O Direito é instrumento de pacificação social

Prévia do material em texto

O Direito é instrumento de pacificação social, expresso por normas jurídicas, criadas pela sociedade, interpretada pelos indivíduos, aplicada pelo estado e dotado de sanção. 
Direito é fato social, não existe senão na sociedade e não pode ser concebido fora dela. 
Ciência do Direito é uma forma de conhecimento positivo da realidade social segundo normas ou regras objetivadas, ou seja, tornadas objetivas, no decurso do processo histórico. 
Direito positivo, como sendo o Direito que, em algum momento histórico, entrou em vigor, teve ou continua tendo eficácia. 
A Positividade do Direito pode ser vista como uma relação entre vigência e eficácia. 
DIREITO NATURAL: são aspirações jurídicas de determinada época que surgem da natureza social do homem e que se revelam pela conjugação da experiência e da razão. É um conjunto de princípios universais. Não é algo escrito, mas deverá ser consagrado pelo direito positivo, a fim de se ter um ordenamento jurídico (conjunto de normas jurídicas; conduta exigida ou o modelo imposto de organização social) realmente justo. Para alguns autores, o Direito Natural não é mutável, o que muda é a forma como a sociedade o encara. Para outros, ele muda, vai evoluindo com a sociedade e sendo acrescentado por novos ideais, novas aspirações. 
Exemplos de direitos naturais: o direito à vida, o direito à liberdade. 
DIREITO POSITIVO: é o Direito criado ou reconhecido pelo Estado; é a ordem jurídica obrigatória num determinado tempo e lugar, independentemente de ser escrito ou não, pois outras formas de expressão jurídica constituem, também, Direito Positivo (ex .: os costumes, jurisprudência). O que é essencial saber é que o Direito Positivo é o Direito institucionaliza do pelo Estado. 
* Obs.: Direito Natural e Direito Positivo são distintos, mas se interligam, convergem-se reciprocamente, pois, com o vim os nos conceitos acima, o Direito Natural depende de um a consagração do Direito Positivo, de um respaldo pelo Estado, para que exista um ordenamento ou ordem jurídica justa. De outro lado, o Direito Positivo também deve atentar, observar, as aspirações, os ideais, da sociedade, no tempo e no espaço, para que a ordem jurídica seja respeitada e não algo arbitrário. 
DIREITO OBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto objetivo, ou seja, é a norma de conduta e organização social. É algo teórico, uma previsão. 
DIREITO SUBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto subjetivo. São as possibilidades ou poderes de agir que um a ordem jurídica ou um contrato garante a alguém de exigir de outra pessoa uma conduta ou uma omissão. É o direito personalizado, é a norma (direito objetivo) perdendo o seu caráter teórico e se projetando numa relação jurídica concreta, num a situação que ocorreu. Ex.: Fulano tem direito à hora-extra por que trabalhou depois de seu horário normal. Beltrano tem direito à indenização porque foi publicada, num jornal de grande circulação, um a notícia falsa a seu respeito. 
O Direito subjetivo pode ser: patrimonial (direitos reais e obrigacionais) ou não patrimonial. 
- O direito patrimonial é alienável e transferível para outra pessoa (pode ser dado, vendido, 
Trocado); exemplo o direito de propriedade. 
- O direito não patrimonial não é alienável, não é transferível; exemplo: direito à vida; direito ao nome (o artigo 16 do Código Civil prevê: “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendido o pre nome e o sobrenome”). 
Direito Público (as relações que se referem ao Estado e traduzem o predomínio do interesse coletivo são chamadas relações públicas). 
Direito Privado (a relação que existe entre pai e filho, ou então, entre quem compra e quem vende determinado bem, não é uma relação que interessa de maneira direta ao Estado, mas sim ao indivíduo enquanto particular) 
O Direito é, pois, um conjunto de estudos discriminados; abrange um tronco com vários 
ramos; cada um desses ramos tem o nome de disciplina. 
Disciplina é um sistema de princípios e de regras a que os homens se devem ater em sua conduta; no conceito de disciplina, há sempre a ideia de limite discriminando o que pode, o que deve ou o que não deve ser feito, mas dando-se a razão dos limites estabelecidos à ação. 
Ontologia = estudo do fato natural 
Deontologia = estudo do fato jurídico de valor 
Anomia = processo de desobediência das normas sociais que é imposto ao infrator uma 
consequência para o seu regresso ao estado social anterior. 
Fato social = relação intersubjetivas entre dois ou mais indivíduos (direitos e deveres). 
Indivíduo = Caraterística da sociabilidade 
Institucionalidade = caraterística social e tendência de criar instituição sociais. 
