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Direito constitucional 1 Conceito O Direito Constitucional é o ramo do Direito Público, didaticamente autônomo, que estuda a organização e o funcionamento do Estado e a defesa dos direitos e garantias fundamentais. Segundo a teoria clássica, dual, o direito se divide em Direito Público e Direito Privado. O Direito Constitucional está inserido no Direito Público e pode ser chamado de Direito Público fundamental, pois se ocupa da lei fundamental e principal do Estado, ou seja, a Constituição. Essas normas não admitem disposição em contrário, ainda que haja acordo entre as partes. No âmbito privado prevalece o acordo de vontades, ou seja, as leis são uma opção e as partes podem estabelecer-se de forma diversa, desde que haja um consenso. A constituição, por exemplo, prevê a proteção dos direitos fundamentais do homem e o Estado não tem liberdade de desobedecer ou violar esses direitos, uma vez que o Estado deve obedecer a norma constitucional de forma cogente (obrigatória). O objeto de estudo do Direito Constitucional é a constituição e as normas constitucionais. O papel da constituição é de estabelecer a organização do Estado, definir os direitos fundamentais e estabelecer metas e programas para o futuro do Estado Os principais conteúdos tratados pelo Direito Constitucional e pelas constituições dos Estados são: os direitos e garantias fundamentais; a estrutura e organização do Estado e de seus órgãos; o modo de aquisição e a forma de exercício do poder; a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas e os objetivos socioeconômicos do Estado. Constitucionalismo O Constitucionalismo é o movimento social, jurídico e político que tem como principal característica a limitação do exercício do poder do Estado por meio do texto constitucional, com o objetivo de preservar os direitos fundamentais do povo. Na Idade Média, o grande marco do Constitucionalismo foi a Magna Carta de 1215, assinada pelo rei inglês João I, mais conhecido como João sem terra. Os principais documentos criados para a efetivação dos direitos foram o Petition of Rights (1628), o Habeas Corpus Act (1679), o Bill of Rights (1689) e o Act of Settlement (1701). O Constitucionalismo na contemporaneidade recebe o nome de Neoconstitucionalismo, sendo fruto de uma série de princípios constitucionais do século XX. Antes de se abordar de forma específica o Neoconstitucionalismo, é importante tratar de alguns constitucionalismos que o precedem. O Constitucionalismo Social é o movimento que passou a prever na constituição os direitos sociais, como por exemplo, o direito à saúde, à educação, à moradia, à alimentação, dentre outros. No Brasil, a Constituição de 1934 (terceira constituição brasileira) foi a primeira a prever a defesa de direitos sociais5. O Transconstitucionalismo é outro movimento de observação do Constitucionalismo que trata da relação que há entre o direito interno e o Direito Internacional para a melhor tutela dos direitos fundamentais. O Neoconstitucionalismo surgiu após a Segunda Guerra Mundial, como fruto do movimento do Pós-positivismo, tendo como marco teórico a Teoria da Força Normativa da constituição. O principal objetivo do Neoconstitucionalismo é buscar uma maior eficácia da constituição, em especial dos direitos fundamentais. Conceito de Constituição Na concepção de Niklas Luhmann, a constituição é um acoplamento estrutural entre o direito e a política, considerada como a lei máxima da sociedade. Portanto, o que viabiliza a conexão entre o direito e a política, como ciência da organização, administração e estruturação das vontades populares nos Estados Democráticos, é a constituição.12 A primeira concepção de constituição importante de ser abordada é a Constituição em Sentido Sociológico, cujo principal responsável foi o autor Ferdinand Lassale, considerado como o precursor da social democracia alemã no século XIX. Para Lassale, a constituição é a soma dos fatores reais de poder que emanam do povo, uma vez que a constituição não é somente uma folha de papel. Assim, todo agrupamento humano tem uma constituição. No pensamento de Lassale percebe-se a existência de duas constituições: uma constituição