Compreensão do pensamento jurídico de Dworkin

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I – O PENSAMENTO JURÍDICO DE RONALD DWORKIN
1. CRÍTICA À TEORIA DOMINANTE
 Para a compreensão do pensamento jurídico de Dworkin é necessário, antes de tudo, saber que o autor, como exposto logo na introdução de Levando os Direitos a Sério, preocupa-se em delimitar uma teoria liberal do direito, transfigurada na ideia de direitos individuais, enquanto direitos políticos preferenciais (considerados abstratamente, prevalecem contra as decisões tomadas coletivamente), ou direitos políticos institucionais (prevalecem contra decisões de instituições específicas), estabelecendo um diálogo com o que ele julga ser a teoria dominante do direito a sua época, identificando que esta teoria subdivide-se em duas partes: o positivismo jurídico, que em sua concepção tal teoria sustenta que a verdade das proposições jurídicas consiste em fatos a respeito das regras que foram adotadas por instituições sociais específicas; e o utilitarismo, tratando do modo como a instituições jurídicas devem estar a serviço do bem-estar geral. Ambas derivam da filosofia utilitarista de Jeremy Bentham.
Dworkin, ao afirmar que uma teoria geral do direito deve ser pautada ao mesmo tempo em questões normativas e conceituais, parece estar indo de encontro ao mito autopoiético do dogmatismo jurídico. Dirá ele que a teoria normativa irá assentar-se em uma teoria moral e política, a parte conceitual fará uso da filosofia da linguagem e, portanto, também da lógica e da metafísica. Tal observação surge da conclusão de que, segundo o autor, as decisões judiciais suscitam questões de fato, questões de direito e questões interligadas de moralidade, política e fidelidade. Como se pode notar, admite-se que há questões de direito que não são contempladas pela teoria dominante na época. Dworkin atenta para o fato de que as discussões no direito extrapolam o simples âmbito técnico e perpassam por questões muito mais complexas que também devem fazer parte da discussão jurídica. São questionamentos teóricos que envolvem problemas éticos, conceituais e sobre o que são princípios e o modo como aplicá-los. Desta forma, podemos entender que o direito se comunica com a moral, com a linguagem e outros ramos do conhecimento. Tem-se a consideração do fenômeno, senão em toda, ao menos em parte de sua complexidade.
Porém, as teorias pós-positivistas que imperavam entre meados do fim do século XIX e início do século XX, o formalismo e o realismo jurídico, ocupavam-se de tratar das questões técnicas e, desse modo, os juristas, eram treinados para analisar leis escritas (statutes) e decisões judiciais (opinion) e daí se extraía uma doutrina jurídica. Ainda nesta abordagem “profissional”, os juristas eram treinados para analisar situações factuais e para pensar em termos táticos, a fim de conceber leis e instituições jurídicas que produziriam mudanças sociais específicas. A análise factual deu origem a Teoria Sociológica do Direito, segundo Roscoe Pound, entendia como o estudo das instituições jurídicas enquanto processos sociais. Enquanto das tais “táticas”, tentava-se responder instrumentalmente a questões relativas ao processo judicial.
Desta forma, tais correntes promoveram a falsa impressão de progresso na teoria do direito em geral, pois tratavam apenas de divergências empíricas relegando as divergências teóricas sobre o direito, quanto aos fundamentos do direito. Sendo assim, cabe à teoria do direito tratar destes problemas, antes ignorados, como problemas de teoria moral.
2. O DIREITO COMO SIMPLES QUESTÃO DE FATO
	Bem, pelo exposto acima pode se denotar que Dworkin compreende o direito como um fenômeno social que dialoga constantemente com questões que dizem respeito a moral, nesse sentido, caminha em contraponto aos demais teóricos que sempre tentam exaustivamente dissociar estes termos. A questão moral na concepção dworkiana, vai de encontro a divergências teóricas sobre o direito, conforme já descrito, são divergências quanto aos fundamentos do direito, há uma discordância nesse sentido quanto àquilo que a lei realmente é, a discussão é sobre os princípios jurídicos.
	Nesse sentido, segundo Dworkin, a maioria dos filósofos do direito, dada a problemática da questão e apoiados no topos de que direito e moral são dissociáveis, prefere tratar a divergência teórica como mera ilusão, e ao que Dworkin chama de “simples questão de fato dos fundamentos do direito”, corresponde a uma visão realista em que, para os adeptos desta corrente, o direito corresponde ao que foi determinado pelas instituições jurídicas e os tribunais decidiram.
	Nesse diapasão, segundo o qual o direito é sempre uma questão de fato histórico e nunca depende da moralidade, a questão da fidelidade de se manter os precedentes, ao se deparar com os casos omissos, em que a legislação não oferecerá uma resposta concreta ao caso, cabendo ao juiz dispor de sua discricionariedade para preencher as lacunas da lei, tratar-se-á de uma questão de reparar as brechas contidas no ordenamento, tornando-o mais preciso onde for vago. Ainda sob a égide do direito como simples questão de fato, desenvolve-se claramente uma concepção realista acerca do direito, onde “o juiz cumpre o papel de um criador divino” (Warat) tratando apenas da divergência empírica do direito.
	Diante disto, Dworkin assegura a necessidade de disciplinar a ideia do direito como ciência, trazendo a luz a estrutura do “instinto jurídico” divergindo-a das convicções pessoais. Assim, afirma que ao se compreender a natureza da argumentação jurídica, pode-se compreender melhor o tipo de sociedade em que vivemos já que o direito é a instituição social mais estruturada e reveladora.
