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Direito Empresarial André Ricardo Oliveira A pr es en ta çã o Direito empresarialO Direito é único, porém é estudado em diversas disciplinas, que se formam de acordo com os fatos sociais que as envol- vem. É importante dizer que tais fatos sociais, para adentrar para o universo do Direito, devem se caracterizar por ser importantes para a sociedade. Por exemplo, se voltarmos cem anos da história de nosso país, dificilmente encontraremos legislação que trate de Direito Ambiental. Certamente, porque as questões ambientais não eram relevantes à sociedade do início do século XX. No entanto, a cada dia a preocupação com a preservação do meio ambiente ganha maior proporção, fazendo com que o Direito se ocupe deste fato social. Da mesma maneira, as empresas possuem importante significa- do na atualidade. São as maiores empregadoras, as maiores contribuin- tes para o fisco, a atividade que produz todos os bens e serviços que ne- cessitamos consumir, sem contar que representam o motor da economia, fazendo circular riquezas em nossa sociedade. Não poderia ser diferente! O Direito também busca regular as ativi- dades empresariais, nos seus mais diversos aspectos, como as sociedades empresárias, os contratos empresariais, os títulos de crédito, as marcas e patentes e até mesmo as questões que envolvem as empresas em crise, ou seja, os processos de falência e de recuperação de empresa. Dentre tais temas, elegemos o estudo das sociedades empresárias para ser objeto de nossos estudos. É fato que, das microempresas às multinacionais, as mesmas se estruturam juridicamente na forma de sociedades empresárias, seja na forma de uma limitada, seja na qua- lidade de uma sociedade anônima. Esperamos que, no final desta disciplina, o aluno possa compreender as principais questões que envolvem o Direito Empresarial, com especial destaque para as sociedades em- presariais, a fim de que este conhecimento seja utilizado como ferramenta para o administrador em suas tomadas de decisões. 4 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o U nU Ua Ue UU U U nU Ua Ue UU U Introdução ao Direito Empresarial YURI_ARCURS / DREAM STIM E.CO M A primeira unidade tem por objetivo apresentar o significado do termo empresa, segundo o Código Civil Brasileiro. A partir desta compreensão, vamos distinguir duas figuras que exercem as atividades empresariais: o empresário individual e a sociedade empresária. Por fim, iremos abordar as obrigações-gerais dos empresários, que são a ins- crição de sua atividade na Junta Comercial e a realização da escrituração mercantil e dos levantamentos contábeis. Objetivos de sua aprendizagem Esta aula tem por finalidade apresentar o principal objeto de estudo deste módulo, as sociedades empresárias. Assim, buscamos, desde já, conceituá-las e analisar a sua natureza jurídica para tornar mais compre- ensíveis os demais temas deste módulo. Você se lembra? Você já ouviu falar de que há empresas quebradas, mas com sócios que possuem grandes somas patrimoniais? Isto é pos- sível? Nesta unidade vamos perceber que uma das grandes vantagens em constituir uma sociedade para exercitar uma atividade empresarial é justamente proteger juridicamente o patrimônio particular dos sócios perante uma possível crise financeira. 6 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o U.UU atUvUUaUeUempresarUal Uma das grandes inovações trazidas pelo novo Código Civil Bra- sileiro é a adoção da teoria da empresa, também conhecida como teoria subjetivista ou teoria italiana, em homenagem ao Código Italiano de 1943, que primeiramente adotou esta sistematização. A teoria da empresa é tida como uma evolução legislativa, pois é sucessora da teoria francesa dos atos de comércio. Em nosso ordenamento jurídico atual, a empresa encontra abrigo no texto legal do artigo 966 do Código Civil. Como bem observado pelos doutrinadores, o legislador pátrio não definiu expressamente o termo empresa, optando por conceituar o em- presário. Porém, interpretando o referido texto legal, podemos extrair o significado de atividade empresarial. Deste modo, atividade empresarial é toda atividade econômica organizada para a produção de bens, circulação de bens ou prestação de serviços. Organização dos fatores de produção: - capital - bens - mão-de-obra - tecnologia O primeiro elemento de destaque é a expressão “atividade econômi- ca”. Isto significa que empresa é uma atividade lucrativa, ou seja, uma ati- vidade que produz lucros, e estes são utilizados para remunerar o capital aplicado de pessoas que investiram no empreendimento. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organiza- da para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. É o ganho financeiro produzido pela diferença entre a somatória de recursos financeiros obtidos no mercado e as despesas oriundas da atividade. 7 Introdução ao Direito Empresarial – Unidade 1 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o É importante frisar que desenvolver atividade econômica é da pró- pria natureza das sociedades, pois nenhuma outra razão influencia o ânimo de manter a atividade empresarial. Mas as sociedades podem ser simples ou empresária, portanto o fato de desenvolver uma atividade econômica não enseja a uma pessoa jurídica o status de empresária. Necessariamente, as sociedades devem dedicar-se a uma atividade de caráter organizacional dos fatores produtivos. Isto significa que é pre- ciso reunir capital, bens, mão de obra e tecnologia e dar a estes elementos uma organização para atingir a sua finalidade de mercado. Por último, a sociedade empresária, por meio de sua atividade eco- nômica organizada, servirá o mercado com a produção de bens (indústria), a circulação de bens (comércio) ou a prestação de serviços. U.2U OUempresárUoUUnUUvUUual O empresário individual é toda pessoa física que toma a iniciativa de exercer uma atividade empresarial. Portanto, é individual, ou seja, está desacompanhado de outra pessoa para o desenvolvimento de sua empresa (atividade). É comum ocorrer confusão sobre o conceito de empresa, pois erro- neamente interpreta-se o termo como se fosse uma pessoa jurídica. Como visto no item anterior, a empresa é uma atividade econômica que pode ser exercida individualmente por uma pessoa física (empresário individual) ou por um grupo de pessoas que formam uma pessoa jurídica (sociedade empresária). Origina este engano, também, o fato de os empresários individuais possuírem CNPJ (cadastro nacional das pessoas jurídicas). No entanto, este cadastro se justifica pelo fato de o empresário individual se equiparar, para efeitos tributários, às sociedades empresárias. Todavia, esta equipa- ração não permite que o empresário individual seja considerado juridica- mente como uma pessoa jurídica. Dentre os efeitos jurídicos mais importantes quanto ao fato de al- guém exercer empresa na forma de empresário individual está a afetação de todo o patrimônio particular da pessoa física pelos riscos da ativida- de empresarial. Deste modo, caso o empresário individual tenha algum insucesso em sua empresa, suas obrigações poderão atingir todo o seu patrimônio particular, independentemente de não integrarem o estabeleci- mento empresarial. 8 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o U.3UAsUsocUeUaUesUempresárUas Ao iniciar o nosso estudo sobre Direito Societário, é muito importantetermos a consciência da notória presença das sociedades empresárias em nossa realidade. Segundo os dados estatísticos divulgados pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio*, das 8.915.890 atividades empresariais iniciadas no perí- odo entre 1985 e 2005, 4.346.602 destas se deram por meio de sociedades consti- tuídas para esta específica finalidade. Constituição de empresas por tipo juridico - Brasil - 1985-2005 Anos Empresário individual Sociedade limitada Sociedade anônima Cooperativas Outro tipos Total 1985 168.045 148.994 1.140 363.66 66 318.608 1986 277.350 238.604 1.034 297 204 517.489 1987 222.847 195.451 857 319 161 419.635 1988 208.017 184.902 1.214 404 128 394.665 1989 240.807 209.206 1.251 437 151 451.852 1990 279.108 246.322 748 438 141 526.757 1991 248.590 248.689 611 447 156 498.493 1992 221.604 207.820 594 515 132 430.665 1993 254.608 240.981 697 757 161 497.204 1994 264.202 245.975 731 657 207 511.772 1995 263.011 254.581 829 879 187 519.487 1996 252.765 226.721 1.025 1.821 360 482.692 1997 275.106 254.029 1.290 2.386 410 533.221 1998 239.203 223.689 1.643 2.250 335 467.128 1999 244.185 229.162 1.422 2.330 246 477.345 2000 225.093 231.654 1.466 2.020 369 460.602 2001 241.487 245.398 1.243 2.344 439 490.911 2002 214.663 227.549 1.012 1.556 371 445.151 2003 228.597 240.530 1.273 1.503 310 472.213 2004 222.020 236.072 1.366 2.438 303 462.199 2005 240.306 246.722 1.800 1.297 413 Total 4.569.288 4.300.257 20.080 21.731 4.534 8.915.890 FONTE: DEPARTAMENTO NACIONAL DE REGISTRO