normas devem ser viáveis, de fácil operabilidade, como as cláusulas abertas, que possibilitam uma ampliação do conteúdo da norma, a fim de serem aplicadas aos casos apresentados. O direito, pois, não é mais a norma fechada, aplicada exatamente ao caso descrito pela lei, mas disciplina de interpretação, que concede ao aplicador da lei o poder de interpretar a norma mais adequada à situação concreta, mantendo-se a completude do sistema. 1.2 A Evolução do Direito Civil Code de France de 1804: Revolução Francesa, divisão entre Direito Público e Privado, onde estava um, não poderia estar o outro. O Código Civil da Alemanha o BGB, em 1896. Ambos individualistas e patrimonilistas (propriedade privada e pacta sunt servanda). São as influências do Código Civil de 1916. Direito Civil – Constitucional: Constitucionalização do Direito Civil. Não há mais aquela separação rígida entre o público e o privado. O Direito Civil passou por uma releitura, à luz dos princípios constitucionais, valores fundamentais, como a dignidade da pessoa humanda, a igualdade material (substancial), a solidariedade social, ou seja, trata-se de uma releitura axiológica. É o que chamamos de filtragem constitucional. Constitucionalização do Direito Civil x Publicização do Direito Civil: a constitucionalização é o que falamos acima, isto é, a compreensão de qualquer instituto do Direito Civil à luz da Constituição (eficácia irradiante). Já a Publicização do Direito Civil, também chamada de Dirigismo Contratual, que é a presença do Poder Público na relação privada, quando há algum desequilíbrio entre as partes, como é o caso do Direito do Trabalho e das relações de consumo, para garantir a isonomia na relação. 8 2. Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro A Lei n.º 12.376/2010 (LINDB) é uma regra de superdireito ou sobredireito, ou seja, contém normas que definem a aplicação de outras normas. A LINDB4 preocupa-se com a própria norma jurídica, sendo essa o seu o objeto de estudo. Assim, dirige-se a todos os ramos do direito, salvo naquilo que for regulado de forma diferente na legislação específica. É, ainda, o Estatuto do Direito Internacional Privado (conjunto de normas internas de um país, instituídas especialmente para definir se a determinado caso se aplicará a lei local ou a lei de um Estado estrangeiro). Aqui vamos abordar os principais dispositivos cobrados em provas sobre a LINDB. 2.1 Vigência das normas A lei passa a vigorar no território brasileiro, quando não possui vacatio legis determinada, no prazo de 45 dias após a sua publicação. Nos Estados estrangeiros, passa a vigorar após três meses depois de oficialmente publicada, quando admitida. Se após a publicação de uma lei, antes de esta entrar em vigor, acontecer uma nova publicação, para correção, o prazo começará a correr a partir desta publicação. Se a lei já estiver em vigor, a correção será considerada como LEI NOVA. 2.2 Princípio da Continuidade das Normas A lei posterior revoga a anterior, quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível, ou quando regule inteiramente a matéria que tratava a lei anterior. 4 Vide questões 3 e 6 do PDF 9 2.3 Repristinação Fenômeno legislativo, pelo qual há a entrada novamente em vigor de uma norma efetivamente revogada, pela revogação da norma que a revogou. De acordo com a LINDB, tal efeito apenas é permitido se expressamente declarado. Não há a incidência automática de repristinação. Difere-se de Efeito Repristinatório, decorrente do controle de constitucionalidade das leis, permitido pelo ordenamento brasileiro. 2.4 Revogação A lei será revogada por outra, valendo, no direito brasileiro, o princípio da continuidade, salvo no caso de leis temporárias, pois já são criadas para vigorarem em certo período de tempo. Ab-rogação: revogação total (absoluta) da lei. Derrogação: revogação parcial da lei. 2.5 Princípio da Obrigatoriedade das Normas Ninguém pode se escusar com cumprimento da lei alegando o seu desconhecimento, mas esta é uma presunção relativa. A regra é a vedação à alegação do Erro de Direito, mais comum no âmbito do Direito Penal. No entanto, no Direito Civil, o art. 1561, do CC/2002, previu o casamento putativo. Outro exemplo é o art. 139, III, do CC/2002, que prevê o erro de direito como um vício de vontade. 2.6 Técnicas de Integração da Lei São técnicas de integração da lei a Analogia, costumes e princípios gerais do direito. 10 Integração significa colmatação, sendo esta uma ordem hierárquica, preferencial. Analogia: colmatação de uma situação não prevista em lei, através de outra já prevista. Analogia legis: é a comparação entre uma situação não tratada em lei com outra tratada em lei específica. Analogia juris: é a comparação entre uma situação não prevista em lei, com o sistema jurídico como um todo. Costumes: secundum legem (com previsão na lei, por isso não é integração), contra legem, praeter legem (este é o mecanismo de integração da norma). Princípios gerais: não lesar a ninguém, dar a cada um o que é seu, viver honestamente. Equidade: Apenas nos casos previstos em lei. Interpretação da norma: Fins sociais e exigências do bem comum 2.7 Princípio da Irretroatividade da Lei A lei em vigor possui efeito imediato e geral, respeitando o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. Ato jurídico perfeito: já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou o ato. Direito adquirido: consideram-se adquiridos os direitos que o titular, ou alguém por ele, possa exercer imediatamente. Coisa julgada: decisão judicial de que já não caiba recurso. 11 Regra de Direito Intertemporal (art. 2.035, do CC): Existência e validade de um negócio jurídico: lei em vigor à época da celebração. Eficácia: norma atual. 2.8 Aplicação da Norma no Espaço Territorialidade é a regra geral, mas é mitigada, pois, em alguns casos, admite-se a aplicação da legislação estrangeira, ou a legislação brasileira em país estrangeiro. Estatuto Pessoal: Lei do domicílio da pessoa (não é onde nasceu). Cuida da personalidade, nome, capacidade e direito de família. Casamento: quando os nubentes tiverem domicílios diversos, as normas sobre impedimentos matrimoniais e regime de bens, observarão a lei do primeiro domicílio conjugal. As obrigações se qualificam e regem pela lei do país em que são constituídas. