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Resumo de Direito Internacional Privado Professor Euripedes Malta Alves Júnior Direito Internacional Privado Conceito e Característica As relações jurídicas de Direito Privado (civil e comercial), na maioria dos casos, estão vinculadas estritamente ao território do Estado no qual os tribunais julgam uma eventual lide corrente entre duas partes. Ora, ainda que o Direito Internacional Público limite a soberania nacional, lembramos que os Estados continuam soberanos e, com isso, contam com uma série de competências para deliberar, em caráter exclusivo, acerca do desenvolvimento da vida social dentro dos respectivos territórios no tocante a diversos temas, tarefa que é cumprida por meio da ordem jurídica e dos órgãos estatais com poderes para tal. ( Entretanto, existem relações de caráter privado, envolvendo pessoas naturais e jurídicas, que perpassam as fronteiras nacionais e que possuem, desse modo, a chamada “conexão internacional”. A propósito, o incremento dos fluxos internacionais de bens, de serviços e de pessoas vem aumento a frequência com que são estabelecidos vínculos entre pessoas que vivem ou que desenvolvem suas atividades em Estados diferentes, envolvendo, por exemplo, transações comerciais internacionais, investimentos no exterior, casamentos entre pessoas de nacionalidades distintas ou que vivem em países diversos, aquisições de bens móveis e imóveis no estrangeiro ou negócios jurídicos nos quais o domicílio de uma das partes fica em outro Estado. Destarte, quando as relações jurídicas têm conexão internacional, pode haver dificuldades em definir qual a norma de Direito Nacional aplicável a um caso concreto, o que pode gerar conflitos, mormente quando há diferenças no tratamento que as ordens jurídicas estatais conferem a determinadas matérias. ( Com isso, é comum que os entes estatais criem normas específicas para regular esse tipo de situação, que determinarão qual o Direito nacional aplicável a uma relação privada com conexão internacional, que poderá ser o próprio ordenamento do Estado ou norma estrangeira. Com isso, é possível conferir a segurança necessária ao desenvolvimento estável das relações internacionais no campo privado. CONCEITO – O DIPR é, portanto, o ramo do Direito que visa a regular os conflitos de leis no espaço em relações de caráter privado que tenham conexão internacional, determinando qual a norma jurídica nacional que se aplica a esses vínculos, que poderá ser tanto um preceito nacional como estrangeiro. A existência do DIPR decorre da diversidade legislativa, pela qual é comum que os Estados dêem tratamento diferenciado às diferentes questões da vida nas respectivas ordens jurídicas e de uma sociedade transnacional, dentro da qual se desenvolvem relações entre pessoas vinculadas a sistemas jurídicos diferentes. O DIPR é fenômeno peculiar no Universo Jurídico visto que configura exceção ao princípio da territorialidade (apenas as leis de um Estado se aplicam dentro do seu território). Pelas normas de DIPR, o próprio legislador pátrio, no exercício do poder soberano do Estado, admite a aplicação do direito estrangeiro em território nacional. ( Destaca-se, entretanto, que a autoridade só pode aplicar o direito estrangeiro quando pela própria ordem jurídica pátria, ou seja, por aquilo que é normalmente conhecido, na linguagem típico do DIPR, como lei do foro ou lex fori, for permitido. É princípio geral do DIPR o de que a norma nacional a ser aplicada deve ser oriunda da ordem jurídica do Estado com a qual a relação com conexão internacional esteja mais estreitamente ligada. A determinação dessa norma dependerá da verificação dos chamados ELEMENTOS DE CONEXÃO, ou seja, dos fatores definidos no próprio ordenamento jurídico interno, que indicam o vínculo entre uma pessoa ou uma situação e um Estado ou ordem jurídica, como o domicílio, a nacionalidade de uma das partes, o local onde se encontra o bem, etc. Cada Estado é que define os elementos de conexão que será aplicado no seu território, por isso, podem ser ou não semelhantes entre si. ( As normas de DIPR são meramente indicativas e, nesse sentido, servem apenas para apontar qual o preceito, nacional ou estrangeiro, aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional. Objeto Disciplinar a solução dos conflitos de lei no espaço, definindo qual o ordenamento jurídico nacional aplicável (apenas indicando) a uma relação privada com conexão internacional. Parte da doutrina entende, ainda, que o DIPR tem por objeto regular questões vinculadas aos temas da nacionalidade e da condição jurídica do estrangeiro, além do reconhecimento de direitos adquiridos no exterior. Denominação O termo DIPR foi utilizado pela primeira vez em 1834 pelo americano Joseph Story em sua obra Comentários sobre os conflitos de leis e se consolidou a partir da publicação do livro Tratado de Direito Internacional Privado, em 