3. DIREITO COMO PRÁTICA ARGUMENTATIVA
	Resta claro que Dworkin admite o direito como um fenômeno social complexo, que em contraponto com as teorias positivistas não se reduz ao ordenamento jurídico nem mesmo ao que determinam as instituições e tribunais, mas que em sua estrutura fundamental pautada em proposições, se concretiza com a prática argumentativa. É com a argumentação que se mobilizam as discussões acerca das proposições, quanto ao seu sentido e validade.
	Sob esse aspecto, ressalta a observância quanto a dois pontos de vistas a serem estudados: o ponto de vista externo e o ponto de vista interno. O primeiro trata de uma sociológica e/ou histórica, capaz de identificar em que circunstâncias se desenvolveram certos tipos de argumentos e o impacto destes socialmente. Enquanto isso, do ponto de vista interno, trata-se do ponto de vista daqueles que fazem as reivindicações, dos participantes, e estes se preocupam mais, não com o contexto histórico que envolve a decisão embora também seja relevante, mas sim com as fundamentações de tais reivindicações.
	Dworkin utiliza o ponto de vista interno justamente por compreender que a argumentação jurídica constitui ponto crucial para o entendimento do direito, adota, sobretudo, o ponto de vista dos juízes, tendo nestes um bom paradigma para a exploração do aspecto central, proposicional, da prática jurídica. Neste contexto, fala-se em critérios factuais a serem utilizados para a determinação de uma proposição jurídica como verdadeira ou falsa, e de como tais critérios não podem ser usados pelo simples fato dos argumentos jurídicos partirem de questões vitais. Sendo assim, não há como estabelecer um diálogo significativo acerca dos fundamentos do direito quando não se compartilham dos critérios factuais, pois o que ocorre é uma completa falta de entendimento entre aqueles que se comprometerem a debater sobre o assunto, a menos que se tenha um entendimento em termos gerais.
4. DIREITO E INTERPRETAÇÃO
	Dentro da argumentação jurídica torna-se indispensável se debruçar sobre as teorias de interpretação da jurisprudência analítica que se ocupará de procurar um sentido para as proposições jurídicas.
	Nesse contexto, Dworkin se interessará em argumentos que ofereçam algum tipo de interpretação do significado da obra como um todo, assim chamará de hipótese estética a interpretação de uma literáriaque tenta mostrar qual modo de leitura (fala, direção ou atuação) o texto revela como a melhor obra de arte. Comparando as teorias jurídicas de interpretação com as teorias de interpretação da arte, afirma que as teorias de interpretação não são independentes do que significa interpretar alguma coisa, mas são antes baseadas em, e dependentes de teorias normativas da arte, desse modo admite que as teorias a respeito da intenção do autor são vulneráveis.
	Neste encadeamento entre direito e literatura diz que há uma divisão entre o papel do artista (legislador) ao criar uma obra de arte (lei) e o da crítica (doutrina) ao interpretá-la (a lei) mais tarde. De outro modo: o artista interpreta enquanto cria (teoria da interpretação que dá origem a uma teoria da arte); já o crítico cria enquanto interpreta (teoria da arte que dá origem a uma teoria da interpretação).
	Um exemplo bastante didático utilizado por Dworkin que nos ajuda a clarificar esta concepção é o do suposto comprometimento de um grupo de romancistas em torno de um projeto, em que cada um deles estará responsável por um capítulo do projeto que deverá obrigatoriamente dar continuação ao capítulo anterior. Logo, estes terão que ter prioritariamente uma concepção em comum acerca do que é o projeto, no caso exemplificado, o que é um romance, ao menos em linhas gerais. Assim, o menor número de romancistas escreve o capítulo de abertura e encaminha-o para o próximo grupo de romancistas, que terão o comprometimento de certificar-se de estar escrevendo uma continuidade deste romance e não iniciando outro, enviando o resultado disto adiante. Agora, todos os romancistas, com exceção do primeiro terão que interpretar e criar a fim de estabelecer, dentro do sentido interpretativista, o que o romance criado até agora é. A isso se assemelham os casos difíceis, em que os juízes devem também, quando nenhuma lei aparece no cerne da questão jurídica, procurar compreender aquilo que foi escrito anteriormente a eles e dessa compreensão encontrar quais são os princípios que regem o romance, ou melhor, o ordenamento.
	Salienta-se que a interpretação literária visa a mostrar como a obra em questão pode ser vista como a mais valiosa obra de arte e, assim, precisa atender aos aspectos formais de identidade, coerência e integridade, assim como a consideração mais substantiva de valor artístico. Uma interpretação plausível da prática jurídica deve também, paralelamente, satisfazer a um teste de duas dimensões: ela deve tanto se ajustar a tal prática como mostrar seu objetivo ou valor. Logo, o dever de um juiz é interpretar a história jurídica que ele encontra e não inventar uma “história melhor”. Resumidamente, os juízes desenvolvem uma abordagem específica para a interpretação jurídica por meio da formação e do aperfeiçoamento de uma teoria política sensível àquelas questões das quais a interpretação, em casos específicos, dependerá. Neste sentido, incluirá ambos os aspectos estruturais: aperfeiçoar o requisito geral de que uma interpretação deve se adequar à história doutrinária.