DE COMÉRCIO YURI_ARCURS / DREAM STIM E.CO M 9 Introdução ao Direito Empresarial – Unidade 1 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Diante desses números, é possível concluir que o estudo das socie- dades empresárias é de grande importância, pois temos que considerar o fato de que a nossa economia, fundada na livre-iniciativa, apoia nas socie- dades empresárias como o grande instrumento viabilizador do mercado brasileiro. Não se trata apenas dos grandes empreendimentos, muitas vezes de- senvolvidos por sociedades anônimas, mas das pequenas e médias ativi- dades empresariais exploradas por sociedades limitadas e outros modelos societários. Assim, somadas, representam um universo que não pode ser desprezado pelo Direito. De outro modo, o estudo das sociedades empresárias é também um mergulho em outros institutos jurídicos fascinantes, como o das pessoas jurídicas, da teoria da empresa, dos contratos, sem deixar de mencionar outros temas fora da ciência jurídica que temos de analisar, como, noções contábeis necessárias para estudo de distribuição de dividendos em uma sociedade anônima. Por fim, o estudo que pretendemos tende a ser mais atraente e com- preensível, pois, após superarmos o nosso curso de graduação, temos visão mais ampla da ciência jurídica, o que facilita uma análise interdis- ciplinar entre as ciências do direito, sem deixar de mencionar, também, a valiosa experiência que adquirimos como profissionais. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada ao inciso pela Emenda Constitucional nº 06/95) Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei. 10 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Capacidade de direito é a aptidão atribuída a um ente de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem civil. U.3.UUConceUtoUeUnaturezaUjuríUUcaUUasUsocUeUaUesU empresárUas O Direito Societário, entendido como um capítulo do Direito Em- presarial, destina-se ao estudo das sociedades empresárias. Para tanto, neste curso será abordada a teoria geral das sociedades (personalização, classificação, desconsideração da personalidade, direitos de sócio etc.), assim como as espécies de sociedades empresárias, aprofundando em cada uma delas o estudo sobre suas estruturas e, por fim, as relações entre sociedades. As sociedades empresárias são pessoas jurídicas de direito pri- vado com fins lucrativos e que exerçam atividade empresarial. Ao de- pararmos com estes conceitos sobre sociedades empresárias, dois ele- mentos de sua natureza jurídica se destacam, quais sejam, sociedade e atividade empresarial. U.3.2UAsUsocUeUaUes As pessoas, instituto jurídico pertencente ao Direito Civil, são defi- nidas como sendo todo ente que possui capacidade de direito. Das enti- dades aptas a ser titulares de direitos e obrigações previstas pelo Novo Código Civil, podemos classi- ficá-las em pessoas físicas e pessoas jurídicas. É considerada pes- soa física todo o ser hu- mano que tenha nascido com vida. Por sua vez, a pessoa jurídica, nada mais é que uma abstração do Direito que, positivamente, empresta personalidade jurídica a uma coletividade humana organi- zada para uma finalidade pública ou privada. 11 Introdução ao Direito Empresarial – Unidade 1 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o O Código Civil trata as pessoas jurídicas como sendo de direito pú- blico (artigo 41) e de direito privado (artigo 44). Podemos verificar, por- tanto, no conteúdo do artigo 44 do Diploma Civil, que as sociedades são classificadas como pessoas jurídicas de direito privado. As sociedades se destacam das demais pessoas jurídicas de direito privado por ser formadas por um grupo de pessoas com fins econômicos. Assim, o que aproxima os sócios é unicamente o objetivo de fazerem di- nheiro por meio da exploração em conjunto de uma atividade econômica. U.3.3UPersonalUUaUeUjuríUUcaUUasUsocUeUaUes As sociedades, assim como toda pessoa jurídica, é revestida de per- sonalidade jurídica, ou seja, possui aptidão genérica para adquirir direitos e ficar sujeita a obrigações de natureza civil. Portanto, a sociedade é con- siderada sujeito de direito. Como observou Comparato (1977), “nem todo sujeito de direito é uma pessoa”. Isso significa que pessoa é uma espécie de sujeito de direito, pois, ao lado dela, temos alguns entes despersonificados, como o nasci- turo, o espólio, o condomínio edilício, a massa falida, a sociedade em comum e a sociedade em conta de participação. Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. Parágrafo único. As disposições concernentes às associações aplicam-se, subsidiaria- mente, às sociedades que são objeto do Livro II da Parte Especial deste Código. Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. 12 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du ção – © U ni S EB I nt er at iv o Nascituro: ser hu- mano em gestação no útero. Espólio: conjunto de bens deixado pelo falecido. Condomínio edilício: edificações ou conjunto de edificações construídas sob a forma de unidades autô- nomas e destinadas a fins residenciais ou não residenciais. Massa falida: conjunto de bens, direitos e dívidas que constituem o acervo do falido. Sociedade em comum: sociedade que não tenha seus atos constitutivos registrados no órgão público competente. Sociedade em conta de participação: sociedade sem personalidade jurídica, formada por meio de um contrato de investimento celebrado entre os empresários Para o Direito Civil, su- jeito de direito é o centro de imputações de direitos e obrigações pelas normas jurídicas, podendo ser personificado (pessoas físicas e jurídicas) e não personificado (nascitu- ros, espólio, condomínio edilício, massa falida, so- ciedade em comum e socie- dade em conta de participação). Enquanto pessoa, ou seja, dotada de personalidade jurídica, o direito concede-lhe uma autorização- geral para a prática de atos e negócios jurídicos, de modo que possam fazer tudo que não esteja proibido em lei. Assim, esta permissão genérica decorre da personificação do sujeito de direito. Já os sujeitos de direito despersonificados só podem praticar atos ligados à sua finalidade e os expressamente autorizados por lei. U.3.4UEfeUtosUUaUpersonalUzaçãoUUasUsocUeUaUes Ao formar uma sociedade empresária, por meio da união da vontade de seus sócios em desenvolver em conjunto uma atividade empresarial, a consequência mais importante que surge é o descerramento de sua perso- nalidade jurídica. Conforme o ensinamento de Requião (2010), adquirindo personali- dade jurídica, diversas consequências úteis: • a sociedade passa a ser uma entidade autônoma com legitimi- dade contratual, responsabilidade patrimonial e legitimidade processual; • a sociedade possui individualidade, isolando-se da vida particu- lar dos sócios que a compõem, sendo que os efeitos do exercício de sua atividade não comprometem direta e pessoalmente o seu quadro social; • a sociedade adquire autonomia patrimonial, não confundindo, portanto, com o patrimônio particular de seus sócios; e • a constituição da sociedade é flexível, com possibilidade de mo- dificar sua estrutura jurídica, econômica e administrativa. 13 Introdução ao Direito Empresarial – Unidade 1 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o É válido, ainda, destacar que, como bem observou Requião (2010): numa evolução do conceito de personalidade jurídica, o legislador a re- conhece como sujeito ativo de delito penal, como se vê na Lei no 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que tutela o meio ambiente, art. 3o, ao estabe- lecer que “as pessoas jurídicas serão responsáveis administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício de sua entidade”. U.3.5U InícUoUeUtérmUnoUUaUpersonalUzaçãoUUasUsocUeUaUes Como os seres vivos, as sociedades têm seu tempo de nascer, de produzir e de morrer. Mas, pelo fato de não possuírem vida biológica, pois não passam de uma abstração do direito, sua existência tem seus termos especificamente previstos no Código Civil. Segundo seu art. 45, a personalidade jurídica de uma sociedade se inicia com o registro do respectivo ato constitutivo do órgão próprio. Por- tanto, por ser uma sociedade empresária, a partir do registro do contrato ou estatuto social na Junta Comercial, inicia-se sua existência legal. É importante indagar: qual a data exata que marca o início da per- sonalidade jurídica de uma sociedade? O art. 1.151 do Código Civil tem a resposta. Vejamos: • será a data da lavratura do ato constitutivo, se apresentados no prazo de trinta dias os documentos necessários ao registro, con- tado da referida data; Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas jurídi- cas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicação de sua inscrição no registro. Art. 1151. O registro dos atos sujeitos à formalidade exigida no artigo antecedente será requerido pela pessoa obrigada em lei e, no caso de omissão ou demora, pelo sócio ou por qualquer interessado. 