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando o réu for domiciliado no Brasil ou aqui tiver que ser cumprida a obrigação. Situações específicas: 12 Bens imóveis: lei do lugar onde estiverem situados. Bens móveis e penhor: lei do domicílio do titular. Contratos: o lugar do contrato é o de residência do proponente. Leisucessória mais favorável: no caso de falecimento de estrangeiro que deixa herdeiro brasileiro, aplica-se a lei sucessória mais favorável ao herdeiro brasileiro. A Lei 13.655/2018 veio para adicionar alguns dispositivos legais à redação original da LINDB, trazendo normas sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. A Lei nº 13.655/20185 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30 prevendo regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. Vale ressaltar que o art. 25 foi vetado. A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser a de que eles se aplicam para temas de direito público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo, Financeiro, Orçamentário e Tributário. Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito privado. Apesar disso, importante ficar atento à tal alteração para fins de prova, para não ser pego de surpresa! ;) 5 NOVIDADE LEGISLATIVA: DECRETO Nº 9.830, DE 10 DE JUNHO DE 2019 - Regulamenta o disposto nos art. 20 ao art. 30 do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, que institui a Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/decreto/d9830.htm 13 3. Pessoa Natural e Direitos da Personalidade A personalidade é um atributo universal, consiste na aptidão de ser titular de direitos e deveres. Para o Ministro Carlos Ayres Brito “Personalidade é a qualidade de ser pessoa”, ou nas palavras de Orlando Gomes “é o pressuposto dos demais direitos”. Sendo assim, toda pessoa (homem, mulher, idoso, criança, etc.) tem personalidade. Portanto, trata-se de atributo conferido ao ser humano, pelo que se garante a qualidade de sujeito de direitos, de onde provêm todos os direitos e obrigações a que se submete o indivíduo. Essa é a perspectiva clássica sobre a personalidade. Contudo, com o CC de 2002, houve uma releitura da personalidade, devido a essa constitucionalização do Direito Civil e da despatrimonialização deste, ou ainda o que se chama de repersonificação do Direito Civil. Neste sentido, a personalidade jurídica passou a ser considerada uma proteção fundamental, através dos direitos da personalidade, que são irrenunciáveis, inalienáveis e intransmissíveis. Além disso, são: genéricos, extrapatrimoniais, absolutos, indisponíveis irrenunciáveis, imprescritíveis, necessários, essenciais e preeminentes. Nesse sentido, dispõe o artigo 1º do Código Civil: “Art. 1º. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. ” 3.1 Início da Personalidade da Pessoa Natural e Domicílio da Pessoa Natural 3.1.1 Momento aquisitivo da personalidade Existem várias teorias que versam sobre o início da personalidade, dentre as quais a natalista e a conceptualista. A natalista diz que a personalidade se inicia no momento do nascimento com vida , portanto o nascituro possui mera expectativa de direito. Já a Conceptualista afirma que a personalidade se inicia desde a concepção, ou seja, o nascituro já seria sujeito de direitos. 14 Entretanto a teoria adotada pelo Código Civil é a Natalista, ou seja, a personalidade começa do nascimento com vida, conforme preceitua o artigo 2º do Código Civil. Existe, ainda, uma terceira corrente que é a Teoria Condicional, que defende que o nascituro tem determinados direitos, sujeitos a uma condição suspensiva: o nascimento com vida. O nascituro teria apenas uma personalidade formal, o que lhe permitiria gozar de direitos personalíssimos, enquanto os direitos patrimoniais só seriam adquiridos com o nascimento com vida. Assim, a diferença quanto à teoria natalista, é que esta nega qualquer direito ao nascituro, caso não haja nascimento com vida, sendo que a condicional garante os direitos, mas desde que haja o nascimento com vida. Perceba que a lei resguardou os direitos do nascituro (do feto, embrião que está dentro do ventre da mãe e que ainda vai nascer). Ele não é pessoa, entretanto embora não tenha personalidade jurídica material, o mesmo possui expectativa do direito da personalidade (que estão em via de formação, que ainda não se aperfeiçoaram, que só irão se formar após o nascimento com vida), ou o que se chama de personalidade jurídica formal. Portanto, o nascituro tem direito de receber alimentos gravídicos, doação, herança. Lembrando que para o direito civil nascer com vida é respirar. Ou seja, se ficar comprovado que a criança respirou, nem que seja por um curto lapso temporal, houve personalidade. Natimorto é o feto que nasceu, mas não respirou. Logo ele nunca possuiu personalidade. Enunciado n.º 1 da I Jornada de Direito Civil: “A proteção que o Código defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como nome, imagem e sepultura”. 15 Situações específicas sobre o nascituro: O nascituro tem direito à imagem; A morte culposa do nascituro (atropelamento da mãe) gera o direito à indenização para os pais; No que tange a direitos existenciais, o nascituro já goza deles, mas as relações patrimoniais ficam condicionadas; Os embriões de laboratório não têm direitos da personalidade, mas têm direito à herança6. Nascituro – alimentos gravídicos. 3.2 Domicílio O domicílio é o local onde a pessoa estabelece a sua residência (elemento objetivo: lugar onde a pessoa é habitualmente encontrada) com ânimo definitivo (elemento subjetivo: é a intenção de permanência, de se estabelecer em um determinado local). Domicílio é diferente de Residência, pois a última é o local de permanência da pessoa, onde ela se encontra. Por exemplo, se uma pessoa viajar para o Rio de Janeiro e lá permanecer durante o final de semana, nesse período o Rio de Janeiro será a sua residência. 3.3 Capacidade A Lei 13.146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) trouxe uma inegável evolução para a promoção da dignidade humana em diversos aspectos. Com relação à capacidade, promoveu expressiva alteração ao conferir plena capacidade7 aos sujeitos com deficiência, 6 Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. 7 Vide questão 9 do PDF 16 para que exerçam todos os atos da vida civil. Assim, apenas são considerados absolutamente incapazes os menores de 16 anos, conforme previsão do artigo 3º. Com relação aos relativamente incapazes, o artigo 4º manteve as seguintes hipóteses: Maiores de 16 e menores de 18 anos; Ébrios habituais e os viciados em tóxicos; Aqueles que, por causa transitória ou permanente não puderem exprimir sua vontade; Pródigos Atenção ao dispõe o Estatuto da Pessoa com Deficiência, em seu art. 6º: Art. 6º. A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para: I – casar-se e constituir união estável; II – exercer direitos sexuais e reprodutivos; III – exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; IV – conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; V – exercer o direito à família e à convivência familiar e comunitária; e VI – exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. A capacidade subdivide-se em: capacidade de direito (capacidade de gozo), que é a capacidade jurídica que qualquer pessoa tem, de forma genérica; capacidade de fato (capacidade de exercício), que é a capacidade de exercer, pessoalmente, os atos da vida civil. CAPACIDADE DE DIREITO + CAPACIDADE DE FATO = CAPACIDADE PLENA. 