	Nestes termos, o que na interpretação literária corresponde a uma hipótese estética, dentro do universo jurídico corresponde a uma hipótese política, onde a intenção do autor, no caso o legislador, tal como a do romancista, é complexa e estruturada de maneira que dificulta, assim, qualquer simples teoria da intenção do autor.
	
II - MODELO DE REGRAS
1.DO POSIVISMO AOS PRINCÍPIOS
		Comumente misturam-se os conceitos direito e obrigações jurídicas, como se fossem fenômenos de correspondência, olhando do ponto de vista de leigos e alguns doutrinadores são tratados como sinônimos. Bem como é fato comum se por ao questionamento questões consideradas como irrelevantes se forem tratadas apenas do ponto de vista do dogmático cego que não tem a sensibilidade de notar os fenômenos que estão ocorrendo ao nosso redor e que se faz resultado ou não poderia chegar a torna-se um fato se conceitos simples tivessem sido abordados antes.
		O tamanho dessa ponderância que geralmente não lhe é dada aparece quando diante de uma lide é-se imposto critérios que nunca lhe fora submetido a análise. Afinal quem tem razão? Ou quem é detentor do direito que se pleiteia? Ocorrem quando não há subsídios suficientes bons dentro do parâmetro de regras capaz de conformar uma das partes e de deixar toda a comunidade que depende da regra satisfeita com aquilo que julgou bom pra si conferindo suas faculdades ao direito.
		Põe-se o tribunal em questão quando se coloca a ele a dúvida de que ele reconheça o direito moral, ou obrigação moral na ausência de lei ou mesmo quando não que quer admitir essa, ou quando ela existe e não cabe ao caso. Pois é notório que se faz menos dolorosa a tomada de decisão quando um caso rompe uma obrigação jurídica pré-estabelecida, mesmo que nunca cada individuo tenha parado para se questionar o que legitima o Estado a exercer aquela força.
		Há a corrente dos juristas que simplesmente ignoram ou aconselham a ignorar sob o argumento de que esses questionamentos são infundados, pois os problemas levantados não existem, logo são insolúveis. Não se deve tratar o mito.
		O problema é que não dá pra chegar a tal conclusão sem que se saiba seus conceitos para trata-los assim. É necessário explorar, esmiuçar do que se trata para que se possa propor um fim. É tautológico e requer uma teoria que lhe dê fundamentação. 
		Segue-se como consequência o surgimento de estudos que se propõem a por fim aos questionamentos tomando por base a mais aceita, denominada de positivismo jurídico. Dworkin abordará essa concretude de fragilidade que há nesse direito, sobretudo o que dissera Hart.
2. POSITIVISMO
		Dentro do positivismo há proposições centrais que lhe dão base a sustentação e que lhe constitui. Primeiro o direito é o conjunto de regras de determinada comunidade na qual há um poder soberano capaz de diferenciá-la das outras regras. Segundo a sua exigência de completude, que dá poder a um ser para decidir, quando se apresenta caso não coberto (lacuna). Em terceiro está a obrigação jurídica e o direito. Estar obrigado é impor a si um limite de fazer ou não algo, pois o outro tem o direito de exigi-lo. 
Pois bem, do positivismo de Hart se extrai distinção sobre o conceito de regras jurídicas. Hart começa estabelecendo dois modelos de regras jurídicas. A regra primária, consiste nas regras que vinculam ao indivíduo uma obrigação ou direito, sob pena de incorrer sobre ele uma sanção. Já as secundárias, são aquelas que atribuem competência ou servem de base para direcionar e regular o surgimento e desvinculação de outras regras, bem como alteração, geralmente não acompanhada de sanção.
Mas o que difere as regras jurídicas de outras obrigações? Para assinalar essa distinção, segundo Hart, é preciso ter em mente o que se deve entender o que é “ser obrigado” e “ter uma obrigação”. As regras jurídicas lhe dão a obrigação de adotar determinado comportamento e de agir apenas como ela descreve ou de maneira a não contraria-la, sob pena de ocorrer ao indivíduo uma sanção legal. Ser obrigado, não está encoberto pela previsão legal, pois quando se segue um fato deste tipo a ordem que vincula o sujeito que sofre a ação é um dano, no qual a parte que o propõem a ordem não é dotada de autoridade para vincular aquele comportamento. É caso do assaltante quando lhe compele a entregar o que ele pede ou deverá tomar um tiro. Ocorre que neste caso faculta ao indivíduo passivo da ação tomar o tiro e não entregar o objeto, o que não acontece no direito.
Para dar autoridade a uma regra, há segundo Hart duas fontes. A primeira é o reconhecimento da regra pela comunidade como obrigatória, na qual deve existir o costume e aceitação de que ela é obrigada a agir daquela maneira, pois seu desvio dela causa a repressão pelo grupo de quem dela se desviou. A segunda exige que uma forma padronizada para que os que devem submeter-se a elas as aceitem. Para ter validade ela segue tramites burocráticos pré-estabelecidosaté que chegue o ponto de tornar-se obrigatória. É o próprio processo legislativo.
O que dá validade a todo esse conjunto de regras, e que se pode verificar sua vinculação ao sistema jurídico, é a regra de reconhecimento. A regra de reconhecimento é responsável por dar a unidade e coesão de todo sistema. É ela que se encontra no topo de uma pirâmide imaginária e reconhece as regras hierarquicamente inferiores de modo que a medida que estão inferiorizadas ganham a validade de vigorar pelas superiores, de forma que todo o sistema esteja de acordo com a regra de reconhecimento.