real, que corresponde à soma dos fatores de poder que regem o Estado, e uma constituição escrita, que, quando não cumprida, apresenta-se apenas como uma folha de papel13. Cal Schmitt define a Constituição no Sentido Político e afirma que ela é “uma decisão política fundamental do povo”14. A posição decisionista é apontada por Schmitt, pois entende a constituição como um reflexo das escolhas, decisões, tomadas para a gestão do Estado. A mais importante concepção de constituição é a Constituição no Sentido Jurídico. Nessa concepção, Hans Kelsen afirma que a constituição é a lei mais importante de todo ordenamento jurídico. Diante dessa afirmativa, ele conclui que o ordenamento jurídico é um sistema hierárquico de normas, no qual a norma principal é a constituição. Kelsen representa o ordenamento jurídico de forma piramidal, colocando no topo da pirâmide a constituição, como norma que valida a existência de todo o ordenamento jurídico brasileiro16. A constituição existe em dois planos para Kelsen: no plano lógico-jurídico e no plano jurídico-positivo. A visão lógico-jurídica refere-se ao ideal da norma hipotética fundamental presente nos Estados, ou seja, trata do fundamento lógico, valorativo, no qual o legislador constituinte irá se basear para a elaboração da norma constitucional positiva. No plano jurídico-positivo trata da constituição como norma suprema positivada. Classificação das Constituições Quanto à origem A constituição é chamada de “promulgada”, “democrática” ou “popular” quando é elaborada com a participação do povo que irá ordenar, por meio da democracia direta ou da democracia representativa (eleição direta de uma Assembleia Nacional Constituinte). No Brasil, foram instituídas de forma democrática as constituições de 1891, 1934, 1946 e 1988.18 As constituições nomeadas como “outorgadas” ou “impostas” são aquelas elaboradas sem a participação popular, impostas pelos governantes ao povo. Elas são o resultado de uma manifestação unilateral daqueles que exercem a gestão do Estado. No Brasil, foram instituídas de forma outorgada Há, ainda, na classificação de José Afonso da Silva, as constituições nomeadas como “cesaristas”. Elas são fruto de uma elaboração autoritária pelo Estado, mas passam por aprovação popular posterior por meio de plebiscito. Paulo Bonavides cita, também, a classificação de “constituições Pactuadas”, como aquelas que se efetivam por meio de um pacto realizado entre o rei (Executivo) e o Legislativo, determinando que o monarca tenha que se sujeitar a limites constitucionais. Ex.: Magna Carta de 1215, na qual os barões ingleses obrigaram o rei João I (João sem terra) a assinar e conceder direitos de liberdade e propriedade21. Quanto à forma As constituições escritas são aquelas materializadas em um documento escrito a fim de se buscar instrumentalizar e garantir a obediência de suas determinações. Todas as constituições brasileiras são escritas. As constituições não escritas não são codificadas e, portanto, não se materializam de forma específica como constituição. Essas constituições baseiam se nos costumes e, por isso, são utilizadas em Estados com consuetudinárias. Ex.: Constituição Inglesa em que parte das normas são costumeiras. Quanto ao modo de elaboração A constituição nomeada como “dogmática” é aquela elaborada em um único período, de uma só vez, sofrendo influências da época e do momento em que foi elaborada. A constituição “histórica” é elaborada “aos poucos”, pois surge com o passar do tempo e com a evolução da sociedade24. Quanto à extensão As constituições extensas são classificadas como “prolixas” ou “analíticas” e são aquelas que, além de versar sobre os conteúdos básicos de uma constituição, optam por abordar outros assuntos no texto constitucional, e por isso ficam bastante estendidas As constituições “concisas” ou “sintéticas” possuem um conteúdo restrito ao que é estritamente necessário de ser tratado pela constituição. Quanto à finalidade É nomeada como “constituição garantia” aquela que pretende garantir os direitos fundamentais frente ao Estado, determinando limites para a atuação do Estado. A constituição será “dirigente” ou “programática” quando os seus artigos definirem objetivos para o