17 Os entes despersonalizados não têm direitos da personalidade, porque não têm personalidade, mas gozam decapacidade jurídica, que é a possibilidade de defender seus direitos em juízo. CURATELA X TOMADA DE DECISÃO APOIADA: Art. 84, do Estatuto da PCD: A pessoa com deficiência tem assegurado o direito ao exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1º Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei. § 2º É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada. § 3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível. § 4º Os curadores são obrigados a prestar, anualmente, contas de sua administração ao Juiz, apresentando o balanço do respectivo ano. Art. 1.783-A , do CC/02: A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. § 1o Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e o respeito ã vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar. § 2o O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no caput deste artigo. § 3o Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm#art1783a 18 § 4o A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado. § 5o Terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado. § 6o Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, deverá o juiz, ouvido o Ministério Público, decidir sobre a questão. § 7o Se o apoiador agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada ou qualquer pessoa apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz. § 8o Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio. § 9o A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada. § 10. O apoiador pode solicitar ao juiz a exclusão de sua participação do processo de tomada de decisão apoiada, sendo seu desligamento condicionado ã manifestação do juiz sobre a matéria. § 11. Aplicam-se ã tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições referentes ã prestação de contas na curatela.” A incapacidade só pode ser de fato, pois toda pessoa tem capacidade de direito. 3.4 Incapacidade A incapacidade8 consiste na restrição legal para determinados atos da vida civil. Todas as incapacidades estão previstas em lei, sendo assim a capacidade da pessoa natural é a regra, enquanto que a incapacidade é exceção. A incapacidade pode ser absoluta (artigo 3º do CC) ou relativa (artigo 4º do CC). 8 Vide questão 2 do PDF 19 O Relativamente Incapaz é Assistido (Bizu: RIA), já o Absolutamente Incapaz é Representado (Bizu: AIR - o contrário de RIA). 3.4.1 Incapacidade Absoluta Ocorre quando uma pessoa fica totalmente proibida de exercer por si só o direito, ou seja, a pessoa natural tem direitos, mas não possui a capacidade de fato ou de exercício, porque sozinha não poderá praticar atos da vida civil, ela precisará para tanto estar representada. A incapacidade absoluta está prevista no artigo 3º do CC: “Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) ”. Assim, com a nova redação do artigo 3º só serão considerados absolutamente incapazes (ou seja, possuem ausência “total” de discernimento), perante a lei, os menores de 16 anos. Será nulo qualquer ato praticado pelo absolutamente incapaz que não estiver devidamente representado. 20 3.4.2 Incapacidade Relativa Já os relativamente incapazes necessitam de assistência para poderem exercer os atos da vida civil. Entretanto, existem alguns atos que estas pessoas podem praticar sozinhas , por isso se entende que as mesmas possuem discernimento reduzido. São relativamente incapazes, conforme prevê o artigo 4º do CC: I. Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II. Os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III. Aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV. Os pródigos. O pródigo é aquele que desordenadamente gasta, acaba com seu patrimônio, ficando na miséria. Ele só é relativamente incapaz quando houver sentença que o reconheça como pródigo. Sendo assim, com a sua interdição, ele será privado exclusivamente, dos atos que possam comprometer seu patrimônio, não podendo, sem a assistência de seu curador (artigo 1.767, V do CC), alienar, emprestar, dar quitação, transigir, hipotecar, agir em juízo e praticar, em geral, atos que não sejam de mera administração (artigo 1.782 do CC). O parágrafo único do artigo 4º trata dos índios. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. Ou seja, o índio tem seus direitos regulados pela FUNAI (artigo 109 da CF). 21 Pode ser anulável o ato praticado pelo relativamente incapaz que não esteja devidamente assistido. A velhice não é causa de incapacidade, o senil é capaz. A demência é que pode gerar incapacidade. O surdo-mudo também é capaz, portanto ele pode fazer testamento, praticar atos da vida civil. Se ele não compreender nada é que pode ser considerado incapaz e não o simples fato de ser surdo-mudo. O ausente também é capaz apesar de presumidamente morto. 3.4.3 Cessação da Incapacidade As situações que ensejam o término da incapacidade absoluta encontram-se dispostas no artigo 5º do CC. A regra é que a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada a prática de todos os atos da vida civil. Porém existem outras formas de cessação da incapacidade absoluta (Emancipação): Pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos; Pelo casamento; Pelo exercício de emprego público efetivo; Pela colação de grau em curso de ensino superior; 22 Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria. Vejamos detalhadamente as duas primeiras: 3.4.3.1 Voluntária/judicial Concedida por ambos os pais, ou de um deles, na falta do outro, desde que o menor tenha 16 anos ou mais. Poderá ser autorizada por escritura pública, que independe de homologação judicial. Também poderá ser concedida pelo juiz, quando houver discordância dos pais acercada autorização do ato, que é irrevogável. Assim, o magistrado analisará, no caso concreto, qual é o maior benefício ao infante. Quando o menor estiver sob tutela, a emancipação apenas poderá ser concedida por autorização judicial. Na emancipação judicial, há um procedimento de jurisdição voluntária. Enunciado nº 397/CJF: Art. 5º. A emancipação por concessão dos pais ou por sentença do juiz está sujeita a desconstituição por vício de vontade. A emancipação pelos pais não isenta da responsabilidade no caso de eventual responsabilidade civil por ilícito do filho emancipado. Contudo, o menor de 18 anos, ainda que emancipado, não pode ser responsabilizado penalmente, não se antecipa a sua imputabilidade penal. No entanto, o menor emancipado pode ser preso por dívida de alimentos. 