E o que torna a regra de reconhecimento válida? Ou como identificá-la? Para reconhecer a esta regra deve-se observar a comunidade submetida a dado ordenamento jurídico de modo a notar o que eles aceitam como obrigatórios. Mas, sobretudo deve-se voltar a atenção sobre o que os funcionários estipulam como norma, ou melhor, reconhecem como regras obrigatórias e que devem ser seguidas, sendo que quando se desviam logo é reprimido pelo grupo.
Esclarecido o pensamento hartiniano, embora de modo muito resumido, é preciso ter essa noção daquilo que Dworkin lançará seus argumentos contrários ao positivismo tendo por base o pensamento desenvolvido por Hart.
3. REGRAS, PRINCÍPIOS E POLÍTICAS
		Dworkin vai questionar o pensamento positivista e refletir sobre o que o juiz faz quando se apresenta a ele um caso difícil, pois não poderá recorrer ao sistema de regras estabelecidas, onde se fundamenta a sua razão, ou direito. O positivismo ignora tudo o que está para além daquele campo que delimita de forma a não reconhecer ou não admitir a presença dos princípios e políticas.
		Deve-se considerar por políticas, políticas públicas, as práticas ou objetivos dessas que visem a melhoria da comunidade como um todo ou boa parte dela, tendo em vista atender a demandas econômicas, políticas e sociais que atinjam o bem comum da comunidade. O conceito de princípio estabelecido por Dworkin é mais abstrato de conceituar. Entende-se por princípio um padrão que deve ser observado e seguido pela comunidade, não que vá promover de forma direta o bem econômico-social do grupo, como acontece com a política, mas se faz a exigência de seu cumprimento pelo apelo aos conceitos de equidade e justiça que carrega consigo, se aproximando dos padrões morais estabelecidos.
		A dificuldade do positivista se apresenta quando diante de si encontra-se um caso difícil, caso onde não há uma previsão legal que estabeleça ou quando ele está encoberto, mas a aplicação da regra é onerosa ou ineficaz, não equitativa, é aí que ele se vê forçado a buscar argumentos que fundamentem sua decisão para que aja daquela forma e não de outra maneira. 
		Segundo Dworkin esses argumentos são embasados nos princípios. Os princípios diferem das regras, mesmo que às vezes se confundam. Podem ocorrer casos em que caiba a exigência de princípios que se contrapõe, por algum momento eles se cruzarão, cabendo ao juiz julgar qual dos princípios propostos tem maior importância, pois é intrínseco aos princípios possuírem diferentes pesos; diferentes das regras que possuem validade são ou tudo ou nada. Quando ocorre o choque de regras em determinado ordenamento o que se segue é que uma das normas deixará de existir, visto que as duas não poderão ter validade.
		É da falta de norma ou de injustiça dessas que se exige a aplicação dos princípios jurídicos em detrimento das regras jurídicas, por isso se faz mister estabelecer os campos limites de cada uma. No entanto, nota-se os princípios se fazem muito presente naquilo que se estabelece por direito.
4. OS PRINCÍPIOS E O CONCEITO DE DIREITO
		Quando o juiz decide um caso tomando por sua justificação os princípios, o que ele está fazendo é criar nova regra ao direito, pois antes de que o conflito se apresentasse perante ele e que fosse solucionado, o princípio não passava de uma regra moral que agora é parte integrante do direito. De que os princípios estão presentes rodeando-nos não há dúvida. O que se sobressai ao fato, é a questão de se os princípios são obrigatórios ou apenas facultam como regras.
		A primeira orientação é que na medida em que se aplica a um caso concreto aquilo que era apenas princípio agora se torna regra e passa a regular as condutas conforme estabelecido ou entendido daquilo que se afirmou. Na segunda, afirma-se que o princípio é um ponto para além do direito, que o juiz recorre e que resulta da liberdade conferida a este para agir desta forma. O que se segue é indagação se ocorre ou se o juiz tem o poder discricionário.
5. O PODER DISCRICIONÁRIO
		Os positivistas afirmam que os juízes possuem poder discricionário quando da ausência de normas com a finalidade de findar a lide, embora que não encoberto anteriormente pelo conjunto de regras.
	O que comumente entende-se por poder discricionário é a liberdade que é dotada a autoridade para decidir conforme queira sob a visão daquilo que almeja aplicar.
		Dworkin estabelecerá duas formas a se considerar a discricionariedade. A primeira num sentido fraco e a segunda no sentido forte. No sentido fraco é tomada a discricionariedade como aquela limitada pelo conjunto de regras que apontam como devem proceder de tal fato. No sentido forte, é aquela em que o detentor deste poder pode extrapolar os limites do direito não há a obrigação de atender a regras pré-determinadas. É obvio que não pode a autoridade usar de forma discriminada aquilo que lhe é conferido, os limites a este poder se encontram nos conceitos de justiça e equidade que devem ser obedecidos.
		Assim quando observados os limites do positivismo quanto ao sentido forte ou fraco da discricionariedade, nota-se que eles se confundem, ao mesmo tempo se nota que as justificativas em que se solidificam os argumentos que dão base a essas fundações é recepcionada nos princípios jurídicos que se encontram intrinsecamente ligados aos conceitos morais e jurídicos que ligam os indivíduos que estão submetidos a ela.