futuro e para a atuação estatal. O legislador constituinte “dirige” a atuação futura dos órgãos governamentais. As constituições dirigentes possuem, portanto, as chamadas “normas programáticas”, que requerem uma atuação futura do governo para serem efetivadas. Quanto à estabilidade São classificadas como “constituições imutáveis” aquelas que não aditem qualquer tipo de modificação. Esse tipo de constituição não é popular, devido à dificuldade que ela coloca para a atualização do texto constitucional às novas demandas sempre trazidas pela evolução da sociedade27. As “constituições rígidas” são aquelas que admitem a modificação de seus textos, mas que exigem que a alteração ocorra somente após um processo legislativo mais dificultoso do que o utilizado para a elaboração de leis ordinárias. As constituições “semi-rígidas” estabelecem um processo legislativo mais complexo para a modificação da constituição somente para parte de seu texto constitucional, sendo o restante modificado nos mesmos critérios de modificação de lei ordinária. Ex.: Constituição Brasileira de 1824. As “constituições flexíveis” são aquelas que permitem a mudança do texto constitucional, por meio do mesmo processo ordinário de elaboração e modificações de leis. A constituição brasileira de 1988 é classificada como uma constituição rígida pela maioria dos autores, pois possui um processo legislativo dificultado para a modificação do texto constitucional. Entretanto, para Alexandre de Moraes ela se classifica como um a constituição super rígida, pois além de possuir essa rigidez, possui artigos que são imutáveis, conhecidos como Cláusulas Pétreas (Art. 60, § 4º, Constituição). Quanto ao conteúdo MATERIAL - As constituições que possuem apenas conteúdos essencialmente constitucionais são chamadas de ‘materiais’, pois cuidam somente de matérias, assuntos constitucionais, e reservam à legislação infraconstitucional os outros conteúdos FORMAL - As constituições formais, além do conteúdo material, tratam de assuntos extras, colocados na constituição por escolha do legislador constituinte, mas que poderiam estar previstos em outras normas Quanto à sistemática As constituições, em relação à sua sistemática, são classificadas como ‘codificadas’ quando estão contidas em um só texto, em um só código. As constituições variadas são as que são compostas por mais de um texto normativo, sendo formadas por um conjunto de leis32. Elementos das Constituições Elemento orgânico’, que organiza a estrutura do Estado. Ex.: Art. 2o, 18 e 92 da Constituição da República de 1988. O segundo elemento é conhecido como ‘elemento limitativo’, que objetiva restringir o exercício do poder do Estado, ao determinar a obrigação do Estado de respeitar os direitos fundamentais dos indivíduos elementos sócio-ideológicos’, que tratam das diferentes ideologias previstas no texto constitucional de um Estado. Ex.: Art. 3o e 170 da Constituição da República de 1988. elementos formais de aplicabilidade’ estabelecem regras e orientam na própria aplicação do texto constitucional. Ex.: preâmbulo da Constituição, disposições constitucionais transitórias e Art. 5o, §1o da Constituição36. Normas Constitucionais: aplicabilidade e Eficácia Normas Constitucionais de eficácia plena As normas constitucionais de eficácia plena têm a possibilidade de produzir efeitos desde o momento em que são editadas e entram em vigor, pois não dependem de outras normas para serem efetivadas. Elas já são completas e estão aptas a serem seguidas de imediato. Normas Constitucionais de eficácia contida As normas constitucionais de eficácia contida tiveram sua abrangência restrita após a sua entrada em vigor, pois eram de eficácia plena e foram restritas em sua aplicabilidade. As normas de eficácia contida poderão ser restritas: • pelo legislador infraconstitucional. (Ex.: art. 5º, VIII; art. 5º, XIII; art. 37, I da Constituição de 1988); • por outras normas constitucionais. (Ex.: arts. 136 a 141 da Constituição de 1988); • por conceitos jurídicos consagrados na doutrina e na jurisprudência. (Ex.: conceito de ordem pública na aplicação do art. 5º, XXV da Constituição de 1988). Normas Constitucionais de eficácia limitada As normas constitucionais de