3.4.3.2 Casamento A idade núbil é de 16 anos, conforme artigo 1.517, do Código Civil, salvo no caso de gravidez, hipótese excepcional em que o menor poderá casar antes de atingir a idade núbil 23 HOUVE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA! Mantivemos para fins de conhecimento em questões que exijam conhecimento sobre a aplicação da lei no tempo. A Lei nº 1.318/2018 alterou o CC/02 neste ponto. De modo que, atualmente, não existe mais possibilidade de casamento entre menor de 16 anos. Vamos analisar com calma: A redação anterior do art. 1.520 do CC era a seguinte: Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Veja que, pela literalidade da lei, havia duas hipóteses excepcionais em que seria permitido o casamento de pessoa menor de 16 anos: “Para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal”; ou “Em caso de gravidez”. Contudo, prevalece o entendimento de que, desde a Lei nº 11.106/2005, a despeito da literalidade do art. 1.520 do CC, somente havia uma hipótese na qual era permitido o casamento de pessoa menor de 16 anos (abaixo da idade núbil): em caso de gravidez. Eis o novo dispositivo legal: Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 1.318/2018) Fica superado, portanto, o enunciado 329 da Jornada de Direito Civil. 24 Assim, importante fixar: IDADE NÚBIL: 16 anos Existe exceção? Existe alguma hipótese na qual se possa casar antes dos 16 anos de idade? Antes da Lei 13.811/2019: SIM Atualmente: NÃO Excepcionalmente, era permitido o casamento da pessoa que ainda não havia alcançado a idade núbil (ou seja, o menor de 16 anos) em caso de gravidez. A Lei nº 13.811/2019 alterou o art. 1.520 do CC e agora não é mais possível, em nenhuma hipótese, o casamento de pessoa menor de 16 anos. Dessa forma, o casamento produz efeitos emancipatórios ao menor, mesmo depois do divórcio. Se o casamento for declarado nulo, não prevalece a emancipação, pois esta também será invalidada, ressalvando-se a hipótese de casamento putativo, em que o menor estava de boa-fé. 3.4.3.3 Maioridade x Emancipação A maioridade é a aquisição da capacidade plena, aos 18 anos. Um de seus efeitos é a incidência do Código Penal e a interrupção da aplicação do Estatuto da Criança do Adolescente (ECA), por exemplo. Já a emancipação é a cessação da incapacidade de fato, ou seja, o sujeito continua menor de idade, porém já pode praticar sozinho os atos da vida civil. 25 A emancipação não gera a maioridade, portanto um jovem de 16 anos que foi emancipado não pode, por exemplo, obter Carteira Nacional de Habilitação. Depois que uma pessoa é emancipada ela não poderá voltar ao seu estado anterior de incapacidade. A emancipação uma vez concedida é irrevogável, não volta atrás. É, também, definitiva, a pessoa não pode desistir dela. Sendo assim, mesmo que haja viuvez, separação ou divórcio, o emancipado não retorna à incapacidade. Entretanto, se houver alguma falha na condição exigida por lei nos casos de emancipação legal, estaremos diante de uma nulidade ou de uma anulabilidade (dependendo do caso). Por exemplo: se no caso de emancipação pelo casamento (emancipação legal) verificar-se, depois da cerimônia, que a autorização que a lei exige dos pais era falsa, haverá nulidade do ato. O casamento não aconteceu para o direito, então, por consequência, a emancipação também não. 3.4.4 Extinção de Personalidade da Pessoa Natural O término da personalidade da pessoa natural ocorre com a morte, que deve ser devidamente registrada em registro público. Porém, em alguns casos, é difícil precisar se a morte de fato ocorreu, por exemplo, no caso de pessoas desaparecidas (ausentes). Observe o que dispõe o artigo 6º do CC: “Art. 6º. A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva”. 26 A morte pode ser: Real: quando existe um corpo, é declarada por médico ou duas testemunhas; Ficta ou presumida: quando não existe corpo. Porém, será presumida a morte quando9: Aos ausentes, quando a lei autorizar a abertura da sucessão definitiva; For extremamente provável a morte, quando a pessoa estava em situação de perigo; No caso de desaparecido ou prisioneiro, se a pessoa não for encontrada até dois anos, após o término da guerra. A sentença que reconhecer a morte presumida deve declarar a data provável do falecimento, para fins de direitos sucessórios. No caso da morte ficta, pode ocorrer sem processo de ausência (art. 7º do CC) ou com processo de ausência (arts. 22 a 39 do CC). Sem processo de ausência: o Se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; Ex: por exemplo, uma pessoa viajava em um avião e este caiu em alto mar, sem que se pudesse encontrar sobreviventes. o Se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. 9 art. 7º do CC – “Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência: (I) - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; (II) - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até 2 Anos após o término da guerra 27 A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Com processo de ausência10: Ocorre quando uma pessoa desaparece sem estar em risco de vida. A ausência será declarada quando alguém desaparecer sem deixar notícias, se não deixar representante ou procurador para administrar seus bens. Deixando mandatário, também será decretada a ausência se este não quiser ou não puder continuar exercendo as funções. A declaração será feita judicialmente, ouvido o Ministério Público , ato em que o juiz nomeará curador. São três as fases sobre os bens do ausente. A curadoria dos bens do ausente se inicia a partir de uma petição inicial de qualquer interessado ou do MP, na situação acima explicada. Serão publicados, durante 1 ano, editais a cada 2 meses. Esse processo possui 3 Fases: 10 Vide questão 5 do PDF 1ª: curadoria do ausente 2ª: sucessão provisória 3ª: sucessão definitiva 28 o 1ª FASE DE ARRECADAÇÃO E NOMEAÇÃO DE CURADOR: Configura-se após decorrido 1 ano do desparecimento ou 3 anos, se o ausente tiver deixado procurador representando-o. o 2ª FASE DE DECLARAÇÃO DA SUCESSÃO PROVISÓRIA: abre-se provisoriamente o inventário e o patrimônio arrecadado é dado aos herdeiros com uma condição – que os herdeiros recebam o patrimônio oferecendo uma garantia (essa fase dura10 anos, a não ser que o ausente tenha mais de 80 anos, nesse caso considera-se 5 anos). A sentença que autoriza a sucessão provisória só produz efeitos 180 dias após sua publicação, mas, com o seu trânsito em julgado, abre-se o testamento e o inventário, como se o ausente fosse falecido. Se, após 30 dias do trânsito em julgados, não aparecerem interessados ou herdeiro, para requer a abertura do inventário, os bens do ausente serão considerados herança jacente. Garantia pignoratícia ou hipotecária: deverão prestar os herdeiros que não foram cônjuge, ascendente ou descente do ausente, para se imitirem na posse dos bens. O cônjuge, ascendente ou descente sucessor provisório do ausente fará seus os frutos e rendimentos dos bens que lhe cabe. Os demais sucessores deverão capitalizar metade desses frutos e rendimentos, de acordo com o MP e prestando contas anuais ao juiz. o 3ª FASE DE ABERTURA DA SUCESSÃO DEFINITIVA (art. 6º do CC, última parte): a partir desse momento decreta-se a morte do ausente. Será declarada após o lapso de 10 anos da abertura da sucessão provisória ou se comprovado que o ausente tem oitenta anos e que suas últimas notícias datam mais de cinco anos. Com o trânsito em julgado da sentença da abertura da sucessão definitiva, declara-se a morte presumida. 