6. A REGRA DE RECONHECIMENTO
		Contudo ainda resta críticas de Dworkin a tese dos positivistas de que as regras jurídicas podem ser distinguidas de outras regras, por um teste fundamental. É que há uma regra superior que as dá validade, do contrário, pertencem a qualquer mundo, exceto do jurídico.
		Hart vai tentar aprimorar ou elaborar uma defesa positivista que sustente a existência do teste fundamental incluindo os costumes na sua argumentação como forma de se considerar que o direito consegue abarcar tudo e provar através da regra fundamental, considerando que aquelas práticas que são aceitas pela comunidade como jurídicas realmente são. É nesse espaço que Dworkin lançará sua crítica. Primeiro se há subjetividade da comunidade não a regra fundamental que lhe dá fundamentação e sim a próprio grupo é quem estabelece o que vigorará. A justificativa dos positivistas é que uma sociedade deixa de ser primitiva quando surge a regra de reconhecimento que solidifica todo o sistema, mas é observável que as regras que são jurídicas um dia não foram. Segundo, como testar a validade dos princípios? Pois bem, não há como fazê-lo em virtude de não caber em uma regra dada a característica capaz de abarcar todas as descrições e representações que podem ganhar os princípios.
		Portanto do pensamento dworkiniano se extrai as possíveis fragilidades do positivismo quando se vê questionado pelos casos difíceis, donde surgem os princípios e exigem novas doutrinas que tentem explicar ou abarcar esses novos questionamentos que rodeiam o mundo do positivismo cristalizado. Desta forma se mostra antiquária a doutrina extremamente positivista pois se se argumentar que os princípios não fazem parte do direito negarão a discricionariedade e desencadeará na não justificação adequada do que são os princípios jurídicos. O direito não é um todo acabado, completo, uno. O que regula não é capaz de permanecer estático, ou seja o direito deve ser mutável e admitir a existência de outras formas capazes de exercer o tanto quantoou melhor o papel das regras.
“Se nos livrarmos desse modelo de regras, poderemos ser capazes de construir um modelo mais fiel à complexidade e sofisticação de normas próprias práticas”. (Dworkin, 1977)
III - CASOS DIFÍCEIS
1.INTRODUÇÃO
O fato dos casos difíceis ocuparem um lugar de discussão no positivismo, quando: ao decidir casos antes nunca vistos, ou seja, sem lei que o regule ou jurisprudência que sirva de analogia. Formulando assim, novas regras de forma não conciliável com nosso sistema democrático de governo.
Dworkin, em sua teoria, também demonstra que mesmo sem regras que regulem tal caso, o juiz poderá julgar de forma certa, mesmo que a decisão seja algo não consensual ou alvo de críticas. Afirma ser a inclusão dos princípios um argumento fundamental para o jurista, de forma que se o juiz não abarcar tais argumentos cairá em erro.
2. CRITICA À TESE DOS DIREITOS.
Em tese, os juízes fazem parte do poder judiciário, que tem como competência apenas aplicar a lei previamente existente, entretanto, não é isso que acontece quando um magistrado analisa um Caso Difícil antes nunca apreciado.
Os juízes, por vezes, agem como se fossem legisladores segundos, criando leis após a consolidação dos atos e usando-as retroativamente contra os réus; ferindo totalmente com os princípios da publicidade da lei: todos tem o direito de tomar conhecimento sobre as coisas ilícitas, as quais não devem praticar a fim de evitar uma sanção, ou punição. E partindo do contrato social que estabelece o povo como soberano e criador das leis de forma indireta, elegendo os representantes que serão responsáveis pela criação das leis no poder legislativo. Os juízes, por sua vez, não são eleitos pelo povo, então não têm nem legitimidade, nem autoridade para criar novas leis.
Ronald Dworkin discorda da Teoria do Direito, diz ser não coerente a visão de que, ao decidir um caso difícil o juiz é fortemente influenciado pelas tradições jurídicas, mesmo sendo suas decisões originais e pessoais; refletindo a moralidade do próprio juiz e sua percepção de moralidade do costume jurídico. O autor, contudo, acredita serem insatisfatórias essas justificativas por dois motivos: primeiro, como alguma moralidade acha-se incluída nas decisões de juízes que tomaram essa decisão no passado; em segundo, esse tipo de analise sugere uma nova interpretação fenomenológica, pois os juízes não decidem o caso em duas etapas, partindo primeiramente da limitação constitucional para só depois exaurido suas opções, irem consultar sua própria moral.
Dworkin tenta explicar como os juízes usam os precedentes para decidir os casos difíceis. Afirmando que os juízes por serem autoridades políticas estão sujeitos à doutrina de responsabilidade política, justificando suas decisões no âmbito de uma teoria política que por sua vez é justificada por outra política.
3. TRÊS ESCLARECIMENTOS
 Para continuação de sua tese ele traça três direções: sua tese depende da distinção entre objetivos sociais que seriam as políticas, e os direitos individuais como sendo os princípios; a tese fornece uma nova teoria sobre o papel das decisões passadas e da historia constitucional na decisão dos Casos Difíceis; e discute o problema da originalidade da decisão do juiz ao apreciar um Caso Difícil.