Heteronomia = é a característica da norma jurídica que estabelece que esta se impõe à 
vontade do destinatário — ou seja, a lei é imposta ao indivíduo, e exterior a ele, podendo ser criada por um ente interno (como o Estado), um ente supra estatal (como um bloco econômico) ou um ente internacional (como a ONU). 
Moral: são normas que orientam as consciências humanas em suas atitudes. Preocupa -se com o bem, no sentido integral (de realização) e integrado (condicionamento ao interesse do próximo). 
Regra = aproxima direito a justiça. 
ATENÇÃO: A bilateralidade e a coercibilidade são características próprias do Direito. Não estão presentes nos demais instrumentos de controle social. 
Bilateral: no sentido de que impõe deveres, mas também prevê direitos. 
Unilateral: no sentido de que impõe deveres. Não há previsão de direitos. 
Heterônomo: no sentido de que as normas devem ser cumpridas. 
Autônomo: no sentido de que as normas podem ser cumpridas, por um querer espontâneo das pessoas. 
Exterior: no sentido de que as normas são voltadas para as ações humanas; atuam 
diretamente nas ações das pessoas em sociedade. 
Interior: no sentido de que as normas são voltadas mais para a consciência das pessoas, 
como um aconselhamento que pode interferir na conduta que essa pessoa quer ou pretende ter. 
Coercível: no sentido de que são normas ditadas pelo Estado (único detentor do poder de exigir das pessoas o cumprimento de tais normas.) . 
Incoercível: no sentido de que as normas não partem do poder estatal, de modo que podem ou não ser cumpridas. Notem a correlação dessa característica com outra característica: a autonomia. 
Sanção prefixada: são normas que já trazem, de antemão, qual será a punição para o caso de a pessoa vir a descumprir seus preceitos. 
Sanção difusa: são normas que não trazem um a punição prefixada; no momento da violação da norma, é que haverá um a reprovação, uma censura, ao infrator, por diversas formas 
(Lembram do olhar dos demais passageiros para quem não cede o lugar para um idoso no ônibus? Ou o olhar de reprovação para o advogado com trajes não adequados a ambiente forense?). 
Zetética significa problematizar, questionar. Disciplinas zetéticas são, portanto, 
aquelas que acentuam a pergunta (perguntam o que é alguma coisa), de modo que os 
dogmas, as evidências, sobre determinado tema são apenas pontos de partida, 
permitindo uma aprendizagem mais profunda. 
Dogmática significa doutrinar, ensinar algo. Disciplinas dogmáticas acentuam, 
portanto, a resposta; perguntam o que deve ser alguma coisa. Por conta disso, parte 
de pressupostos, premissas inatacáveis, que não podem ser questionadas (dogmas). 
Zetética Empírica → Experiência 
Zetética Analítica → Lógica 
Zetética analítica pura → Ocupa-se com os pressupostos últimos e condicionantes 
bem como com a crítica dos fundamentos formais e materiais do fenômeno jurídico e 
de seu conhecimento. 
Zetética analítica aplicada → ocupa-se com a instrumentalidade dos pressupostos 
últimos e condicionantes do fenômeno jurídico e seu conhecimento, quer nos 
aspectos formais, quer nos materiais. 
Zetética empírica pura→ Ocupa-se do direito enquanto regularidades 
de comportamento efetivo, enquanto atitudes e expectativas generalizadas que 
permitam explicar os diferentes fenômenossociais. 
Zetética empírica aplicada→ Ocupa-se do direito como um instrumento 
que atua socialmente dentro de certas condições sociais. 
Zetética Empírica F+V 
Dogmática F+V+R 
Zetética Analítica F+V 
JUSTIÇA 
Verdade formal a que resulta do processo, embora possa não encontrar exata correspondência com os fatos, como aconteceram historicamente. 
Verdade real é aquela a que chega o julgador, reveladora dos fatos tal como ocorreram historicamente e não como querem as partes que apareçam realizados 
Justiça Formal: 
Sanção jurídica 
É a consequência atribuída pela lei, de modo prévio e limitado, que garante a força e 
eficácia do próprio direito, de modo que coloque o infrator da norma em estado de regresso ao estado jurídico anterior. 
No âmbito jurídico, a sanção pode ser tanto considerada um prêmio como uma pena. 
Quando determinada decisão é desfavorável para alguém, é chamada de punitiva; 
quando passa a ser favorável, chama-se de sanção premiativa l. 