eficácia limitada são o oposto das normas de eficácia plena, pois, no momento de entrada em vigor do texto constitucional, não possuem a possibilidade de serem aplicadas, por dependerem de regulação específica do legislador ordinário para serem regulamentadas. Hermenêutica das Normas Constitucionais Interpretativismo”, que determina que o intérprete se limita pelo texto e pelos princípios explícitos na constituição39. Não Interpretativismo”, na qual o intérprete vai além da norma e defende a aplicação dos valores constitucionais para a compreensão da constituição40. Método Hermenêutico Jurídico Clássico (ou método de Savigny), no qual o intérprete utiliza-se dos métodos tradicionais de interpretação das leis, como o método gramatical ou literal. interpretação histórica, que verifica a genealogia da lei, que se preocupa com o momento histórico de criação da lei. O método lógico utiliza-se de raciocínios lógicos para entender a lei e também faz parte dessa perspectiva clássica. método teleológico, que analisa os objetivos pelos quais a lei foi criada, também está nesse contexto de método hermenêutico clássico. Portanto, o método hermenêutico jurídico clássico utiliza-se dos mesmos métodos de interpretação das leis para interpretar a constituição. O Método Tópico Problemático, que parte do problema para chegar na interpretação adequada na norma. O Método Científico Espiritual, que busca o espírito, a vontade da constituição, para compreendê-la. O Método Normativo Estruturante, no qual o interprete deve buscar o real sentido da norma constitucional, que não se confunde com o texto constitucional. Método Hermenêutico Concretizador de Konrad Hesse, no qual o intérprete parte de uma pré-compreensão da norma para depois fazer um círculo hermenêutico indo do fato à norma e da norma ao fato quantas vezes for necessário para sua compreensão46. O Método Comparativo, no qual o intérprete compara o texto da constituição do seu Estado com a constituição de outros Estados47. Princípio da Unidade: Estabelece que quando houver conflito entre normas constitucionais elas devem se compatibilizar, ou seja, esse conflito não deve ser solucionado como critérios de medição de qual seria a norma mais importante. Princípio da Máxima Efetividade (ou Eficiência): Determina que o intérprete deve extrair das normas constitucionais a maior eficácia, eficiência, possível, mesmo que sejam normas programáticas49. Princípio da Força Normativa da Constituição: Idealizado por Konrad Hesse e estabelece que a constituição deve durar o máximo possível, evitando-se ao máximo as reformas constitucionais, o que gera uma estabilidade e segurança jurídica50. Princípio da Concordância Prática (ou Harmonização): Trata do conflito de direitos fundamentais, afirmando que eles devem se harmonizar na sua aplicabilidade51. Princípio da Justeza (ou conformidade funcional): Afirma que o intérprete não pode alterar as competências constitucionais52. Princípios da Integração (força integradora): Nos casos de conflitos de normas constitucionais, o intérprete deve prestigiar a norma que busca uma maior integração politica e social do Estado53. Princípio de Presunção de Constitucionalidade das leis: As leis presumem- se constitucionais até que haja prova em contrário54. Proporcionalidade. Esses princípios não devem se confundir, pois são distintos. O princípio da razoabilidade tem sua origem nos Estados Unidos, decorrendo do devido processo legal substantivo (substantive due process of law). Segundo a razoabilidade, analisa-se se o ato praticado pelo poder público é razoável, ou seja, se o ato não é razoável ele não será constitucional. Princípio da Proporcionalidade é diferente, tendo sua origem no Tribunal Constitucional Alemão e trata da verificação da limitação dos direitos fundamentais, por meio da legislação. O princípio da proporcionalidade utiliza-se de vários critérios para ser observado, como o da necessidade, adequação e, em especial, o critério da proporcionalidade em sentido estrito, que coloca na balança dos direitos constitucionais em conflito. Preâmbulo e Ato das Disposições Constitucionais Transitórias A constituição brasileira se divide em três partes: o preâmbulo, a sua parte