14 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o • será a data da concessão do registro, se apresentados os docu- mentos necessários ao registro após trinta dias da data da lavra- tura do ato constitutivo. O término da personalidade jurídica da sociedade ocorre por um proce- dimento denominado dissolução. Há dois regimes dissolutórios diferentes: • regulado pela Lei no 6.404/76, em seus arts. 206 e seguintes, a ser aplicado às sociedades institucionais; • regulado pelo Código Civil, em seus arts. 1.033 a 1.038 para as sociedades contratuais. Segundo o art. 1033 do Código Civil, dissolver-se-á a sociedade quando ocorrer: • o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado; • o consenso unânime dos sócios; • a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado; • a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias; • a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar. Por sua vez, o art. 206 da Lei das Sociedades Anônimas estabelece que dissolvem a companhia: • de pleno direito: – pelo término do prazo de duração; – nos casos previstos no estatuto; – por deliberação da assembleia-geral (artigo 136, X); – pela existência de um único acionista, verificada em assem- bleia-geral ordinária, se o mínimo de dois não for reconstituí- do até à do ano seguinte, ressalvado o disposto no artigo 251; – pela extinção, na forma da lei, da autorização para funcionar; • por decisão judicial: – quando anulada a sua constituição, em ação proposta por qualquer acionista; – quando provado que não pode preencher o seu fim, em ação proposta por acionistas que representem 5% (cinco por cen- to) ou mais do capital social; 15 Introdução ao Direito Empresarial – Unidade 1 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o – em caso de falência, na forma prevista na respectiva lei; – por decisão de autoridade administrativa competente, nos casos e na forma previstos em lei especial. O procedimento de dissolução de sociedade, dada a sua comple- xidade, será objeto de estudo de aula a ser ministrada apenas para esta finalidade. Mas, em síntese, a extinção de sociedade por dissolução com- preende três fases: • a dissolução-ato, ou seja, o ato judicial ou extrajudicial que motiva a extinção da sociedade; • a liquidação, fase esta que compreende a solução de todas as pendências da sociedade; e • partilha, quando o acervo da sociedade será distribuído entre os sócios. U.3.6UClassUfUcaçãoUUasUsocUeUaUes Estudar a classificação doutrinária das sociedades se torna impor- tante a partir do momento em que, ao entender os critérios classificatórios utilizados,podemos ter uma primeira noção sobre a estrutura jurídica dos vários tipos societários encontrados em nossa legislação. U.3.6.UUAsUsocUeUaUesUUeUpessoasUouUUeUcapUtal As sociedades de pessoas são aquelas classificadas como tal pelo fato de os atributos pessoais dos sócios serem essenciais para o desenvol- vimento de seu objeto social. Deste modo, o critério de classificação leva em conta o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios, ou seja, a pessoa do sócio é mais importante que a contribuição material que esta proporciona para a formação da sociedade. Já as sociedades de capital, cujo representante maior são as socieda- des anônimas, são aquelas em que o capital investido é mais importante que as características subjetivas de seus sócios, não sendo preponderantes as qualidades pessoais dos sócios. Essa classificação gera uma importante repercussão jurídica, pois reflete diretamente as condições de alienação e penhorabilidade de parti- cipação societária, bem como a sucessão hereditária dos sócios. Requião (2010) afirma que “ninguém nela ingressa, nem nela se faz substituir, sem a concordância dos demais sócios, importando o ingresso ou a retirada em modificação no contrato social”. 16 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Percebe-se que, nas sociedades de pessoas, os sócios possuem par- ticipação efetiva em sua administração e demais atos necessários para o desenvolvimento da atividade empresarial a que se destina a sociedade. Também, por dedução, podemos concluir que as sociedades pesso- ais exercem atividades empresariais de pequeno ou médio porte, pois sua estrutura jurídica não é tão compatível quanto às sociedades de capital para o desenvolvimento de empresa de grande vulto. Apesar disso, os estudiosos do Direito Empresarial não podem des- prezar essas sociedades, pois a realidade social nos mostra que elas pos- suem presença maciça em nossa economia. Podem ser sociedades de pessoas ou de capital as sociedades em nome coletivo, em comandita simples e as limitadas. As sociedades anônimas e as em comandita por ações são sempre de capital. U.3.6.2USocUeUaUesUcontratuaUsUeUUnstUtucUonaUs Este critério classificatório está relacionado ao regime de constitui- ção e dissolução de uma sociedade. As sociedades contratuais são constituídas mediante um contrato fir- mado entre os sócios, denominado contrato social. Nele, os sócios, imbuí- dos de uma mesma finalidade, convergem suas vontades por meio da cele- bração de um contrato. Em decorrência disso, todos os princípios de ordem contratual possuem aplicabilidade no ato constitutivo desta sociedade. O contrato social deve estar preenchido dos requisitos dispostos nos art. 46 e no art. 496 do Código Civil, mas é livre a estipulação de outras cláusulas que também regularão a sociedade. Neste instrumento contratual, devem estar presentes todos os sócios que assumirão obrigações entre si. Pertencem a esta classificação as sociedades simples, em nome cole- tivo, em comandita simples e limitada. As sociedades institucionais, representadas pelas sociedades anôni- mas, as sociedades em comandita por ações e as cooperativas são aquelas cujo ato constitutivo, denominado estatuto social, não é considerado de natureza contratual. O estatuto social também representa um conjunto de normas que re- gem a sociedade, mas não é considerado um contrato por não representar obrigações que tenham sido contraídas entre os sócios. Deste modo, a diferença entre as sociedades contratuais e as institu- cionais é que estas destacam mais a figura da instituição da pessoa jurídica 17 Introdução ao Direito Empresarial – Unidade 1 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o que as pessoas que as integram. Mas o efeito jurídico relevante está na aplicabilidade ou não do regime do direito contratual às relações entre os sócios. U.3.6.3UAUresponsabUlUUaUeUUosUsócUos Vimos em aula que as sociedades devidamente consti- tuídas adquirem personalidade tornando-se sujeito de direito com aptidão genérica para adqui- rir direitos e contrair obrigações. Porém, por força da lei, todos os sócios têm responsabi- lidade subsidiária com relação às obrigações da sociedade. Este preceito está contido no art. 1.024 do Código Civil e no art. 596 do Código de Processo Civil. A responsabilidade subsidiária dos sócios importa em: • responder pelas obrigações da sociedade depois de exaurido o patrimônio social (art. 1.024 do Código Civil); • valer-se do benefício de ordem, indicando bens livres e de- sembaraçados da sociedade para serem executados (art. 596 do Código de Processo Civil). No entanto, dependendo da espécie societária com que uma socie- dade foi constituída, seus sócios poderão ter sua responsabilidade subsidi- ária limitada ou ilimitada. As sociedades em nome coletivo são consideradas sociedades de responsabilidade ilimitada, pois seus sócios poderão ter todo o seu pa- KHZ / DREAM STIM E.CO M Art. 596. Os bens particulares dos sócios não respondem pelas dívidas da sociedade senão nos casos previstos em lei; o sócio, demandado pelo pagamento da dívida, tem direito a exigir que sejam primeiro excutidos os bens da sociedade. Art. 1024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais. 18 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o trimônio particular alcançado, em um processo de execução contra uma sociedade a qual pertence, se esta não possuir patrimônio suficiente para solver sua obrigação. Já os sócios de sociedades constituídas na forma de limitada e anô- nima terão suas responsabilidades subsidiárias limitadas a um determina- do valor, não comprometendo a totalidade de seu patrimônio particular. Por fim, as sociedades em comandita são consideradas mistas, pois possuem alguns sócios com responsabilidade ilimitada e outros com res- ponsabilidade limitada a um determinado valor. U.4U ObrUgaçõesUgeraUsUUosUempresárUosUeUUasU socUeUaUesUempresárUas Todo empresário ou sociedade empresária, diariamente, deve cum- prir inúmeras obrigações civis, trabalhistas, previdenciárias e tributárias. Assim, fazem parte da rotina financeira dos empresários o pagamento de fornecedores, os financiamentos bancários, os salários, as contribuições previdenciárias e os demais tributos. No entanto, as obrigações gerais dos empresários não tratam dos compromissos do cotidiano do empresário, e sim do cumprimento de alguns deveres estabelecidos pela lei para que esteja na condição de “em- presário regular”. As obrigações gerais dos empresários estão previstas no Código Civil Brasileiro e são as seguintes: inscrição na Junta Comercial, escritu- ração e levantamento das demonstrações contábeis. U.4.UU InscrUçãoUnaUJuntaUComercUal O artigo 967 do Código Civil Brasileiro diz ser obrigatória a inscri- ção do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respec- tiva sede, antes do início de sua atividade. A legislação sempre exige o registro público para os atos da vida ci- vil mais importantes, em razão de sua repercussão jurídica. Assim, é obri- gatório o registro do nascimento, do casamento, do óbito, da propriedade imobiliária, dentre outros. O efeito maior em manter o registro público de determinados atos ou fatos é o de tornar públicos e acessíveis os dados mantidos em registro. 