1843, do jurista alemão M. Foelix. Esse termo (DIPR) é objeto de críticas, pois, tal ramo do Direito não é, a rigor, internacional, mas predominantemente interno, regulando a solução de conflitos de leis dentro de um Estado a partir, sobretudo, da própria norma Estatal. Depois, tais normas revestem-se de evidente interesse público, visto que visam a solucionar conflitos de leis que poderiam gerar instabilidade prejudicial às relações sociais em geral, pelo que também se revelaria impróprio o termo privado. Há também quem critique o termo Direito, alegando que o DIPR não regula diretamente fatos da vida em sociedade, mas, simplesmente indica quais seriam as normas nacionais adequadas a efetivamente pautar as relações sociais, sendo por isso apenas uma espécie de sobredireito. Fontes Têm origem interna ou internacional. ( INTERNAS: são aquelas emanadas dos processos legislativos nacionais e que são encontradas apenas dentro do ordenamento interno de cada Estado. Ex.: LICC ( INTERNACIONAIS: Visando harmonizar o tratamento de determinados temas, os entes estatais podem entrar em acordo entre si, definindo, em regra por meio de tratados. Assim as mesmas regras de DIPR se aplicarão nos respectivos territórios. Ex.: Tratados ATENÇÃO: são fontes de DIPR as leis, os tratados, o costume, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais do Direito, os princípios gerais do DIPR, os atos de organizações internacionais e o soft law (instrumentos quase-legais que não tem caráter juridicamente vinculativo ou cuja força de ligação é um pouco mais fraca do que a força obrigatória das leis tradicionais. Ex.: a maioria das resoluções e declarações da Assembléia Geral da ONU; códigos de conduta; planos de ação; Incoterms). Com exceção da lei – meramente interna, e, do tratado – fonte internacional, as demais fontes podem ser tanto internas como internacionais, dependendo do âmbito, nacional ou não, do qual tenham emanado. Lei É a fonte primária do DIPR e que, por isso, deve ser aplicada em primeiro lugar (Rechsteiner). No Brasil é a LICC (Lei de introdução ao Código Civil) que reúne, entre os artigos 7 e 19, as regras básicas. Outro diploma legal importante é o CPC (Código de Processo Civil) que regula temas como a competência internacional e a homologação de sentença estrangeira. Leis específicas como a Lei 9.307/96 (Lei de Arbitragem), a Constituição Federal e o Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/80) abrangem pontos relativos à matéria. ATENÇÃO ( a Lei n. 12.376/10 alterou o nome da LICC para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Tratados No Brasil vigoram vários tratados de DIPR, com o objetivo de uniformizar o tratamento de certas questões para conferir maior estabilidade e segurança às relações sociais, entre eles o Protocolo de Las Leñas. Diferenças com o Direito Internacional Público ( DIP é o ramo do Direito que regula as relações internacionais, a cooperação internacional e temas de interesse da sociedade internacional, disciplinando os relacionamentos que envolvem Estados, organizaçõesinternacionais e outros atores em temas de interesse internacional, bem como conferindo proteção adicional a valores caros à humanidade, como os direitos humanos. Direito Internacional Público Direito Internacional Privado Regulação da sociedade Internacional Regulação dos conflitos de leis no espaço Disciplina direta das relações internacionais ou das relações internas de interesse internacional Indicação da norma nacional aplicável a uma relação privada com conexão internacional entre ordenamentos eventualmente aplicáveis Normas de aplicação direta Normas meramente indicativas do Direito aplicável Regras estabelecidas em normas internacionais Regras estabelecidas em normas internacionais ou internas Regras de Direito Internacional Público Regras de Direito Internacional Público ou de Direito interno Aplicação da Lei no Espaço: conflitos de leis no espaço e a norma de DIPR Introdução: A problemática dos conflitos de leis no espaço Em regra, o Direito de um Estado aplica-se dentro de seu território e incide sobre as pessoas, bens, atos, fatos e relações que estão sob seu poder soberano. Entretanto, em certos casos, pode não ser tão fácil determinar, num primeiro momento, qual o direito nacional que se aplica a uma determinada situação. Ex.: é possível haver dúvida acerca da origem da norma cabível para regular um contrato em que as partes tenham domicílios em Estados diferentes ou uma separação judicial em que os cônjuges tenham bens a partilhar em países distintos. É possível que mais de uma ordem jurídica nacional aparentemente incida, ou pretenda incidir, sobre relações privadas que tenham alguma conexão com mais de um ente estatal. É também possível que ocorram situações em que um ato, fato ou relação jurídica, embora tenha lugar dentro de um Estado, possua maior vínculo com outro. Nestes casos, pode haver dúvida