Coerção é o "direito de usar a força" por parte do Estado 
Coação caracteriza-se pelo constrangimento físico ou moral para alguém fazer algum 
ato sob o fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família 
ou a seus bens (Art.151 do CC). 
Coação Privada : fora da sanção jurídica (auto tutela) 
Abuso de Poder: fora da sanção jurídica em nome do estado. 
Auto Tutela: Forma de solução d e conflito de interesse, em que há a imposição d e um 
interesse em detrimento a outro mediante do uso da força física, moral, psicológica ou 
econômica. É em regra, vedada pelo direito, uma vez que confunde a ideia de justiça 
com a satisfação pessoal de um interesse. 
O direito reconhece em alguns casos o uso da força privada (auto -tutela em auto 
defesa):legitima defesa, estado de necessidade, turbação ou esbulho possessório. 
Jurisdição: é o poder e dever do Estado em dizer o direito em um caso concreto. 
Divide-se em: 
Jurisdição voluntária: se realiza quando o Estado é chama do para atender interesse 
comuns e que não a conflito. 
Jurisdição contenciosa: o Estado é chama do para resolver conflitos de interesse. 
Baseia-se em: 
Princípio da inercia: o judiciário só age por manifestação da vontade do interesse que 
manifesta-se através do seu direito subjetivo. 
Princípio do devido Processo Legal: para a realização da segurança jurídica , toda 
forma de aquisição, modificação ou extinção de direitos e deveres deverá atender as 
exigências que a lei assim definir, sob pena de serem considerados nulos e sem efeitos. 
Princípio do contraditório: chamamento do réu para a ciência dos fatos a ele 
imputados. 
Princípio da ampla defesa: garantia de uso de todos os meios juridicamente possíveis 
de provas, que permitam coroar com as alegações das partes. 
O ordenamento jurídico destina -se a reger as relações sociais entre indivíduos e 
grupos. As pessoas, às quais as regras jurídicas se destinam, chamam -se sujeitos de direitos, que podem ser tanto uma pessoa natural ou física quanto uma pessoa jurídica, que é um ente coletivo. 
Denomina sujeito de direito aquele a quem cabe o dever a cumprir ou o poder de exigir, ou ambos. Refletindo esta ordem de noções é que o Código Civil de 2002 logo no art. 1º estabelece cristalinamente o seguinte: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. O art. 2º, completando essa matéria de tão grande relevo para a civilização e para a cultura jurídica, dispõe que: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. 
Dizer que todos os homens, via de regra, sem distinção de nacionalidade, são titulares de direitos e obrigações na ordem civil é afirmar uma conquista da civilização. 
A personalidade é a capacidade de exercer determinadas atividades e de cumprir determinados deveres decorrentes da convivência em sociedade. 
O conceito de capacidade, em sentido estrito e próprio, não se confunde, porém, com o de personalidade. 
Personalidade todos os homens têm, desde o nascimento. Para se reconhecer a personalidade não é mister indagar do sexo, da idade ou do discernimento mental. 
Capacidade de fato condições materiais do exercício. 
Capacidade de direito é concernente à aptidão legal para a prática dos atos. 
Recém-nascidos ou dementes, todos são pessoas, todos possuem personalidade. Nem todos, porém, dispõem de igual capacidade jurídica, isto é, têm igual possibilidade de exercer certos atos e por eles serem responsáveis. 
Nem sempre o ser humano está em condições de exercer o que lhe cabe como pessoa. A personalidade sempre é protegida, mas, às vezes, a proteção é feita por outrem. 
A criança é uma pessoa que o Direito cerca de todo um complexo de garantias, que, pela natureza das coisas, não é confiado a ela mesma, mas a seus pais ou representantes : é um 
NORMA JURÍDICA 
Definição de norma jurídica: comando comportamental disposto de forma objetiva 
que é dependente da capacidade de abstração humana e que acompanha um senso de 
justiça dominante. 
Importância do estudo da norma jurídica: é a própria substância do direito objetivo; é o ponto culminante d o processo de elaboração do Direito; é o ponto de partida 
operacional da dogmática jurídica (lembrem-se: dogmática jurídica tem a função de 
sistematizar e descrever a ordem jurídica vigente). 
Papel da norma jurídica: é instrumento de definição da conduta exigida pelo Estado 
(como e quando agir?). Para Nader, a norma jurídica atua como uma fórmula de justiça 
que satisfaz a sociedade num determinado momento histórico. 
Norma jurídica é diferente de lei: lei é uma das formas de expressão das normas 
jurídica, assim como os costumes e a jurisprudência são formas predominantes 
noutros Estados. 