19 Introdução ao Direito Empresarial – Unidade 1 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at ivo Da mesma maneira, o exercício de uma atividade empresarial é de grande repercussão jurídica e, em virtude disso, o Código Civil exige o registro prévio do empresário ou da sociedade empresária, antes do início da exploração de empresa. No Brasil, os registros públicos mercantis são realizados pelas Jun- tas Comerciais dos estados, e estas são coordenadas pelo Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC). As Juntas Comerciais executam três espécies de registro: a matrícu- la dos auxiliares das empresas (leiloeiros, tradutores públicos, armazém- geral), autenticação da escrituração empresarial, o registro dos empresá- rios e das sociedades empresárias. Segundo o art. 968 do Código civil, a inscrição do empresário se fará mediante requerimento que contenha: nome, nacionalidade, domicí- lio, estado civil e, se casado, o regime de bens do empresário; a firma, com a respectiva assinatura autógrafa; o capital; o objeto e a sede da empresa. Com o deferimento do registro pela Junta Comercial, a inscrição será tomada por termo no livro próprio e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos. À margem da inscrição do empresário, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes O empresário que constituir um estabelecimento secundário deverá averbar a existência desta filial na Junta Comercial da respectiva sede. Do mesmo modo, se instituir sucursal, filial ou agência, em lugar sujeito à ju- risdição de outra Junta Comercial, nesta deverá também inscrevê-la, com a prova da inscrição originária. É importante abordar as consequências jurídicas pela falta do regis- tro do empresário ou da sociedade empresária perante a Junta Comercial. Sendo um empresário irregular, ou seja, sem registro, não poderá obter seus cadastros perante os órgãos públicos, tais como Receita Federal (CNPJ), Secretaria da Fazenda Estadual (inscrição estadual) ou Secretaria da Fazenda Municipal (inscrição municipal). Também terá como consequência o impedimento para requerer a falência de outro empresário, solicitar perante o Poder Judiciário a sua recuperação de empresa e outras responsabilidades jurídicas em virtude de sua irregularidade. 20 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o U.4.2UEscrUturação A escrituração é a atividade de registrar informações relati- vas a movimentações financeiras e patrimoniais do empresário. Trata-se de uma atividade já pra- ticada desde o desenvolvimento do próprio comércio, pela socie- dade humana, em virtude de ser um mecanismo próprio para o controle gerencial da atividade econômica. Assim, desde os primórdios da atividade econômica comercial, os comerciantes faziam uso de livros, denominados diários, para controlar seu negócio, assim como obter informações a respeito do resultado positi- vo ou negativo do empreendimento. Em virtude da riqueza de informações encontradas nos livros dos comerciantes, estes começaram utilizar suas anotações como meio de prova, sempre que solicitado para a realização de prestação de contas. Da mesma forma, o Estado, com o seu poder de tributar, também se interes- sou pelos livros dos comerciantes para exercer sua atividade fiscalizatória sobre as atividades comerciais. Portanto, na atualidade, os livros que registram a escrituração em- presarial possuem três finalidades, conforme estas foram surgindo no de- correr da história: gerencial, documental e fiscalizatória. Com base nesta importância, os empresários possuem a obrigação de manterem a escritu- ração de sua atividade econômica. O artigo 1.179 do Código Civil Brasileiro determina que “o empre- sário e a sociedade empresária são obrigados a seguir um sistema de con- tabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniforme de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico.” O texto legal acima estabelece, em um único momento, duas obri- gações dos empresários e das sociedades empresárias: a escrituração dos livros e a realização periódica das demonstrações contábeis. M EDIO IM AG ES / PHO TO DISC / G ETTY IM AG ES 21 Introdução ao Direito Empresarial – Unidade 1 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Os livros de escrituração são: • 1.Livros Fiscais – Registro de Compras – Registro de Inventário – LALUR – Livro de Apuração do Lucro Real do Imposto de Renda – Registro de entradas ICMS-IPI – Registro de saídas ICMS-IPI – Registro de apuração IPI-ICMS • Livros Contábeis – Livro Razão – Livro Diário • Livros do Direito Privado – Registros de Duplicatas – Livros Societários – Livros da Socidade Empresáriais Além desses, é possível encontrar exigências legais de ordem previ- denciária e do Direito do Trabalho, tais como livro de registro de empre- gado, livro de inspeção do trabalho, dentro outros. Entretanto, o Direito Empresarial cuida apenas da obrigação de manter a escrituração de um livro, ou seja, o livro Diário. O artigo 1.180 do Código Civil tem a seguinte redação: “além dos demais livros exigidos por lei, é indispensável o Diário, que pode ser substituído por fichas no caso de escrituração mecanizada ou eletrônica.” No Diário serão lançadas, com individuação, clareza e caracteriza- ção do documento respectivo, dia a dia, por escrita direta ou reprodução, todas as operações relativas ao exercício da empresa. A escrituração do Diário será feita em idioma e moeda corrente nacionais e em forma contábil, por ordem cronológica de dia, mês e ano, sem intervalos em branco, nem entrelinhas, borrões, rasuras, emendas ou transportes para as margens, e ficará sob a responsabilidade de contabilis- ta legalmente habilitado, salvo se nenhum houver na localidade. Admite-se a escrituração resumida do Diário, com totais que não excedam o período de trinta dias, relativamente a contas cujas operações sejam numerosas ou realizadas fora da sede do estabelecimento, desde que utilizados livros auxiliares regularmente autenticados, para registro individualizado, e conservados os documentos que permitam a sua perfei- ta verificação. 22 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Também serão lançados no Diário o balanço patrimonial e o de resul- tado econômico, devendo ambos ser assinados por técnico em Ciências Con- tábeis legalmente habilitado e pelo empresário ou sociedade empresária. O livro Diário, juridicamente, é o maior instrumento de provas em favor ou contra o empresário que o escriturou. Assim, este poderá utilizar sua escrituração para fazer prova contra outro empresário ou, então, o Diário será utilizado para a realização de provas periciais contábeis, em processos de falência, recuperação de empresa, prestação de contas e dis- solução de sociedade. Para estar regularmente escriturado, o livro Diário depende de estar autenticado pela Junta Comercial, segundo o artigo 1.182 do Código Ci- vil. A falta de escrituração ou a sua irregularidade poderá acarretar diver- sas responsabilidades jurídicas, dentre as quais a presunção de veracidade dos fatos alegados e que não se encontram escriturados até mesmo a tipi- ficação de crime falimentar. U.4.3UDemonstraçõesUcontábeUs A última exigência que a lei civil faz aos empresários e às socieda- des empresárias é o levantamento periódico das demonstrações contábeis. O artigo 1.179 do Código Civil Brasileiro determina que o empresário e a sociedade empresária são obrigados a levantar anualmente o balanço pa- trimonial e o de resultado econômico. Obalanço patrimonial é demonstração contábil que evidencia a situação patrimonial da empresa em determinada data. Assim, a finalidade é apresentar a posição contábil, finan- ceira e econômica do empresário ou da sociedade empresária em determinada data, representando uma situação do patrimônio em determinada data. A Demonstração do Resultado do Exercício destina-se a evidenciar a formação do resultado líquido em um exercício (período de um ano), por meio do confronto das receitas, dos custos e das