29 3.4.4.1 Comoriência É a presunção de morte simultânea (falecimento em conjunto) quando não é possível aferir quem morreu primeiro. Nesse caso, se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir- se-ão simultaneamente mortos. Assim, a comoriência ocorre quando há a morte de duas ou mais pessoas, na mesma ocasião e por força do mesmo evento, sendo elas reciprocamente herdeiras umas das outras. Só há interesse na comoriência se forem da mesma família, para fins de sucessão. A morte tem que ocorrer no mesmo lugar? Não. Apenas na mesma ocasião, não precisa nem que seja do mesmo modo. A comoriência é compatível com a morte presumida, sem a decretação de ausência. Presunção relativa! 3.5 Direitos da Personalidade Os Direitos fundamentais estão para a Constituição Federal assim como os Direitos da Personalidade estão para o Direito Privado (Código Civil). Eles possuem conotação extrapatrimonial, são direitos que integram a condição essencial da pessoa , como pressupostos de sua existência e dignidade. Ex: direito à vida, à imagem, ao nome, à honra. 30 3.5.1 Características dos Direitos da Personalidade Em regra, os Direitos da personalidade11 são intransmissíveis (não podem ser transmitidos a terceiros) e irrenunciáveis (o titular deles não pode abrir mão, não pode renunciar), não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. É o que preceitua o artigo 11 do CC. Além disso, são genéricos, extrapatrimoniais, absolutos, inalienáveis, indisponíveis, imprescritíveis, intransmissíveis, necessários, essenciais e preeminentes. Exceção: doação de órgãos, transexual que muda de sexo, são situações excepcionais autorizadas por lei. 3.5.2 Tutela dos Direitos da Personalidade Preventiva por tutela específica: visa prevenir a ocorrência de dano à personalidade. Quando a proteção destes direitos não é apenas patrimonial (despatrimonialização12 dos direitos da personalidade, do dano moral). A tutela específica pode ser: inibitória, com a aplicação de uma pena de multa no caso de descumprimento da tutela específica; sub-rogatória, quando o juiz manda fazer uma coisa específica; remoção do ilícito, quando se determina a retirada de alguma publicação pejorativa em site, por exemplo. A tutela específica pode ser aplicada de ofício pelo juiz. Repressiva: busca interromper a lesão e conceder uma indenização pelos prejuízos causados. Para o STJ, basta a violação a um direito da personalidade, para que se configure o dano moral, ou seja, caracterização objetiva, prova in re ipsa. 11 Vide questões 4 e 7 do PDF 12 ATENÇÃO: esse assunto foi cobrado na prova da 2ª fase da Defensoria do Paraná, em 2017. 31 Observe o que afirma o artigo 12 do CC: “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito de personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.” Súmula 37, do STJ: São cumuláveis as indenizações por dano moral e dano material oriundos do mesmo fato. Súmula 387, do STJ: É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral. Dano moral contratual: o STJ vem afirmando que, apesar de a violação de um contrato, por si só, não gerar dano moral, ela pode refletir uma violação da dignidade de uma das partes, como no caso do Plano de Saúde que nega cobertura. Dano moral coletivo: é a violação dos direitos da personalidade de um grupo massificado, sendo prescindível a demonstração de dor, sofrimento ou angústia, para restar caracterizado este tipo de dano. Ex.: violação de direito ambiental, de direito do consumidor. Danos sociais: são violações à tranquilidade e ao nível de vida da sociedade, através de comportamentos exemplares negativos ou condutas socialmente reprováveis, causando o rebaixamento de seu patrimônio moral, da segurança e da qualidade de vida. Ex.: pedestre que joga lixo no chão. 32 Dano Ricochete, Oblíquo ou Indireto: A tutela dos direitos da personalidade envolvendo pessoa morta cabe aos familiares do morto (cônjuge, parentes em linha reta ou colateral até o quarto grau). Portanto, o parágrafo único do art. 12 permite que essas pessoas possam ingressar com medida judicial representando o morto. O artigo 20 do CC trata do direito de palavra, imagem e escritos, e seu parágrafo único estabelece que apenas os cônjuges, ascendentes e descendentes podem requer o dano ricochete. Sendo assim, observe quem pode requerer o dano contra morto: 3.5.3 Atos de Disposição Corporal O Código Civil protege o corpo vivo (art. 13 do CC) e o corpo morto (art. 14 do CC). O art. 13 do CC estabelece que salvo por exigência médica, é defeso (proibido) o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes. P.U, ART. 12 •cônjuge •ascendentes •descendentes •colaterais P.U, ART. 20 •cônjuge •ascendentes •descendentes 33 Além disso, o parágrafo único do art. 13 do CC admite a disposição do próprio corpo para fins de transplante de órgãos, desde que ocorra na forma estabelecida em lei especial. Esse transplante, de pessoa viva, só é permitido quando se tratar de órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica comprovadamente indispensável à pessoa receptora. Hipóteses proibitivas Quando houver diminuição permanente da integridade física. Ex: uma pessoa pede ao médico que ele ampute o seu braço sem o mesmo estar com qualquer problema. Quando houver contrariedade aos bons costumes. A cirurgia de mudança de sexo é autorizada, ela não ofende os bons costumes, pois visa garantir a integridade físico-psíquica do transexual. Já o artigo 14 do CC trata da tutela post mortem do corpo: “Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte. Hipóteses permissiva Para fins científicos. Ex: pesquisas. Para fins altruísticos, ou seja, para fazer o bem. EX: transplantes. 34 É importante salientar que o art. 14 consagra o princípio do consenso afirmativo, ou seja, que cada pessoa deve manifestarsua vontade de ser um doador , com objetivos científicos ou terapêuticos, tendo o direito de a qualquer momento, cancelar sua doação (parágrafo único do artigo 14). 