Os argumentos de princípios referem-se aos direitos individuais e os argumentos de política estabelecem um objetivo coletivo. Para tanto, é necessário definir o que são direitos e objetivos e suas diferenças.
Um objetivo político pode ser entendido como uma justificação genérica. Uma teoria política considera um determinado estado de coisas, de modo a promover ou proteger esse tal estado de coisas, e se coloca contrario a decisões que vierem a restringir tais políticas. Uma meta é um objetivo político não individual, as quais estimulam trocas de benefícios e encargos no seios da comunidade, tendo em vista o beneficio geral da sociedade como um todo.
Os direitos podem ser absolutos, por exemplo, uma teoria política que considere absoluta a liberdade de expressão não aceitará nenhuma razão para se assegure a todos os indivíduos. Os direitos não podem ser considerados como menos importantes que as metas. Os direitos são divididos em dois: abstratos e concretos. Os direitos abstratos são um objetivo político geral, o qual seu enunciado não indica como este objetivo deve ser pesado ou harmonizado; já os concretos são objetivos políticos definidos com maior precisão, de modo que expressam com clareza o peso que possuem.
A tese dos direitos estipula que os juízes decidam os casos difíceis de modo a confirmar ou negar os direitos concretos. Mas esse direito concreto deve ter duas características: devem ser institucionais e não preferenciais; devem ser direitos jurídicos ao invés de outros direitos institucionais. Quando uma instituição se estabelece como autônoma, de tal forma que seus participantes tenham direitos institucionais de acordo com as regras precisas, próprias a essa instituição, podem surgir casos difíceis que, por definição, se supõe tenha uma resposta. Entretanto, se a decisão em um caso difícil deve ser sobre os direitos das partes, as razoes que a autoridade oferece para seu juízo devem ser do tipo que justifique o reconhecimento ou a negação de um direito. Incorporando sua decisão a uma teoria geral de por que, no caso dessa instituição, as regras criam ou destroem todo e qualquer direito, e ela deve mostrar qual decisão é exigida por essa teoria em um caso difícil.
Ao participarem de um torneio de xadrez, por exemplo, as pessoas consentem com a aplicação de certas regras, e não de outras, e é difícil imaginar qualquer outro fundamento geral para a suposição de que elas tenham quaisquer direitos institucionais. Mas isto é assim e se a decisão de um caso difícil é uma decisão sobre que direito as partes efetivamente têm, os argumentos para a decisão devem aplicar essa fundamentação geral ao caso difícil. 
A tese dos direitos tem dois aspectos: seu aspecto descritivo que explica a estrutura atual da instituição; e, o aspecto normativo que oferece uma justificação política para essa estrutura.
A opinião de qualquer juiz sobre os direitos das partes nos casos difíceis pode estar equivocada, e a objeção pode tentar, em um ultimo esforço, capitalizar este fato. Os juízes são injustos quando cometem erros sobre os direitos jurídicos, sejam tais erros em favor do demandante ou do acusado. A objeção chama atenção para o fato de que eles de qualquer modo, divergirem entre si. É certo, porém, que embora nós, enquanto críticos sociais, saibamos que erros serão cometidos, não sabemos quando. Devemos confiar nas técnicas de decisão judicial que, a nosso juízo, possam reduzir o numero de erros, com base em algum juízo a respeito das capacidades relativas dos homens e das mulheres que podem desempenhar diferentes papeis.
Pode-se cogitar que o argumento extraído da falibilidade judicial sugere outras duas alternativas. A primeira argumenta que, por serem falíveis, os juízes não devem fazer esforço algum para determinar os direitos institucionais das partes diante deles, mas que somente devem decidir os casos difíceis com base em razões políticas ou, simplesmente, não decidi-los. A primeira alternativa diz que, por desventura e com frequência, os juízes tomarão decisões injustas, eles não devem esforçar-se para chegar a decisões justas. A segunda alternativa sustenta que, por serem falíveis, os juízes devem submeter a outros as questões de direito institucional colocadas pelos casos difíceis. Isto parece ser contraditório, pois perguntaríamos: submetê-las a quem? Não há razão para atribuir a nenhum outro grupo especifico uma maior capacidade de argumentação moral; ou, se houver uma razão, será preciso mudar o processo de seleção dos juízes, e não as técnicas de julgamento que eles são instados a usar.
	
IV – LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO
1.LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO
Em sua analise Dworkin afirma que a linguagem do direito assumiu outras vertentesnos Estados Unidos. Questões que outrora não tinha muita importância, agora tem grande repercussão. Estas questões tem relação direta com o cumprimento da lei. O autor afirma que é aceitável que os cidadãos tem direitos morais. E ainda que o fato do sistema jurídico respeitar alguns direitos que em outros países não são cumpridos é motivo de orgulho, ele avalia como algo extremamente positivo. Existe controvérsias em relação aos direitos do cidadão que não estão prescritos normativamente. Quando uma lei promulgada fere os direitos do cidadão, ela é revogada, assim para alguns autores os direitos individuais estão implicitamente protegidos, mas isto não quer dizer que funcione na pratica. A validade da constituição depende da eficácia de suas leis. O sistema normativo pode ser perfeito, entretanto isto não quer dizer que os direitos morais estejam protegidos, é sempre um grande desafio para os poderes (legislativo judiciário e executivo) e assegurar estes direitos.