permanente e os atos de disposições constitucionais transitórias. Preâmbulo da Constituição O preâmbulo é a parte preparatória do texto constitucional, a própria palavra “preâmbulo” significa introdução. O preâmbulo brasileiro encontra-se, portanto, antes do artigo 1o da Constituição e determina que: Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) após o artigo 250 A principal diferença do ADCT, para a parte permanente do texto constitucional, é o fato de não ter um caráter permanente, ou seja, tem o objetivo de ser aplicado de forma transitória, por um tempo determinado. As normas constidas presentes no ADCT têm o objetivo de regulamentar o período de transição que se dá do regime jurídico estabelecido pela antiga constituição para o regime jurídico estabelecido pela nova constituição. Poder constituinte originário O poder constituinte originário é o poder constituinte que tem a capacidade de criar uma constituição, documento que organiza juridicamente um Estado. A constituição é um documento jurídico normativo que fará nascer um novo Estado do ponto de vista jurídico-formal. Ou seja, o exercício desse poder faz surgir, inaugurar, um novo Estado. O Estado nasce do documento editado pelo poder constituinte originário8. As características desse poder constituinte originário são: INICIAL: É o ponto de partida do regramento de um Estado, ou seja, inaugura a existência do ordenamento jurídico e o Estado do ponto de vista jurídico-formal. SOBERANO: Não reconhece nenhuma força superior a si próprio, nem no âmbito interno ou internacional. AUTONOMO: Pode estruturar a constituição como bem entender, de forma autônoma. INCONDICIONADO: Não se vincula à ordem jurídica anterior, por ser um poder político e não jurídico. Não se limita por lei.* ILIMITADO JURIICAMENTE: Não encontra limite temático, pode tratar dos temas que desejar.* Espécies de poder constituinte originário O poder constituinte originário histórico (ou fundacional) será aquele que cria a primeira constituição do Estado, no caso do Brasil efetivou-se com a elaboração da Constituição Imperial de 1824. Todas as demais constituições serão criadas por meio do poder constituinte originário revolucionário, que é o poder que cria uma nova constituição, em substituição à anterior, gerando uma profunda ruptura com a ordem jurídica anterior do Estado. Poder constituinte derivado O poder constituinte derivado é também chamado de poder constituinte instituído, secundário, de 2o grau ou remanescente. O poder constituinte derivado tem esses sinônimos porque tecnicamente ele não é um poder constituinte, mas um poder constituído, uma vez que no momento da elaboração da constituição o legislador constituinte irá determinar juridicamente como o poder constituinte derivado será exercido. Portanto, a própria constituição estabelecerá como deverá ser exercido, daquele momento em diante, quando se desejar alterá-la. É exatamente por essa característica que recebe o nome de poder constituinte “derivado”, pois deriva do exercício do poder constituinte originário, que traça suas características na constituição. Espécies de poder constituinte derivado Decorrente, Reformador e Revisor SUBORDINADO: Sujeita-se a uma ordem jurídica implementada, na constituição, justamente porque é instituído, juridicamente, pelo poder constituinte originário. É, portanto, um poder jurídico e não de fato. LIMITADO: A constituição impõe limites para a modificação da constituição,que são os limites de seu exercício. Ex.: Limitação de conteúdo (cláusulas pétreas). CONDICIONADO: Está vinculado a condições para fins de seu exercício. Seu exercício é limitado e possui condições pré-estabelecidas. Poder constituinte derivado revisional A revisão é ampla e genérica, sendo exceção, pois é via extraordinária de modificação da constituição. A revisão constitucional se dá por meio de emendas constitucionais amplas, chamadas de revisionais, que possuem o intuito de analisar a adaptação do novo texto constitucional à sua aplicação prática, fazendo- se ajustes. Poder constituinte derivado reformador O poder constituinte derivado reformador estabelece a via ordinária de alteração da constituição, tendo caráter pontual e específico, tratando de