acerca da norma nacional aplicável, configurando o chamado conflito de leis no espaço e o aparecimento da possibilidade de recorrer ao Direito de um ente estatal para regular uma relação que tem lugar em outro Estado. ( Os conflitos de leis no espaço são, portanto, as situações em que mais de um ordenamento nacional possa incidir sobre uma relação privada que transcende as fronteiras de um ente estatal, ou seja, que tenha conexão internacional, permitindo a aplicação da norma estrangeira em outro Estado. A definição da norma, nacional ou estrangeira, aplicável aos conflitos de leis no espaço dependerá dos chamados elementos de conexão. Histórico Na antiguidade, praticamente não havia regras que lembrassem o atual DIPR,em vista de fatores como a pouca intensidade das relações internacionais e a hostilidade contra o estrangeiro. Entretanto, a partir do crescimento das relações comerciais, iniciou-se o desenvolvimento da regulamentação aplicável aos conflitos que eventualmente pudessem surgir. No fim da Idade Média, o comércio internacional teve um impulso significativo, com grande contribuição das cidades do norte da atual Itália. Escola Glosadores ( estudava o Direito Romano naquilo em que este se referia ao convívio entre cidadãos romanos e estrangeiros e que criou a chamada Escola Estatutária Italiana (Bartolo: o pai do DIPR). Traçou a distinção entre estatuto pessoal, ligado ao indivíduo, que determinava a aplicação da norma do local de origem da pessoa (princípio da extraterritorialidade), e, estatuto real, vinculado aos bens e que obrigava à observância da lei do local onde se encontrava a coisa (princípio da territorialidade). Escola Estatutária Alemã, Francesa e Holandesa ( releitura da teoria dos glosadores. Os estatutos pessoal e real só se aplicariam, em princípio, no território do Estado (princípio da territorialidade). Entretanto, o estatuto pessoal poderia acompanhar a pessoa inclusive fora de seu estado, desde que os demais entes estatais, em razão da cortesia internacional (comitas gentium) o aceitassem (princípio da extraterritorialidade). Doutrina do americano Joseph Story, do alemão Friedrich Karl Von Savigny e do italiando Pasquale Mancini ( após a Revolução Francesa amplia os direitos conferidos aos estrangeiros. Fixação dos principais elementos de conexão da atualidade. Story => consagração da noção de territorialidade do DIPR e a definição de seu caráter de Direito Nacional. O próprio legislador estatal estabeleceria as normas que admitiriam a aplicação do direito estrangeiro. O domicílio era o principal elemento de conexão (o conflito de lei no espaço era resolvido pela lei do domicílio de uma das partes). Savigny => conferiu caráter de universalidade ao DIPR visando a harmonia internacional das decisões. Uniformidade das normas de DIPR. O exame de uma relação jurídica com conexão internacional parte da própria relação, e não de uma norma, rompendo com a noção, antes predominante, pela qual a origem da análise dos problemas de DIPR era o estatuto (pessoal ou real). Domicílio era o principal elemento de conexão. Mancini => enfatizou a nacionalidade como elemento de conexão mais importante (em caso de conflito aplica a norma da qual uma das partes fosse nacional). Desenvolveu a noção da autonomia da vontade, ou seja, a possibilidade de as partes de um negócio jurídico escolherem livremente a norma aplicável à relação, dentro dos limites da lei. O Direito Estrangeiro só era aplicado quando não ofendesse a ordem pública do Estado. NO BRASIL ( no passado, o Brasil adotava a nacionalidade como principal elemento de conexão (idéias de Mancini). Hoje, vigora como regra o princípio da territorialidade (como regra) e da extraterritorialidade (como exceção). na atualidade, com o incremento das relações internacionais, entendemos que o DIPR tende a ter maior desenvolvimento em vista da necessidade de que as relações privadas com conexão internacional sejam objeto de regulamentação adequada, que permita a manutenção de sua dinâmica dentro de um quadro de previsibilidade e de segurança jurídica. Daí a existência de uma tendência à maior uniformização das normas de DIPR, como evidenciaram os vários tratados da matéria celebrados nos últimos anos. A Norma de Direito Internacional Privado e sua estrutura ( A norma de DIPR indica qual o preceito, nacional ou estrangeiro, aplicável à solução de um conflito de leis no espaço. É, portanto, uma regra meramente indicativa, que apenas aponta qual o preceito que deve incidir sobre um caso concreto, sem apresentar a conduta a ser seguida, que constará da norma indicada, a qual pode ser nacional ou estrangeira (norma de sobredireito, também conhecida como norma indireta, indicativa ou superordenamento). A norma a ser aplicada numa relação privada com conexão internacional deve ser apontada pela lex fori (dada pelo próprio ordenamento. No Brasil pela LICC). Divide-se em duas partes: o objeto de conexão (descreve a matéria à qual se refere a norma - personalidade, capacidade, direitos de família, sucessão, etc -)e o elemento de conexão (é o critério que determina qual o direito nacional aplicável à matéria, ou seja, é o que indica a lei a ser aplicada – o domicílio, a nacionalidade, a lex fori, a lex loci delicti comissi, a lex loci executionis, a lex rei sitae, a autonomia da vontade das parte -). Exemplo: art. 7.