2.OS DIREITOS E O DIREITO DE INFRINGIR A LEI
Dworkin faz uma indagação se existe ou não a possibilidade de um norte-americano ter o direito moral de infringir as leis? Se o cidadão tem o dever de obedecer a uma lei? Esta dialética entre o respeito aos direitos e o “direto de infringir a lei” tem gerado grandes debates entre que tentam responder a estas questões, os pensadores parecem se dividir em dois campos, os autores de correntes de pensamentos liberais e conservadores. Se for analisado de forma aprofundada pode-se observar que os dois grupos oferecem as mesmas respostas para as questões, pois os princípios utilizados pelos conservadores e liberais para defender suas ideais são os mesmos, eles acreditam que em uma democracia os cidadãos tem o dever moral de obedecer as leis, ou seja o homem sempre tem dever religioso ou moram com o Estado. Os homens tem dever moral com o Estado, entretanto também tem o direito de obedecer a sua consciência. É notável a existe um paradoxo entre fazer o que a lei ordena e o fazer o que faculdade de agir moralmente manda. Também existe um contradição entre os atos e princípios dos homens, nem sempre seus atos correspondem aos seus princípios, nem todas as vezes que temos o direito de fazer algo, este direito pode ser concebido como correto ou mais correto. Na maioria das vezes os direitos jurídicos ou constitucionais significam direitos morais contra o Estado. Os direitos no sentido forte são os direitos e garantias fundamentais, que são direitos contra o governo. Tanto os liberais quanto os conservadores, de forma simultânea acreditam que todos tem o dever de obedecer a lei, seja ela arbitraria ou não, o importante de um sistema jurídico é que suas leis sejam efetivamente cumpridas. O fato de uma lei arbitraria ser aplicada garante à aplicação das demais leis. É certo que a sociedade tem o direito de se comportar conforme o que acha correto, por outro lado isto na significa uma transgressão das leis.
É considerado um direito contra o governo aquele direito de fazer algo em que a maioria considera errado. Em geral a distinção entre as questões relativas a saber se alguém tem o direito de fazer algo e se isso é a coisa certa a se fazer, não traz problemas. Mas as vezes traz, quando que um homem tem o direito de fazer algo, embora não queiramos apenas negar que seja errado que esta pessoa faça. Neste sentido usamos a palavra “direito” quando falamos que alguém tem um “direito” de agir de acordo com seus próprios princípios ou o “direito” de seguir sua própria consciência. Dworkin afirma que o homem tem direito de violar a lei, embora o Estado tenha o direito de puni-lo, quando pensamos que, em razão de suas convicções e faculdade de ação, ele não erra ao agir assim. Os conservadores e os liberais concordam que as vezes um homem não comente um erro ao violar a lei , quando sua consciência assim exige. Quando no concordam, é a respeito de saber qual deveria ser a reação do Estado. Ambas as partes acham que, as vezes, o Estado deveria processa-lo. Mas isto não é incompatível com a afirmação de que o homem em questão agiu corretamente. Mas uma vez feita à distinção, fica claro que a posição foi tão amplamente aceita apenas porque, quando aplicada, é tratada como uma resposta a segunda questão, mas não a primeira. A distinção trivial é obscurecida pela ideia problemática de um direito á consciência; esta ideia tem estado no centro da maioria das discussões sobre obrigação política, mas é uma pista falsa que nos afasta das questões políticas cruciais. A razão de consciência de um homem pode ser decisivo ou central, quando a questão em cheque é sabe se ele fez algo de moralmente errado ao transgredir a lei; mas não é necessário ser decisivo, nem mesmo central, quando a questão é saber se ele tem o direito, no sentido forte de agir assim. Desta forma, o homem não tem direito de fazer nenhuma coisa que sua consciência exija, mas pode ter o direito de, nesse sentido, fazer alguma coisa mesmo que sua consciência não lhe exija isso. Foi afirmado que o cidadão tem direitos contra o Estado, e que estes direitos podem ser transformados em direitos morais pela constituição. Se esta ideia tem sentido e é um fato positivo, estes direitos devem ser direitos no sentido forte que foi analisado anteriormente. Para sustentar a sua tese Dworkin afirma: “a afirmação de que o cidadãos tem direito a liberdade de expressão deve implicar que seria errado, por parte do governo, impedi-los de expressarem, mesmo acreditando que o que vão dizer causará mais mal que bem”. Sem duvida um governo que preze pela sua responsabilidade deve estar pronto para justificar o que quer que faça, especialmente quando isto restringe a liberdade do homem. Na maioria das vezes, porem, tem que ser uma justificação suficientemente, mesmo para um ato que restrinja a liberdade, que esse ato seja feito de modo a atingir a utilidade geral, de um modo que produza mais benefícios do que danos. Segundo o autor é importante lembra que se alguém tem um direito contra o governo não precisa chegar ao ponto de afirmar que o Estado nunca esteja justificado a não reconhecer este direito. O que não se pode é afirmar que o Estado está justificado ao desconsiderar um direito com base em razoes de pouco peso, o que seria suficiente se nenhum desse tipo existisse. As respostas a desobediência parece simples embora, porem ela é muito heterodoxa. Na sociedade as vezes o homem tem o direito, no sentido forte do termo, de desobedecer a lei. Ele tem este direito todas as vezes que a legislação de forma errada transcende sua liberdade em relação ao governo. O direito a desobediência civil não é um direito isolado, que tem a ver com a consciência, mas uma soma com outros direito contra o governo. É evidente que isto não nos diz quais são nossos direitos contra o governo, mas nos dar um norte do que eles realmente seja. É verdade que esta longe de ser verdade que a desobediência civil diminui o respeito à lei, entretanto, mesmo sendo verdade o fato é muito pouco relevante. De forma alguma teria sentido falar em direitos individuais se isto não envolvesse algum sacrifício. Conforme visto, o beneficio geral não pode ser uma boa razão para a restrição dos direitos, mesmo quando o beneficio em questão for um superior exercício a lei.