despesas, apuradas se- gundo o princípio contábil do regime de competência. M ADELAIDE / DREAM STIM E.CO M 23 Introdução ao Direito Empresarial – Unidade 1 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o É importante salientar que essas duas demonstrações contábeis são imprescindíveis para a administração de uma sociedade prestar contas aos sócios em assembleia-geral ordinária. Portanto, é por meio do balanço patrimonial e do resultado de exercício que os sócios (quo- tistas ou acionistas) podem aprovar ou rejeitar as contas prestadas pela diretoria, assim como deliberar sobre os lucros resultantes do exercício. Cabe destacar, ainda, que a ausência das demonstrações contá- beis pode gerar várias complicações aos empresários, tais como difi- culdade na obtenção de crédito, vedação de participação de licitação pública, dentre outras. Reflexão O Direito empresarial, por meio da figura das sociedades em- presárias, possibilitou uma segurança jurídica àqueles que desejam investir em alguma atividade econômica. Tal segurança encoraja quem pretende exercer atividade empresarial, pois o risco do negócio, que é natural em qualquer economia, pode ser minimizado com a constitui- ção de sociedades que tenham por característica adotar o critério da responsabilidade limitada dos sócios para com as obrigações geradas pela empresa. No entanto, é perfeitamente imaginável que este escudo protetor pode também ser utilizado como um mecanismo pernicioso, possibili- tando aqueles que pretendem aplicar fraudes no mercado, valendo-se de uma sociedade empresária. O atual Código Civil, assim como outras legislações anteriores, previu esta situação e adotou o mecanismo jurídico da desconsidera- ção da personalidade jurídica das sociedades. Assim, caso seja prova- do que sócios abusaram da personalidade jurídica de uma sociedade, criando para esta obrigações a fim de enriquecerem e valendo-se do manto protetor da responsabilidade limitada, eles poderão ter seus pa- trimônios particulares afetados por tais obrigações, por determinação do Poder Judiciário. Mas este é um tema que veremos nas próximas unidades. 24 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o LeUturasUrecomenUaUas ALMEIDA Jr., Jesualdo Eduardo de. O direito de empresa no novo Código Civil. Revista Síntese de direito civil e processual civil, n. 19, ano IV, set-out., p. 131-144. Porto Alegre: Síntese, 2002. ALMEIDA, Betyna Ribeiro de. Aspectos da teoria jurídica da empresa. Revista de Direito Mercantil. São Paulo, v.119, p.236-254. jul./set., 2000. ASQUINI, Alberto. Perfis da empresa. Trad. Fábio Konder Comparato. Re- vista de Direito Mercantil. São Paulo, v. 104, pp. 109-126. out./dez., 1996. BULGARELLI, Waldirio. A teoria jurídica da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. ReferêncUas COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 4. ed. São Paulo: Sa- raiva, 2010. v. 1. COMPARATO, Fábio Konder. O poder de controle na sociedade anônima. 2 ed. São Paulo: RT, 1977. REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. NaUpróxUmaUunUUaUe A partir da introdução sobre Direito Empresarial, na qual desta- camos o conceito de empresa adotado pelo Código Civil Brasileiro, os empresários individuais e as sociedades empresárias, assim como as obri- gações gerais destes, estamos aptos a dar continuidade ao estudo sobre as sociedade empresárias. Assim, para compreender a estruturação jurídica das sociedades empresárias contratuais, vamos abordar temas de grande relevância, tais como a constituição das sociedades contratuais, os requisitos de validade, os elementos específicos, as cláusulas contratuais, as formalidades e os direitos de sócios. 25 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o UnUUaUeU2U Noções básicas sobre sociedades empresárias contratuais Esta unidade ocupa-se do estudo das sociedades contratuais. Muito embora as sociedades anônimas não sejam classificadas como sociedades contratuais, o fato é que a maioria das sociedades constituí- das no Brasil está estruturada na forma contratual, em especial destaque para as sociedades limitadas. Portanto, em virtude deste fato, julgamos ser fundamental realizar um estudo mais aprofundado sobre a estrutura jurídica e o funciona- mento das sociedades contratuais. Além disso, as noções que teremos nesta unidade serão importantes para compreender as sociedades ins- titucionais, como são as sociedade anônimas, por meio da análise de suas distinções. Objetivos de sua aprendizagem Esta unidade tem por finalidade apresentar os elementos que compõem as sociedades empresárias contratuais; como é constituída juridicamente uma sociedade empresária contra- tual e os direitos básicos de sócios. A importância deste levantamento é visualizarmos quais são os pilares de sustentação de uma sociedade, além de possibilitar na prática, que tenhamos no- ção das principais cláusulas a serem negociadas ao elaborar um contrato ou um estatuto social. G EO RG E DO YLE / STO CKBYTE / G ETTY IM AG ES 26 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Você se lembra? Você já teve a oportunidade de ler o contrato social de uma socie- dade empresária? Muitos de nós, especialmente para efeito cadastral, já nos deparamos com atos constitutivos de uma sociedade. O que significa e, principalmente, quais são as implicações jurídicas de cada cláusula pre- vista em um contrato social? 27 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Noções básicas sobre sociedades empresárias contratuais– Unidade 2 2.UUAUconstUtuUçãoUUasUsocUeUaUesUcontratuaUs As sociedades empresárias são ficções jurídicas, pois não possuem vida própria, a não ser a sua própria personalidade que o Direito lhes atri- bui. Para tanto, faz-se necessária a reunião de vários elementos para que o propósito de duas ou mais pessoas se transforme juridicamente na constituição de uma sociedade. 2.2U OsUrequUsUtosUUeU valUUaUe De início, devemos obser- var que a constituição de uma sociedade tem a natureza de um negócio jurídico. Portanto, é indis- pensável que os primeiros elemen- tos a ser identificados para constituir uma sociedade são aqueles previstos no art. 104 do Código Civil, ou seja, (I) agente capaz, (II) objeto lícito, determinado ou determinável, e (III) forma prescrita ou não defesa em lei. Porém, antes de adentrarmos os requisitos de validade contidos no art. 104 do Código Civil, convém aprofundar um pouco mais a afir- mação de que “a constituição de uma sociedade tem a natureza de um negócio jurídico”. Como ensina o Direito Civil, o negócio jurídico consiste em um acordo de vontades para adquirir, modificar ou extinguir direitos e obri- gações de ordem civil. Desse modo, o termo “vontades” pressupõe a exis- tência, no mínimo, de duas pessoas. G EO RG E DO YLE / STO CKBYTE / G ETTYIM AG ES Negócio jurídico é um acordo de vontades capaz de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações na ordem civil. 28 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Esse particular será tratado em um item específico chamado plu- ralidade de partes, que é um elemento especial presente na formação de uma sociedade empresária. Mas é importante entender que a sociedade é, primeiramente, um encontro de duas ou mais pessoas que possuem inte- resses convergentes e que vão unir esforços e recursos para desenvolver, em união, uma atividade empresarial. Outro elemento fundamental e não contido no art. 104 do Código Civil é a vontade, ou seja, a manifestação livre de uma intenção, sendo que qualquer defeito relativo à expressão da vontade poderá anular o ne- gócio jurídico. No estudo de sociedades, a vontade está contida em um elemento específico denominado affectio societatis, expressão que significa a inten- ção de se associar em sociedade. 2.2.UUAUcapacUUaUeUUeUexercícUo A capacidade de que trata o art. 104, I, do Código Civil é a capaci- dade de exercício, aquela entendida como a capacidade de manifestar a vontade e exercer pessoalmente direitos e responder pelas obrigações. O Código Civil a classifica em incapacidade absoluta (art. 3o) e incapacidade relativa (art. 4o). Muito se discute quanto à participação de menor na sociedade limi- tada. Requião (2010) defende que o menor incapaz não pode participar como sócio, ainda que resultante de sucessão hereditária. Entretanto, Coelho (2010), apoiado no entendimento do Supremo Tribunal Federal e orientação do Departamento Nacional de Registro de Comércio às Juntas Comerciais, diz ser possível a participação de menor em sociedade limitada se obedecidos três pressupostos: I) o menor não pode exercer gerência, II) o capital social deverá estar totalmente integra- lizado, e III) deverá ser observada a legislação civil na formalização da assistência ou da representação do menor. Quanto aos interditos, o posicionamento é que não poderão partici- par de sociedade, mesmo pelo seu curador. No entanto, se a incapacidade no curso de uma sociedade não a dissolve, pode o interditado prosseguir representado pelo seu curador. Mas também encontramos posiciona- mentos doutrinários divergentes quanto à manutenção do interditado na sociedade. 