Instituto jurídico é diferente de ordem jurídica: instituto jurídico é a reunião de 
normas jurídicas afins, que rege u m tipo de relação social ou de interesse, e que se 
identifica pelo objetivo que procura realizar. É uma p arte da ordem jurídica. O instituto 
se fixa apenas num tipo de relação social ou de interesse (ex.: adoção; casamento). 
Ordem jurídica, por sua vez, é o conjunto de normas jurídicas que dispõe sobre a 
generalidade das relações sociais. (ex.: o conjunto de normas de Direito Civil). 
Caracteres: existem diversas categorias d e normas jurídicas, mas de uma forma geral, 
podemos vislumbrar as seguintes características: AI, BCG 
Abstratividade: a norma jurídica regula os casos que o correm via de regra, a fim de 
atingir o maior número de situações práticas. Daí dizermos que é um “dever ser”. 
Imperatividade: imposição de vontade (não é mero conselho). 
Bilateralidade: a norma jurídica apresenta dois lados – direitos e deveres. O direito é o 
que chamamos de direito subjetivo e o dever, o dever jurídico (um não existe sem o 
outro, numa relação jurídica). 
Coercibilidade: possibilidade de se fazer uso da coação. Coação é uma reserva d e força estatal, a serviço do Direito e é formada por dois elementos: psicológico (intimidação através de penalidades p revistas para o caso de violação da norma jurídica); material (é a força propriamente dita, que é acionada quando o destinatário da norma jurídica não a cumpre espontaneamente). 
COAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM SANÇÃO: coação é reserva de força estatal; é possibilidade de o Estado utilizar a força a serviço das instituições jurídicas. Já a sanção é a medida punitiva propriamente dita, que é prevista para o caso de violação da 
norma jurídica (é a punição, a pena). 
Generalidade: é o preceito de ordem geral, que obriga ou se refere a todos que se 
encontrem na mesma situação jurídica. 
Estrutura da norma jurídica: Para Kelsen, “em determinadas circunstâncias, um 
determinado sujeito deve observar t al ou qual conduta; se não a observa, outro 
sujeito, o Estado, deve aplicar ao infrator uma sanção.” As normas jurídicas seriam, 
assim, formadas por uma norma primária (dado um fato temporal, deve ser praticada 
a prestação) e poruma norma secundária (a sanção para a violação do dever jurídico). 
Com esse entendimento, Kelsen dá a entender que a norma jurídica permite ao 
destinatário uma escolha entre alternativas: adotar a conduta definida como lícita ou 
se sujeitar à sanção prevista para o caso de infração. 
Acontece que a norma jurídica é uma estrutura una, não se subdividiria em norma 
primária e norma secundária, pois a sanção a integra, faz parte, num sentido diverso 
de alternativa ao destinatário. É a sanção uma parte da norma que se implementa com 
a infração ao preceituado legalmente, e não porque o destinatário quis, escolheu ser 
punido. 
7.8 Regra jurídica é diferente de princípio: “Tanto as regras como os princípios são 
normas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a 
ajuda de expressões, como permissão ou proibição.” (ALEXY). Mas há alguns critérios 
utilizados pelos estudiosos, a fim de distingui-los. Um desses critérios é o da generalidade: os princípios são normas de um grau de generalidade alto e as regras, de 
nível relativamente baixo de generalidade. 
Classificação: 
- Normas jurídicas quanto ao sistema a que pertencem: normas jurídicas nacionais; 
normas jurídicas estrangeiras; normas jurídicas de Direito Uniforme. 
- Normas jurídicas quanto à fonte: normas jurídicas legislativas (são aquelas escritas e previstas pelas leis); normas jurídicas consuetudinárias (são as normas jurídicas não 
escritas, advindas das práticas reiteradas da sociedade; são o s costumes); normas 
jurídicas jurisprudenciais (são as criadas pelos tribunais). “No sistema de tradição 
romano-germânica, ao qual se filia o Direito brasileiro, a jurisprudência não deve ser 
considerada como fonte formal do Direito. No sistema do Common Law, adotado pela 
Inglaterra e Estados Unidos, o s precedentes judiciais têm força normativa.” (NADER, 
1998, p.107). 
- Normas jurídicas quanto à hierarquia: normas constitucionais (Constituição e as 
Emendas Constitucionais); normas infraconstitucionais (são aquelas abaixo da Lei 
Maior de um Estado). No Brasil, temos: lei complementar, lei ordinária, lei delegada, 
medida provisória, decretos legislativos, resoluções, decretos e portarias. 
Dentre essas normas infraconstitucionais, também há uma hierarquia, seguindo essa 
ordem que colocamos acima. 