temas particulares do texto constitucional, em obediência aos limites impostos na própria constituição. Poder constituinte derivado decorrente O poder constituinte derivado decorrente é o poder outorgado aos entes estaduais da federação de editarem as suas próprias constituições. Nas federações há mais de um poder constituinte, pela existência do poder constituinte decorrente. O federalismo brasileiro, por ter características próprias, determina que os entes federativos brasileiros não tenham a mesma liberdade do federalismo estadunidense. Os estados-membros podem editar suas próprias constituições, mas o poder constituinte decorrente é limitado a obedecer os ditames e estar de acordo com a Constituição da República. Nova constituição e ordem jurídica anterior 1 – nova constituição entra em vigor imediatamente. 2 – A nova revoga inteiramente a antiga. 3 – Recepção – por uma necessidade pratica o conteúdo das normas infra constitucionais relativas a antiga constituição tem seu conteúdo recepcionado na nova ordem constitucional desde que com ela seja compatível. 4 – Irretroatividade – em regra, a nova constituição não produz efeitos retroativos, salvo previsão expressa que não gere prejuízos aos direitos dos cidadãs . 5 – Desconstitucionalização – usar 1 norma da constituição antiga para sanar um problema que a nova constituição não previu. Teoria da repristinação A Teoria da Repristinação estabelece a possibilidade de que uma lei que já tenha sido revogada volte a ter validade. O ordenamento jurídico brasileiro não permite a repristinação de forma tácita, apenas quando há uma previsão formal na nova lei. Emenda Constitucional . A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) pode ser apresentada pelo presidente da República, por um terço dos deputados federais ou dos senadores ou por mais da metade das assembleias legislativas, desde que cada uma delas se manifeste pela maioria relativa de seus componentes. PROJETO DE LEI Um projeto de lei pode ser proposto por qualquer parlamentar (deputado ou senador), de forma individual ou coletiva, por qualquer comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, pelo Presidente da República, pelo Supremo Tribunal Federal, pelos Tribunais Superiores e pelo Procurador-Geral da República. A Constituição ainda prevê a iniciativa popular de leis, permitindo aos cidadãos apresentar à Câmara dos Deputados projeto de lei, desde que cumpram as exigências estabelecidas no §2º do art. 61. Outra forma de participação popular que a sociedade dispõe para propor projetos de lei é a apresentação de sugestões legislativas (SUGs). CASOS CONCRETOS: Caso concreto semana 1 Correto, a primeira parte fala de Lassale, que defende o sentido sociológico ao afirmar que uma constituição só seria legitima a partir do momento em que se submetesse aos fatores reais de poder, sendo esta a constituição real e efetiva. A segunda parte fala de Konrad Hesse dizendo que a constituição deve impor-se sobre estes fatores não tomando uma postura exclusivamente passiva, onde as normas jurídicas e a realizada sejam consideradas em um condicionamento reciproco. Por fim, fala-se de Kelsen e o sentido jurídico no qual a constituição seria o equivalente a norma positiva suprema, ou seja, um conjunto de normas que regula a criação de outras normas. As 3 estão corretas Caso concreto semana 2 a) Dando mais flexibilidade para a interpretação da constituição conforme a evolução da sociedade brasileira. b) Eclética e heterodoxa Caso concreto semana 3 Errada, pois trata-se de um ato licito (fumar) e a contratação de empregados para testar os produtos não poderia ser considerado um ato ilícito, sendo assim também podemos observar o dispositivo da livre iniciativa profissional. Lembrando que o empregador deve obedecer as normas de segurança e diminuição de risco. Caso aula 4 A afirmação esta incorreta, pois a norma prevista neste artigo e uma norma de aplicabilidade contida que significa dizer que o constituinte originário permitiu que o legislador infraconstitucional regulamenta-se a matéria dando base a matéria restritiva. Em resumo esta norma e de eficácia contida e aplicabilidade direta.
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