3.5.4 Tratamento Médico de Risco Esse tema encontra-se previsto no artigo 15 do CC: “Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica.” A pessoa tem a faculdade de escolher se aceita ou não o tratamento ou intervenção cirúrgica, sabendo de todos os riscos que estão envolvidos. No entanto, caso seja necessário o tratamento médico ou cirúrgico, sob o risco de morte do paciente caso não seja feito, prevalece à vontade do médico. No que tange ao direito à vida x opção religiosa, os tribunais pátrios têm decidido que entre salvar uma vida e respeitar suas escolhas, o bem da vida é muito maior, portanto ele deve ser preservado. Só será considerada a opção religiosa da pessoa, se houver outros meios viáveis para o tratamento, caso contrário será ela desconsiderada. 3.5.5 Direito ao Nome Conforme preceitua o art. 16 do CC: “Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.” O nome é o sinal que representa a pessoa perante a sociedade, sendo necessário a proteção de todos os elementos do nome. Assim, é garantido a todo indivíduo o direito 35 ao nome e sobrenome, bem como o respeito ao pseudônimo, desde que utilizado para fins lícitos. A utilização do nome de qualquer pessoa, em propagandas comerciais, deve ser autorizada, sob pena de responsabilidade, sendo vedada a utilização deste em publicação que exponha o indivíduo ao desprezo público, ainda que não haja intenção difamadora. Já os artigos 17 e 18 do CC estabelecem o dano “in re ipsa” (presumido), ou seja, aquele onde não precisa provar o prejuízo, bastando provar o ilícito. Portanto, configurado o dano, cabe direito à reparação do dano. Vejamos: “Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.” “Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.” Por fim, é importante salientar que, em regra, o nome é inalterável (Princípio da Imutabilidade relativa do nome). Porém existem algumas exceções: Nome que expõe a pessoa ao ridículo, inclusive e caso de homonímias (nomes iguais). Ex. Jacinto Aquino Rego; Erro crasso de grafia. Ex. Cráudio; Tradução de nomes estrangeiros. Ex. John – João; Cirurgia de adequação de sexo; Introdução de alcunhas, apelidos sociais ou cognome. Ex.: Xuxa, Lula; Introdução de nome do cônjuge ou companheiro. Quando alguém incorpora o nome do outro passa a ser um direito da personalidade do incorporador. Não pode ser obrigado a retirar no divórcio; Reconhecimento de filho ou adoção; Proteção de testemunha (Lei 9807/99); 36 Inclusão do nome de familiar remoto. Há divergência. Escolher sobrenome mais antigo; e Inclusão de sobrenome por enteado por padrasto ou madrasta, havendo motivo ponderável e desde que haja concordância do último (Lei Clodovil – n.º 11.924/2009). Atualmente, confere-se aos transexuais o direito à alteração do prenome e do sexo/gênero no registro civil, independentemente de realização de cirurgia de transgenitalização (STJ REsp 1.626.739-RS Info 608), em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana. Sobre o tema, o STJ decidiu que: Independentemente da realização de cirurgia de adequação sexual, é possível a alteração do sexo constante no registro civil de transexual que comprove judicialmente a mudança de gênero. Nesses casos, a averbação deve ser realizada no assentamento de nascimento original com a indicação da determinação judicial, proibida a inclusão, ainda que sigilosa, da expressão “transexual”, do sexo biológico ou dos motivos das modificações registrais. 13 Ainda sobre o tema, preservando a filiação socioafetiva e reconhecendo o nome com um elemento da personalidade que não pode remeter a pessoa a angústia, o STJ autorizou que é possível a exclusão dos sobrenomes paternos em razão de abandono pelo genitor. 14 3.5.6 Divulgação de Escritos, Transmissão da Palavra e Utilização da Imagem Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu 13http://www.stj.jus.br/sites/STJ/default/pt_BR/Comunica%C3%A7%C3%A3o/noticias/Not%C3%ADcias/Transexuais- t%C3%AAm-direito-%C3%A0-altera%C3%A7%C3%A3o-do-registro-civil-sem-realiza%C3%A7%C3%A3o-de-cirurgia 14 STJ. 3ª Turma. REsp 1.304.718 SP, Rel. Min. Paulo Tarso Severino, julgado em 18/12/2014. 37 requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Caso se trate de morto ou ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Proibição: Ofensa à honra, boa fama ou respeitabilidade; Destinação comercial. Exceções: Quando a pessoa autoriza; Se necessárias à administração da justiça. Ex: divulgar a foto de um foragido da polícia; Manutenção da ordem pública; O enunciado 275 da IV Jornada de Direito Civil inclui também o companheiro entre os autorizados à defesa do morto: “O rol dos legitimados de que tratam os artigos 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil, também compreende o companheiro”. Ademais, importante registrar que por unanimidade, o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4815 e declarou inexigível a autorização prévia para a publicação de biografias. 38 Sobre o tema, o STJ reconheceu, na súmula 403, que “Independe da comprovação do prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou empresariais. ” 3.5.7 Direito à Privacidade O artigo 21 do CC protege a intimidade do indivíduo. Nela incluído o direito ao sigilo de correspondência, telefônico, e também via internet. O direito ao sossego, ao silêncio, de não ser visto, observado ou ouvido em sua intimidade. Com o declarado objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural, foi editada pelo legislador pátrio a Lei Geral sobre a Proteção de Dados Pessoais (Lei n.º 13.709/2018), disciplinando a proteção de dados pessoais (cuida do tratamento dos dados pessoais, da forma como os dados pessoais dos indivíduos podem ser armazenados por pessoas físicas ou jurídicas, empresárias ou não). 39 4. Pessoa jurídica 4.1 Conceito de Pessoa Jurídica e Domicílio da Pessoa Jurídica É toda entidade dotada de personalidade, ou seja, assim como a pessoa física, pode exercer direitos e deveres e participar da vida civil. Pode ser entendida, ainda, como uma reunião de bens (patrimônio) afetados (fundações), ou como uma reunião de pessoas sem fins econômicos (associações) ou com fins econômicos (sociedades). Por sua vez, a reunião de pessoas com fins econômicos pode ter fins lucrativos (sociedade empresária) ou fins não lucrativos (sociedade simples). As pessoas jurídicas podem se constituir pelo agrupamento de pessoas (universitas personarum) ou de um patrimônio com destinação específica (universitas bonorum). Teoria adotada pelo CC/02: Teoria da realidade técnica (Saleilles): a pessoa jurídica teria uma existência objetiva e dimensão social, mas a sua personificação seria fruto da técnica do direito. Foi a teoria adotada pelo art. 45, do CC. Os direitos dapersonalidade são aplicados às pessoas jurídicas no que couber (art. 52 do CC). Além disso, a pessoa jurídica pode sofrer dano moral (Súmula 227 do STJ). 