29 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Noções básicas sobre sociedades empresárias contratuais– Unidade 2 2.2.2U ObjetoUlícUto,UpossívelUeUUetermUnaUo O segundo requisito de validade contido no art. 104 do Código Civil é quanto ao objeto do negócio jurídico. Nas sociedades, o objeto social, ou seja, a finalidade a que se destina precisa ser uma atividade empresária lícita, concretamente possível de ser realizada e determinada a certo ramo de mercado. 2.2.3UAUforma Por fim, a forma deverá ser atendida, sendo que, regra geral, não é exigida forma especial para a constituição de sociedade, podendo ser pro- vada sua existência por qualquer meio. Mas as formadas por instrumento escrito – e levado este à inscrição no Registro Público de Empresas Mer- cantis – possuem vantagens concedidas pelas leis civis e tributárias. 2.3U OsUelementosUespecífUcos Com os requisitos de validade que todo o negócio jurídico deve possuir, a constituição de uma sociedade deve atender a alguns outros requisitos específicos, quais sejam: I) pluralidade de sócios, II) constitui- ção de capital social, III) affectio societatis e IV) participação no lucro e nas perdas. 2.3.UUAUpluralUUaUeUUeUsócUos O Direito brasileiro tem como regra não admitir a sociedade unipes- soal. Assim, a sociedade empresária deve ser formada pelo envolvimento jurídico de pelo menos duas pessoas. Este entendimento é deduzido do próprio art. 981 do Código Civil, ao dizer que “celebram contrato de so- ciedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (grifamos). Entretanto, o próprio ordenamento jurídico permite algumas. Ape- nas para citar, é permitida a unipessoalidade das subsidiárias integrais (art. 251 da Lei no 6.404/76) e casos de unipessoalidade incidental tempo- rária nas sociedades limitada (art. 1033, IV, do Código Civil) e nas socie- dades anônimas (art. 206, I, d, da Lei no 6.404/76). 30 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o 2.3.2UAUconstUtuUçãoUUeUcapUtalUsocUal Por sua vez, a constituição de capital social significa a somatória das contribuições econômicas dos sócios para a formação da sociedade, podendo este aporte, dependendo do tipo social, ser em dinheiro, bens, direitos e serviços. Necessariamente, todo sócio tem a obrigação de participar economi- camente da formação do capital social para participar de uma sociedade. Assim, deve o sócio se obrigar a contribuir com uma parte do capital social, ato este que denominamos tecnicamente de subscrição de capital, e cumprir com sua obrigação de expressão econômica, ao entregar ou fazer algo, o que também denominamos tecnicamente de integralização de capital. Assim, a subscrição de capital se dá, ao formar uma sociedade, com a obrigação contida nos seus atos constitutivos e assumida por um sócio. Posteriormente, a integralização ocorre com o cumprimento da obrigação assumida ao subscrever o capital social. A integralização do capital social, em geral, não necessita ser total- mente integralizado no início de suas atividades, podendo ser realizada a prazo, conforme prevê o art. 1004 do Código Civil. É importante destacar que o capital social é dividido em partes, as quais denominamos quotas ou ações. A divisão é realizada para medir o grau de participação de cada sócio em direitos e obrigações perante a sociedade. Este mecanismo deve existir porque os sócios não precisam contribuir igualmente com a formação do capital social. Portanto, em uma escala medida por quotas ou ações subscritas, os sócios terão maior ou menor participação na sociedade, conforme o número de unidades do capital social titularizadas. Art. 1004. Os sócios são obrigados, na forma e no prazo previstos, às con- tribuições estabelecidas no contrato social, e aquele que deixar de fazê-lo, nos trinta dias seguintes ao da notificação pela sociedade, responderá perante esta pelo dano emergente da mora. 31 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Noções básicas sobre sociedades empresárias contratuais– Unidade 2 2.3.3UAffectUoUsocUetatUs Affectio societatis é uma expressão latina que significa a intenção de se associar em sociedade, ou seja, a vontade dos sócios em formar e man- ter uma sociedade. Como observa Fábio Ulhoa Coelho: “A utilidade do conceito de affectio societatis é pequena. Serve de referência ao desfazimento do vínculo societário, por desentendi- mento entre os sócios, no tocante à condução dos negócios sociais, repartição dos sucessos ou responsabilização pelos fracassos da em- presa. Quando se diz ter ocorrido a quebra da affectio, isso significa que os sócios não estão mais motivados o suficiente para manterem os laços societários que haviam estabelecido.” 2.3.4UPartUcUpaçãoUnosUlucrosUeUnasUperUas O art. 1.008 do Código Civil diz ser “nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”. A parti- cipação nos resultados sociais é o principal motivo para qualquer pessoa se unir a outras, numa sociedade empresária, pois o fim maior é explora- rem umaatividade empresarial para remunerar o capital investido para sua constituição. A participação nos resultados e nas perdas é diretamente proporcio- nal à quantidade com que cada sócio participou na formação do capital social. Com relação à participação nos resultados, estes serão distribu- ídos anualmente entre os sócios, após deliberação, ocorrendo casos de distribuição obrigatória de parte dos resultados sociais de um exercício (art. 202 da Lei no 6.404/76). Art. 202. Os acionistas têm direito de receber como dividendo obrigató- rio, em cada exercício, a parcela dos lucros estabelecida no estatuto ou, se este for omisso, a importância determinada de acordo com as seguintes normas: I - metade do lucro líquido do exercício diminuído ou acrescido dos seguintes valores: a) importância destinada à constituição da reserva legal (art. 193); e b) importância destinada à formação da reserva para contingências (art. 195) e reversão da mesma reserva formada em exercícios anteriores; II - o pagamento do dividendo determinado nos termos do inciso I poderá ser limitado ao montante do lucro líquido do exercício que tiver sido realizado, desde que a diferença seja registrada como reserva de lucros a realizar (art. 197); III - os lucros registrados na reserva de lucros a realizar, quando realizados e se não tive- rem sido absorvidos por prejuízos em exercícios subsequentes, deverão ser acrescidos ao primeiro dividendo declarado após a realização. 32 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Com relação às perdas, todos os sócios deverão responder subsidia- riamente às obrigações da sociedade, quando não restar patrimônio social para responder pelas obrigações contraídas pela sociedade. Como já vi- mos, esta responsabilidade subsidiária poderá ser ilimitada ou limitada, sendo esta restringida proporcionalmente ao capital investido pelo sócio. 2.4UAsUcláusulasUcontratuaUs O contrato social, como qualquer contrato, é considerado um ato único, mas seu conteúdo é desdobrado em cláusulas ou preceitos menores e específicos a cada interesse ajustado entre as partes. As cláusulas encontradas em um contrato social são divididas em: essenciais, as quais são indispensáveis ao arquivamento na Junta Comer- cial, e as acidentais, que correspondem às negociações específicas feitas pelos sócios de uma sociedade em particular. Deve-se ressaltar que o contrato social que não possuir as cláusulas essenciais não será inscrito nas Juntas Comerciais, que se guiam pelo art. 53, III, do Decreto no 1.800/96, o qual regulamentou a Lei no 8.934, de 18 de novembro de 1994, que dispõe sobre o Registro Público de Em- presas Mercantis e Atividades Afins. 2.4.UUAsUcláusulasUessencUaUs O referido texto legal estabelece que o contrato social deve conter as seguintes cláusulas: • o tipo de sociedade mercantil adotado; • a declaração precisa e detalhada do objeto social; • o capital da sociedade mercantil, a forma e o prazo de sua integra- lização, o quinhão de cada sócio, bem como a responsabilidade dos sócios; • o nome por extenso e a qualificação dos sócios procuradores, representantes e administradores, compreendendo: para pessoa física, nacionalidade, estado civil, profissão, domicílio e residência, documento de identidade, seu número e órgão expedidor e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), dispensada a indicação deste último no caso de brasileiro ou estrangeiro domici- liado no exterior; para pessoa jurídica, nome empresarial, endereço completo e, se sediada no País, o Número de Identificação do Re- gistro de Empresas (NIRE) ou do Cartório competente e o número de inscrição no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas (CNPJ); 33 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Noções básicas sobre sociedades empresárias contratuais– Unidade 2 • o nome empresarial, o município da sede, com endereço com- pleto, e foro, bem como os endereços completos das filiais declaradas; • o prazo de duração da sociedade mercantil e a data de encerra- mento de seu exercício social, quando não coincidente com o ano civil. Coelho (2010) observa, em sua obra, que o art. 997 e o art. 1.054 do Código Civil não têm servido de orientação dos órgãos de registro mer- cantil. Decerto, as Juntas Comerciais ainda seguem o estabelecido no art. 53, III, do Decreto no 1.800/96. Apesar desse posicionamento, entendemos ser importante que o contrato social estabeleça os poderes e as atribuições dos administradores, como previsto no art. 997, VI, do Código Civil. 