Talvez seja engano ao pressupor que o argumento sobre o respeito á lei seja apenas um apelo a utilidade generalizada. Conforme foi analisado um dado Estado tem a prerrogativa de ter justificativas para desconsiderar ou limitar os direitos com base em outros fundamentos diversos. Devemos indagar se estes fundamentos funcionam. O cidadão tem direitos pessoais à proteção estatal, assim como também tem direitos pessoais de estar livre da interferência do Estado, em alguma situação adversa pode ser que o governo venha escolher alguma dentre estas duas situações distintas. Assim é desta maneira que os direitos individuais reconhecidos por nossa sociedade entram com grande frequência em conflito, uma vez acontecido isto, é papel do governo fazer a distinção.Se o governo fizer a escolha certa e proteger o mais importante em detrimento do que tem menos relevância, o governo não terá enfraquecido ou aviltado a noção de direito, isto viria a acontecer caso ele tivesse fracassado na proteção do mais importante dos direitos. Conforme visto, devemos reconhecer que o governo tem uma razão para restringir direitos, caso justificável, acreditar que um dos direitos corresponde ao mais importante. Pelo exposto até aqui, pode-se perceber que não é verdade que todos os direitos de um Estado possam ser cumprido de forma efetiva, é praticamente impossível um Estado por em pratica o todas as suas leis . A questão de o cidadão respeitar ou não a lei em conformidade com suas convicções morais é muito controvertida, e exige muita cautela pra estuda-la.
3. DIREITOS CONTROVERSOS
Para Dworkin, em hipótese se um homem tem especificamente um direito moral em relação ao governo este direto se sobrepõe a toda legislação. É consenso que o homem tem direitos morais, e é dever do estado protegê-los ao máximo e todas as suas vertentes. É de suma importância que exista um forte equilíbrio entre os direitos do individuo e as exigências sociais de modo geral. Quando um dado Estado define determinados direitos ele deve ter consciência dos custos destes direitos para a sociedade, e, tem o como deve também formular os devidos ajustes necessários para que estes direitos se integre a sociedade e a legislação. A instituição de direitos contra o governo é uma pratica extremamente complexa e problemática, que de certa forma acaba tornando mais oneroso o exercício do governo de manter o bem-estar geral da sociedade. Se os direitos tem sentido, a violação de um direito relativamente importante deve ser uma questão que deve ser levado muito à serio. A instituição de direitos baseia-se na convicção de que isto é uma grave injustiça e que seja viável arcar com as possíveis custas adicionais, em política social ou eficácia, necessária para impedir sua ocorrência. O equilíbrio, ou seja dever do estado em concordância com os direitos do cidadão, é de suma importância, pois uma vez que ela é quebrada as consequências para a sociedade podem ser de grandes proporções. Uma vez reconhecido um direito pelo governo, o fato da sociedade ter que pagar um mais elevado para aplica-lo não pode ser usada como argumento para suprimi-lo. Existe três pontos que podem ser coerentemente utilizados para restringir a definição de um determinado direito que são: o direto original continua tendo sua devida eficácia, o novo direito tem a possibilidade de restringir um direito anteriormente posto e o custo para este direito pode ser muito alto para a sociedade. É relevante ressaltar que todo direto implica em custos para a sociedade. Assim o que se deve é verificar os direitos concorrentes ou alguma grave ameaça a sociedade, não justificam de alguma forma a lei contra os distúrbios públicos. O estado deve tomar suas decisões sob condição de extrema incerteza, e a instituição dos diretos, uma vez levada a serio, limita sua liberdade de experimentar sob tais condições. Isto quer dizer que restringir um direito a liberdade equivale a restringi-lo, em troca de benefícios especulativos. Se a reivindicação dos direitos tem sentido, então seus graus de importância não pode ser tão diferentes a ponto de que alguns deles não sejam absolutamente levados em conta, enquanto outros sejam dignos de menção. Devemos recusar o principio proposto, segundo o qual o governo pode simplesmente ignorar os direitos à liberdade de expressão quando a vida e propriedade do individuo estiverem em questão.
Enquanto não existirem direitos bem definidos o governo tem que agir com cautela em suas ações. Um governo que reconhece os direitos individuais deve desacreditar que o cidadão nunca tem o direito de infringir a lei e não deve estabelecer os direitos do cidadão de forma que possam ser suprimidos por possíveis razoes de bem-estar geral.
REFERÊNCIAS
Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução Jefferson Luiz Camargo. 2a Ed. São Paulo. Martins Fontes, 2007;
___________.O império do direito. Tradução Jefferson Luiz Camargo. 2a Ed. São Paulo. Martins Fontes, 2007;
___________. O direito como interpretação. in: Correntes contemporâneas do pensamento jurídico. Org. Anderson Vichinkeski Teixeira, Elton Somensi de Oliveira. Barueri, São Paulo. Manole, 2010;