40 É considerado domicílio da pessoa jurídica o local onde se encontra a sua sede; onde os credores podem demandar o cumprimento das obrigações; o local de suas atividades habituais, de seu governo, administração ou direção, ou ainda, aquele determinado no ato constitutivo. O artigo 75 do CC estabelece o domicílio das pessoas jurídicas, sendo: I. Da União, o Distrito Federal; II. Dos Estados e Territórios, as respectivas capitais; III. Do Município, o lugar onde funcione a administração municipal; IV. Das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. 4.2 Classificação das Pessoas Jurídicas O artigo 40 do CC estabelece que as pessoas jurídicas podem ser de direito público, interno ou externo, e de direito privado. 4.2.1 Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno Conforme prevê o art. 41 do CC, são pessoas jurídicas de direito público interno: A União; Os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; Os Municípios; As autarquias, inclusive as associações públicas; As demais entidades de caráter público criadas por lei. 4.2.2 Pessoas jurídicas de Direito Público Externo Já o art. 42 do CC é claro ao estabelecer que são pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. 41 Ou seja, são regulamentadas pelo Direito Internacional. 4.2.3 Pessoas Jurídicas de Direito Privado São pessoas jurídicas de direito privado, conforme o art. 44 do CC: I. As associações; II. As sociedades; III. As fundações. IV. As organizações religiosas; V. Os partidos políticos. VI. As empresas individuais de responsabilidade limitada. Os sindicatos embora não mencionados expressamente no art. 44, possuem natureza de associação civil, portanto são consideradas pessoas jurídicas de direito privado. As fundações, embora genericamente listadas entre as pessoas jurídicas de direito privado, se tiverem atuação que, de certa forma, se assemelhem às Autarquias, terão personalidade jurídica de direito público (Fundações Públicas). As organizações religiosas (igrejas), que são PJ de Direito Privado, podem ser livremente criadas, independentemente de qualquer autorização estatal, em virtude do Princípio Constitucional da Liberdade Religiosa. 42 A existência da pessoa jurídica de direito privado começa com a sua inscrição no respectivo registro (Cartório de Pessoas Jurídicas ou Junta Comercial), precedida, quando necessário, da autorização ou aprovação do poder executivo. Decai em três anos o direito de anular constituição de pessoa jurídica de direito privado. 4.3 Criação (início) da Pessoa Jurídica O início da PJ de Direito Privado começa com a inscrição do ato constitutivo no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas (registro), conforme nos informa o art. 45 do CC. 4.4 Entes despersonalizados Existem no mundo dos fatos, porém não são pessoas físicas nem jurídicas. Ex: as sociedades de fato, espólio, massa falida, condomínio, herança jacente ou vacante, família. Os entes despersonalizados podem atuar em relações processuais (podem demandar e serem demandados em ações judiciais). 4.5 Administração da Pessoa Jurídica Todas as decisões tomadas pelo administrador dentro dos poderes estatutários serão vinculantes para a Pessoa Jurídica. Se a administração for coletiva (pluralidade de administradores) cabe ao estatuto deliberar o quórum para que sejam tomadas as decisões. Se o estatuto for omisso, as decisões serão tomadas por maioria simples (maioria dos votos dos presentes). Decisões tomadas pelo administrador carregadas de vício, ilegalidades ou fraudes serão anuláveis. Decai em três anos o direito de anular as decisões quando violarem a lei ou estatuto, ou forem eivadas de erro, dolo, simulação ou fraude. 43 Caso ocorra destituição dos administradores (eles forem expulsos) o juiz, a requerimento de qualquer interessado, nomeará um administrador provisório. 4.6 Desconsideração da Personalidade jurídica A Desconsideração da Personalidade Jurídica (disregard doctrine) é instituto, com natureza constitutiva que visa a criar nova situação jurídica, com a finalidade de impedir que os sócios, administradores, gerentes e/ou representantes legais, acobertados pela independência pessoal e patrimonial entre pessoa jurídica e os entes que a compunham, pratiquem abusos, atividades escusas e fraudulentas. A regra é que o patrimônio da Pessoa Jurídica não se confunde com o patrimônio do seu sócio. Porém a exceção é a desconsideração da pessoa jurídica. Todas as vezes que a Pessoa Jurídica for utilizada para encobrir atividades ilícitas, sua personalidade deve ser afastada (desconsiderada), com o objetivo de atacar os bens dos sócios ou administradores. Eles respondem com seus bens particulares pelas dívidas assumidas pela Pessoa Jurídica. Diante do exposto, podemos conceituar a Desconsideração da Personalidade Jurídica como sendo a suspensão temporária da autonomia da pessoa jurídica, de modo a estender a execução aos bens particulares de seus sócios ou administradores. Na desconsideração da personalidade jurídica clássica, prevista nos artigos 50 do Código Civil e 28 do CDC, a sociedade empresarial figura no polo passivo da demanda havendo a desconsideração de sua personalidade jurídica para abranger o patrimônio dos sócios com o objetivo de saldar as dívidas da empresa. Conforme citado, há dois dispositivos legais clássicos que abrangem o instituto, mas ambos se distinguem quanto à teoria da desconsideração da personalidade jurídica que adotam, notadamente quanto aos requisitos essenciais para a sua constituição. 44 4.6.1 Hipóteses para a Desconsideração O Código Civil adota a teoria maior de desconsideração da personalidade jurídica , sendo essencial o cumprimento dos requisitos para que seja declarada. Dessa maneira, será desconsiderada a personalidade jurídica no caso de abuso da personalidade, sempre que caracterizar desvio de finalidade ou confusão patrimonial. Assim, a desconsideração se configura quando ocorre: Abuso da Personalidade da PJ, por força de um Desvio de Finalidade (por exemplo, uma sociedade que serve como “fachada” para lavagem de dinheiro, uma organização religiosa que desenvolve atividade empresarial, uma associação que passa a ter finalidade econômica); Confusão Patrimonial (por exemplo, um sócio que utiliza o dinheiro da PJ para pagar a conta do almoço dele e da família, que utiliza o carro da empresa para viajar no final de semana com a família, que guarda em apenas uma conta bancária o dinheiro que é dele e o dinheiro que é da empresa, ou seja, esses são casos onde há uma mistura irregular do patrimônio da Pessoa Física com o patrimônio da Pessoa Jurídica). No Direito Civil não é possível a desconsideração da Pessoa Jurídica de ofício. Ela pressupõe requerimento da parte interessada ou do Ministério Público nas causas em que ele deva intervir. Esse requerimento irá atingir os sócios ou administradores. O Artigo 50 foi