2.5UAUforma Segundo o art. 997 do Código Civil, a sociedade constitui-se me- diante contrato escrito, particular ou público. Assim, entendemos que a forma correta é por instrumento público ou particular. O contrato social por instrumento público se dá por meio de escritura pública lavrada por oficial de notas, que reduz a termo a vontade manifestada pelos sócios. É imprescindível esclarecer que a condição de validade do registro do ato constitutivo depende do visto de um advogado, conforme previsto no art. 1o, § 2o, da Lei no 8.906/94. Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará: I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas natu- rais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais. Parágrafo único. É ineficaz em relação a terceiros qualquer pacto separado, contrário ao disposto no instrumento do contrato. 34 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Exercício social é o período correspondente a um ano Apesar de entendermos ser correta a forma escrita, por instrumento público ou particular, o art. 987 do Código Civil empresta validade peran- te terceiros a sociedade de fato, não sendo necessária a exibição de prova escrita para provar a sua existência. 2.6U OsUUUreUtosUUeUsócUos Em princípio, acreditamos que o sócio possui apenas o direito de participar dos resultados financeiros da sociedade de que participa. Mas todos os sócios, independentemente do tipo da sociedade, possuem: • direitos patrimoniais; • direitos políticos; • direito de fiscalizar a administração da sociedade; • direito de retirada; e • direito de preferência. 2.6.UU OsUUUreUtosUpatrUmonUaUs Toda sociedade, ao iniciar a sua atividade empresarial, conta ape- nas com o capital social que, contabilmente, é considerado um passivo. Com o decorrer do exercício da atividade, que tem por finalidade última gerar lucros, a sociedade passa a con- quistar ativos que integrarão o patrimônio social. Após um exercício social, os lucros acumula- dos no período terão seu destino decidido pelos sócios. Comumente, es- tes recursos financeiros são distribuídos propor- cionalmente aos sócios. Porém, podem ser converti- dos em ativo imobilizado, por meio de aquisição de bens que inte- grarão o patrimônio social. Assim, os direitos patrimoniais de sócio podem ser considerados:• o recebimento de parte dos lucros acumulados em um exercício social; 35 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Noções básicas sobre sociedades empresárias contratuais– Unidade 2 • a participação no patrimônio social, quando ocorrer extinção da sociedade, dissolução parcial ou retirada do sócio ou, nas sociedades anônimas, transformação de ações ordinárias ou preferenciais em ações de fruição. Tanto a participação nos lucros do exercício como a participação no patrimônio social serão proporcionais ao investimento realizado pelo sócio ao participar do capital social. 2.6.2U OsUUUreUtosUpolítUcos A sociedade, como toda pessoa jurídica, é uma entidade mera- mente jurídica, pois não possui existência física. Porém, dotadas de personalidade jurídica, as sociedades exercem a atividade à qual está destinada, adquirindo direitos e contraindo obrigações, ou seja, praticando negócios jurídicos. Sabemos que os negócios jurídicos são atos de vontade. Como uma sociedade não possui vontade própria, compete aos seus representantes decidir sempre por lograr os fins sociais. Das decisões tomadas para a consecução dos fins a que se destina a sociedade, algumas são tomadas pelo seu corpo diretivo, ou seja, aqueles que cuidam diretamente da administração social. No entanto, outras decisões, pela repercussão causada aos interesses da sociedade, necessitam de ser tomadas por meio do consenso entre to- dos os sócios, através de um órgão social denominado assembleia. Os direitos políticos de sócio se referem justamente na faculdade de este participar ativamente nas decisões em favor da sociedade, com rela- ção aos assuntos que merecem tratamento em assembleia. Vale lembrar que os direitos políticos atribuídos ao sócio são regra, sendo que, especificamente às sociedades anônimas, cabe a exceção, quando a lei permite à companhia emitir ações sem direito a voto, as cha- madas ações preferenciais. 2.6.3UDUreUtoUUeUfUscalUzação Em uma sociedade com a presença de poucos sócios, geralmente estes participam da sociedade não apenas como investidores, mas como administradores e colaboradores diretos, portanto interados de todos os acontecimentos de interesse da sociedade. 36 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Em outras sociedades, devido ao grande número de sócios e à com- plexidade de sua atividade empresarial, podemos observar a presença de sócios administradores, aqueles que, além de integrarem o quadro social, participam de órgãos administrativos, como o conselho de administração e a diretoria. Outros, menos interessados em participar ativamente da adminis- tração da sociedade, permanecem apenas como investidores. Pelo fato de estes não estarem diretamente ligados à administração da sociedade, é-lhes garantido o direito de fiscalização, que ocorre de duas maneiras: di- retamente, quando os administradores devem prestar contas de sua gestão em assembleia-geral ordinária, e indiretamente, por meio de órgão social denominado conselho fiscal. 2.6.4UDUreUtoUUeUretUraUa O direito de retirada possui tratamento constitucional, pois o art. 5o, XX, da Constituição Federal estabelece que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. Vimos em aula anterior que a constituição de uma sociedade empre- sária é um ato de vontade, em que duas ou mais pessoas resolvem se unir para a exploração em conjunto de uma atividade empresarial. Da mesma forma, o sócio que não deseja mais participar da sociedade tem, como al- ternativa, negociar a sua participação ou retirar-se do quadro social. Assim, por ato unilateral de sua vontade, o sócio tem o direito de retirar-se do quadro social, ato denominado “recesso” ou “dissidência”, provocando o desligamento dos vínculos que o unem aos demais sócios e à sociedade. O direito de retirada, por provocar alterações na sociedade, precisa ser exercido mediante o preenchimento de algumas condições que variam conforme o tipo societário. 2.6.5UDUreUtoUUeUpreferêncUa O aumento está ligado ao aumento de capital social. Assim, uma so- ciedade já existente que queira aumentar seu capital social poderá emitir novas quotas ou ações para serem subscritas e integralizadas. O direito de preferência é justamente a predileção dada aos sócios a subscreverem as novas quotas ou ações emitidas em razão do aumento do capital social, antes de serem oferecidas a terceiros. 37 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Noções básicas sobre sociedades empresárias contratuais– Unidade 2 Reflexão Muitas vezes nos deparamos com conflitos entre sócios de uma determinada sociedade empresária e, ao buscar a solução mediante a in- terpretação das cláusulas do contrato social, chega-se à conclusão de que o negócio jurídico celebrado entre os mesmos não possui previsão contra- tual para aquela determinada situação. É prática comum, no cotidiano das empresas, a realização dos con- tratos sociais escritos a partir de um modelo, até mesmo encontrado em páginas da internet. Contudo, percebemos que cada item de um contrato social diz respei- to a um ponto fundamental que poderá ser questionado futuramente entre os sócios. Daí a importância de se ter o conhecimento de como é formado o conteúdo de um contrato social, para estabelecer os direitos e as obrigações entre os sócios que sejam adequados ao negócio a que estão dando início. LeUturasUrecomenUaUas ALMEIDA, Amador Paes. Manual das sociedades comerciais: direi- to de empresa. 18. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. BULGARELLI, Waldirio. Questões de direito societário. São Paulo: RT, 1998. ReferêncUas REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 29. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 14 ed. São Pau- lo: Saraiva, 2010. v. 2. NaUpróxUmaUunUUaUe A próxima unidade foi destacada para cuidarmos das sociedades limitadas. Modelo societário de maior presença na atualidade de nosso país, ganhou mais força com o advento do Código Civil de 2002, pois há, nesta legislação, um capítulo destinado a tratar especificamente das sociedades limitadas. 