- Normas jurídicas quanto à vontade (ou à imperatividade, melhor dizendo): normas 
jurídicas taxativas ou cogentes (normas d e ordem pública que todos estão adstritos. 
Ex.: exigências para fazer um testamento); normas jurídicas dispositivas (normas de 
conduta que deixam aos destinatários uma margem de atuação, de escolha para 
dispor de maneira diversa. Nessa classificação, notamos a diferenciação entre normas taxativas e normas dispositivas, no fato de que nestas a manifestação da imperatividade é
menos intensa que nas normas taxativas. TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO 
Validade: dizemos que uma norma jurídica é válida quando é elaborado por quem tem 
competência legislativa e também se atenta para os critério s formais e materiais de 
seu procedimento. 
Vigência: é a obrigatoriedade da norma jurídica desde o vigor, até a sua revogação 
(expressa ou tácita). É o tempo de validade d a norma jurídica, tempo de sua 
permanência no ordenamento jurídico. 
Vigor: é o momento em que a observância da norma jurídica passa a ser exigida. Pode ser a partir da publicação, a partir de uma data expressamente estabelecida pelo legislador, ou, silenciando este, em 45 d ias depois d e oficialmente publicada a lei (artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro). Quando uma norma jurídica não começa a viger da publicação, mas por outra data (expressamente dita pelo legislador ou em 45 da publicação), há um espaço de tempo que a doutrina chama de vacatio legis (período de vacância da lei). 
Eficácia: dizemos que uma norma jurídica é eficaz quando p roduz os efeitos a q ue se propôs. 
Efetividade: dizemos que uma norma jurídica é efetiva quando é atendida por todos os 
destinatários, incluindo o legislador. 
TODA NORMA JURÍDICA EFICAZ É EFETIVA, PORQUE, PARA PRODUZIR SEUS EFEITOS, FOI, EVIDENTEMENTE, ATENDIDA, OBSERVADA, POR SEUS DESTINATÁRIOS. 
Revogação: é a perda da vigência de uma lei. Representa a retirada de uma lei do 
ordenamento jurídico de determinado Estado. 
- A revogação varia de acordo com o tipo de lei: 
Resumindo: lei de caráter permanente = revogação por outra lei. 
lei de caráter temporário = revogação pelo implemento da condição ou pelo decurso do 
tempo. 
Obs.: No Brasil, as leis são, em geral, de cará ter permanente. Apenas em situações 
excepcionais (algum a calam idade, situação emergencial, por exemplo), o legislador pode optar por editar um a lei de caráter temporário. 
- A revogação da lei pode ser expressa ou tácita; total ou parcial: 
Expressa: quando a lei nova (no caso de lei de efeito permanente) determina claramente a revogação d a lei anterior; ou, no caso de lei de cará ter temporário, pelo fato de a própria lei determinar claramente (por condição ou por termo) quando será revogada . 
Tácita: quando a lei nova, sem indicar claramente que revogou a anterior, trata do mesmo assunto dessa lei anterior. 
A revogação tácita só é possível quando estivermos falando de uma lei de efeito permanente, já que a lei de efeito temporário depende de predeterminação expressa do fim da sua vigência. 
Parcial ou Derrogação : quando a lei nova, de forma expressa ou tácita, revoga apenas parte da lei anterior. 
Total ou Ab-rogação: quando a lei nova, de forma expressa ou tácita, revoga toda a lei 
anterior. 
OBS.: Na revogação parcial e na revogação total estamos considerando um a lei de efeito permanente. Hipoteticamente, um a lei de efeito temporário pode revogar total ou parcialmente a legislação anterior sobre a mesma matéria, o que é muito difícil de o correr dada à peculiaridade, à situação excepcional que exige a edição de um a lei de caráter temporário. 
Princípio da irretroatividade da lei: no Direito brasileiro, a lei é, em geral, irretroativa; não retroage no tempo para alcançar fatos, acontecimentos passados. Exceções a esse princípio podem ser vistas no Direito Penal e no Direito Tributário, quando advém uma lei que beneficiará o criminoso ou o contribuinte, respectivamente. 
Repristinação: é o nome técnico d ado para o fenômeno de retorno à vigência de uma lei já revogada. Ocorre quando um a terceira lei revoga um a segunda lei, e a primeira, por esta (segunda lei) revogada, recupera a sua vigência. 
Normas Jurídicas prescritivas: determina condutas F+V+R 
Normas Jurídicas Descritivas: F+R 
Normas Jurídicas competência: definidora de quantidade de poder estatal que cada lei poderá regular ou cada agente ou órgão poderá exercer.