alterado pela LEI Nº 13.874, DE 20 DE SETEMBRO DE 2019, antes MP 881/19, que Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica. Destacamos que, em abril de 2019, foi editada a medida provisória 881/19, que teve por objetivo instituir a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelecer garantias 45 de livre mercado, análise de impacto regulatório, além de dar outras providências. A MP visa precipuamente trazer dinamismo no mundo das relações econômicas, sendo apresentada como “Declaração deDireitos de Liberdade Econômica”. No que tange à desconsideração da personalidade jurídica, para que a medida da desconsideração seja implementada, a MP dispôs acerca de pressupostos que devem ser preenchidos e comprovados. Vejamos as alterações (em destaque) implementadas no Artigo 50 do Código Civil Brasileiro: Antes: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Depois: “Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. § 1º Para fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização dolosa da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. § 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto o de valor proporcionalmente insignificante; e III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. § 3º O disposto no caput e nos § 1º e § 2º também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. § 4º A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. 46 § 5º Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica.” (NR) Dentre as alterações, destaca-se: O credor passa a ter que comprovar que o devedor se beneficiou do abuso na utilização da personalidade jurídica a que integra; Passa a ser necessária a comprovação do dolo do devedor, ou seja, a sua intenção de lesar o credor mediante a utilização de sua pessoa jurídica; A confusão patrimonial passa a ser caracterizada pela análise de critérios objetivos; A existência de Grupo Econômico, por si só, não mais caracteriza a confusão patrimonial, cabendo ao credor preencher os requisitos acima. Para Flávio Tartuce15, a lei passaria a possibilitar a desconsideração da personalidade jurídica tão somente quanto ao sócio ou administrador que, direta ou indiretamente, for beneficiado pelo abuso, o que há tempos defendo, para que o instituto não seja utilizado de forma desproporcional e desmedida, atingindo pessoa natural que não tenha praticado o ato tido como abusivo. Os parágrafos propostos sugerem critérios para o preenchimento dos requisitos da desconsideração da personalidade jurídica prevista para as relações civis em geral, consagradora da chamada teoria maior da desconsideração, quais sejam o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. Vale lembrar, contudo, que tais requisitos não são cumulativos, mas alternativos para que a categoria seja aplicada, quebrando-se a autonomia da pessoa jurídica perante seus sócios e administradores e responsabilizando-se os últimos por dívidas da primeira. Para o referido autor, quanto ao desvio de finalidade, a norma passaria a estabelecer como requisito o elemento doloso ou intencional na prática da lesão ao direito de outrem ou de atos ilícitos, para que o instituto seja aplicado. 15https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI301612,41046- A+MP+88119+liberdade+economica+e+as+alteracoes+do+Codigo+Civil 47 Sobre a confusão patrimonial, são parâmetros propostos pela MP para que fique caracterizada a ausência de separação de fato entre os patrimônios da pessoa jurídica e de seus membros: a) o cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; b) a transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e c) outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. Sobre a primeira previsão, sugiro que seja retirada a palavra “repetitivo”, pois a confusão patrimonial pode estar configurada por um único cumprimento obrigacional da pessoa jurídica em relação aos seus membros, pois, por um ato isolado, é possível realizar um total esvaziamento patrimonial com o intuito de prejudicar credores. Quanto ao § 4º do art. 50, “a mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata o caput não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica”. Na verdade, trata-se de conteúdo que já era retirado do Enunciado n. 406, aprovado na V Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “a desconsideração da personalidade jurídica alcança os grupos de sociedade quando estiverem presentes os pressupostos do art. 50 do Código Civil e houver prejuízo para os credores até o limite transferido entre as sociedades”. Não se pode negar que a norma proposta traz uma obviedade, qual seja a necessidade de se observar os requisitos legais para a desconsideração da personalidade jurídica aplicada entre empresas que mantêm alguma ligação, especialmente quanto a fraudes praticadas para prejudicar seus credores. Todavia, a sua grande vantagem é de positivar a possibilidade de ampliação de responsabilidades de uma pessoa jurídica a outra, o que configura a desconsideração econômica, indireta ou a sucessão entre empresas para as obrigações existentes no âmbito civil. Como última mudança constante da MP a respeito da desconsideração, quanto ao § 5º do art. 50, nota-se, mais uma vez, uma valorização do elemento subjetivo para a 48 desconsideração, ao prever que não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. 4.6.2 Modalidades de desconsideração da personalidade jurídica Seguindo, o CDC adota a teoria menor, que não exige prova de fraude ou abuso de direito para que desconsidere a personalidade jurídica da sociedade. Para referida teoria, basta que o credor demonstre a inexistência de bens da pessoa jurídica para saldar a dívida para a aplicação do instituto. Outras modalidades foram criadas com o objetivo de ampliar o cumprimento das obrigações. Neste sentido, também são modalidades de desconsideração: Inversa: o devedor principal é o sócio e será desconsiderada a sua personalidade para ampliar ao complexo patrimonial da pessoa jurídica a qual figura como sócio, sempre que se constatar que o sócio transferiu seu patrimônio pessoal para a sociedade com a finalidade de frustrar os direitos de seus credores. O tema é tratado no Enunciado n. 283 CJF/STJ esclarece que: “É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada inversa para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros”. É importante salientar que apesar da lei não regular expressamente, a doutrina e a jurisprudência admitem a existência da Desconsideração Inversa (invertida, indireta, às avessas). Um exemplo disso é a situação em que muitos cônjuges ardilosos antecipando-se ao divórcio, retiram do patrimônio do casal bens que deveriam ser objeto de partilha, alocando- os na pessoa jurídica da qual
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