38 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o MUnhasUanotações: 39 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Sociedades limitadas UnUUaUeU3U STO CKBYTE / G ETTY IM AG ES As sociedades limitadas são o tipo societário mais encontrado nas atividades empresariais. Isto se dá por dois motivos: a grande vantagem oferecida aos sócios, que possuem responsabilidade subsidiária limitada ao valor do investimento feito à formação do capital social, e o fato de te- rem estas uma estruturação jurídica de menor complexidade, comparada à das sociedades anônimas. Objetivos de sua aprendizagem A presente aula tem por finalidade apresentar as principais ca- racterísticas das sociedades limitadas, os direitos e as obrigações dos quotistas e os órgãos sociais das sociedades limitadas. Você se lembra? Ao receber documentos de alguma empresa, você já percebeu que o nome empresarial da maioria delas termi- na com a sigla “Ltda.”? Pois é, são sociedades limita- das. 40 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o 3.UUHUstórUcoUlegUslatUvo A sociedade limitada foi concebida pelo Direito como uma resposta para preencher a lacuna que existia entre os modelos societáriosaté então existentes, pois, enquanto havia sociedades em nome coletivo, precárias por importar na responsabilidade solidária e ilimitada de todos os sócios, as sociedades anônimas vergavam-se para os grandes empreendimentos, pois sua estrutura altamente burocrática impossibilitava sua aplicabilidade em pequenas e médias empresas. Assim, a intenção do legislador foi criar um modelo societário que possibilitasse funcionabilidade e, ao mesmo tempo, limitasse as responsa- bilidades subsidiárias dos sócios a um determinado valor, como mecanis- mo de redução de riscos ao investirem em uma atividade empresarial. Em 1892, o direito germânico, sob as ideias de Oechelhauser, trouxe ao mundo jurídico a lei que dispunha sobre as sociedades de responsabili- dade limitada, tendo sido este modelo disseminado pelo mundo. No Brasil, Herculano Inglez de Souza recebeu o encargo de revisar o Código Comercial e, sob inspiração da legislação portuguesa de 1901, contemplou as sociedades limitadas em seu projeto. Porém, em 1918, o deputado Joaquim Luiz Osório encaminhou projeto de lei cujo objeto era a disciplina das sociedades limitadas, como realizado por Inglez de Sousa em seu estudo de reforma do Código Co- mercial, o que resultou em sua aprovação e na edição do Decreto no 3.708, de 10 de janeiro de 1919. Atualmente esta norma legal está revogada pelo Novo Código Civil, que, por meio de um capítulo específico para as sociedades limi- tadas, trouxe inovações ao ordenamento jurídico e que será estudado neste tópico. Vale lembrar que as sociedades limitadas possuem regência supleti- va pelas normas das sociedades simples, como prescreve o art. 1.053 do Código Civil, ao estabelecer que “a sociedade limitada rege-se, nas omis- sões deste Capítulo, pelas normas da sociedade simples”. Por sua vez, o parágrafo único do art. 1.053 do Código Civil pos- sibilita que seja prevista, nos atos constitutivos da sociedade limitada, a regência supletiva das normas aplicáveis às sociedades anônimas. 41 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Sociedades limitadas – Unidade 3 3.2UAsUsocUeUaUesUlUmUtaUasUemUnossaUeconomUa Ao fazermos um levantamento das atividades empresariais ocorri- das na economia nacional, logo poderemos verificar que o nosso mercado é composto basicamente de pequenas e médias empresas que, com a pu- jança das grandes empresas que coexistem em menor proporção, susten- tam economicamente o nosso país. Adentrando nas estruturas jurídicas destas pequenas e médias em- presas, verificaremos que são sociedades de pessoas constituídas sob o molde das sociedades limitadas. Portanto, há de ser concluído que este tipo societário é o de maior ocorrência no cenário econômico-jurídico do país. Questiona-se a razão deste fenômeno jurídico. A resposta é simples, ou seja, é a própria razão que fez o sistema jurídico conceber as socieda- des limitadas. Como se percebe em sua origem histórica, a preocupação de seus estudiosos era justamente criar uma sociedade de pessoas dotada de mecanismo de limitação da responsabilidade de seus sócios para com as obrigações sociais, mas que não fosse revestida de formalidades e pro- cedimentos burocráticos como os encontrados nas sociedades por ações. Desse modo, a razão da grande difusão das sociedades limitadas está justamente em sua estrutura de menor rigor, somado o grande fato de protegerem o patrimônio particular dos sócios em situações de insolvên- cia da sociedade de que participam. 3.3UAsUcaracterístUcasUUasUsocUeUaUesUlUmUtaUas Vimos que as sociedades limitadas são o tipo societário de maior presença em nossa economia, em razão da limitação da responsabilida- de de seus sócios pelas obrigações sociais e sua estrutura sem excessos de formalidades. Devemos também destacar outros elementos jurídicos caracteriza- dores das sociedades limitadas. Assim, podemos destacar sua natureza contratual. Porém, quanto ao grau de dependência da sociedade em re- lação às qualidades subjetivas dos sócios, atualmente são classificadas como híbridas, pois podem ser caracterizadas como de pessoas e de capi- tal, conforme estipulado entre os sócios no contrato social. Já analisamos, anteriormente, que a sociedade contratual é aquela constituída mediante um contrato firmado entre os sócios. Por meio do contrato social, os sócios comungam da mesma finalidade, somando suas vontades em desenvolver uma atividade empresarial. 42 Direito Empresarial Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o O contrato social das sociedades limitadas deve prever o conteúdo estabelecido no artigo 997 do Código Civil, como prevê o artigo 1.054 do mesmo diploma civil. É importante destacar que, no intuito de proteger os interesses da minoria, o contrato social deverá observar regras de ordem pública que estão dispostos ao longo do capítulo específico das sociedades limitadas no Código Civil. Quanto à sua hibridez relacionada ao caráter personalístico ou ca- pitalista da sociedade, sua definição fica a cargo dos sócios, ao decidirem em contrato social sobre: I) a cessão das quotas, II) a penhorabilidade das quotas, III) o destino das quotas no caso de falecimento dos sócios e, IV) o destino da sociedade no caso de retirada de um dos sócios. Com relação à cessão das quotas sociais, segundo o art. 1057 do Código Civil, o contrato social poderá estabelecer o grau de dependência da sociedade em relação às qualidades subjetivas dos sócios, ao prescre- ver que, se não houver estipulação específica do contrato, o sócio poderá ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independente- mente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. A possibilidade de a penhora recair sobre quotas sócias está pre- vista no art. 1026 do Código Civil. A lei atribuiu, neste particular, um caráter personalístico às quotas, pois não permitiu que o credor do sócio as leve a leilão ou as adjudique, evitando, assim, a entrada de estranho no quadro social. Entretanto, o parágrafo único adotou mecanismo mais difícil, ao permitir que o credor do sócio promova a liquidação de suas quotas, com a apuração dos haveres que ela representa, ou seja, o caminho permitido é a dissolução parcial da sociedade. O art. 1.028 do Código Civil dispõe sobre o falecimento do sócio, fato este que, se não houver estipulação em contrário, resultará, em regra, na liquidação das quotas do falecido, caso os sócios remanescentes não entrem em composição com os herdeiros ou então não optem pela dissolu- ção total da sociedade. Art. 1057. Na omissão do contrato, o sócio pode ceder sua quota, total ou parcialmente, a quem seja sócio, independentemente de audiência dos outros, ou a estranho, se não houver oposição de titulares de mais de um quarto do capital social. 43 EA D - Pr oi bi da a r ep ro du çã o – © U ni S EB I nt er at iv o Sociedades limitadas – Unidade 3 Por fim, a retirada de um sócio cuja presença possui importância e dependência para o bom andamento da sociedade pode gerar a dissolução da sociedade, caso os demais sócios decidem como tal, conforme diz o art. 1.029 do Código Civil. 3.4UAsUobrUgaçõesUUosUsócUosUUaUsocUeUaUeUlUmUtaUa As obrigações dos sócios são um assunto de grande importância, uma vez que, ao integrarem o quadro social de uma sociedade limitada, assumem deveres para com a sociedade e também para com os sócios. Dentre as obrigações a serem abordadas na presente aula, destacamos o estudo da responsabilidade pelas obrigações sociais, que é o fator primor- dial da grande utilização deste modelo societário. Também
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