° LICC: Objeto de conexão: começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Elemento de conexão: domicílio Objetos de Conexão e Elementos de Conexão Tipos de Elementos de Conexão: a) pessoais (nacionalidade, domicílio e residência); b) reais (localização do bem); c) conducistas (local de celebração e/ou de execução de contrato e autonomia das partes) ATENÇÃO – pode haver mais de um elemento de conexão para o mesmo objeto de conexão tanto de forma alternada como subsidiária. Ex.: art. 7.°, § 8. °, LICC. As partes podem eleger o elemento de conexão (autonomia da vontade) desde que a lex fori o permita Elementos de conexão: tiposCUIDADO - Como os elementos de conexão são fixados pela lex fori é possível que Estados diferentes apliquem elementos de conexão distintos para as mesmas situações. Estatuto pessoal: o domicílio (lex domicilii) É o principal elemento de conexão adotado no Brasil. CONCEITO DOMICÍLIO ( Pode variar entre os Estados (definição dada pela lex fori). No Brasil, apenas a lei interna civil fixa o conceito de domicílio. À luz do DIPR a pessoa só pode ter um domicílio, ainda que a lei interna permita que a pessoa tenha mais de um domicílio. Hipóteses de aplicação deste elemento de conexão (domicílio): a) art. 7.° LICC – aplica-se a lei do domicílio da pessoa quando o objeto de conexão for: começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. b) art. 7.°, § 1.°, LICC – capacidade para casar c) art. 7.°, § 3.°, LICC – invalidade do matrimônio – domicílio do casal; se tiverem domicílios diversos, aplica-se a lei do domicílio do primeiro domicílio conjugal; d) art. 7.°, § 4.°, LICC – regime de bens do casamento (legal ou convencional) – domicílio do casal; se tiverem domicílios diversos, aplica-se a lei do domicílio do primeiro domicílio conjugal; e) art. 10, LICC – sucessão por morte ou por ausência – aplica-se a lei em que era domiciliado o falecido ou desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. f) art. 10, § 2.°, LICC – capacidade para suceder – aplica-se a lei do domicílio do herdeiro ou do legatário. g) art. 8.°, § 1.°, LICC – bens móveis trazidos ou que se destinarem a transporte para outros lugares – aplica-se a lei do em que for domiciliado o proprietário. h) art. 8.°, § 2.°, LICC – penhor – aplica-se a lei do domicílio da pessoa, em cuja posse se encontre a coisa empenhada. ATENÇÃO ( O Brasil não ratificou a Convenção Interamericana sobre o Domicílio das Pessoas Físicas, firmada em Montevidéu, em 1979, que visa a harmonizar o conceito de domicílio nas Américas. O Código de Bustamante (define o conceito domicílio) foi derrogado pelo Código Civil É competente a autoridade judiciária brasileira quando o réu for domiciliado no Brasil (art. 12, LICC) Estatuto pessoal: a nacionalidade (lex patriae) No conflito de leis no espaço de conexão internacional, aplica-se a norma do Estado do qual a pessoa é nacional. Atualmente, ainda, é relevante na Europa, mas perdeu importância, na medida em que muitas pessoas passaram a possuir mais de uma nacionalidade, aumentando a possibilidade de conflitos. No Brasil é ainda empregado para possibilitar o casamento consular (art. 18 LICC). É uma exceção à regra de que as formalidades do casamento se regem pela norma do local de celebração. ATENÇÃO ( quando uma pessoa é apátrida ou é refugiado no Brasil, aplica-se a lei de seu domicílio ou, em sua falta, de sua residência (art. 12, § 1.°, Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas, de 1954, e, o art. 12, § 1.°, da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados, de 1951). Lugar do foro (lex fori) É Critério vinculado ao estatuto pessoal, pelo qual é aplicável a lei do lugar do foro, ou seja, a norma do lugar onde se desenvolver a relação jurídica. É a regra referente à própria aplicação do DIPR, cujas normas são exatamente aquelas em vigor na legislação interna. O critério incide também quando o Direito estrangeiro não puder ser aplicado (exemplo: ofensa à ordem pública) ou não for verificável. Lugar da situação da coisa (lex rei sitae) Incide a norma do lugar onde está situada a coisa. Tem por objeto o regime dos bens e é, portanto, o parâmetro aplicável aos bens imóveis e aos bens móveis de situação permanente. Com isso, os conflitos de leis relativos aos direitos reais (corpóreos) regem-se pelo princípio da territorialidade. Não abragem os direitos da propriedade imaterial e os créditos obrigacionais. A LICC consagra esse elemento em algumas de suas normas que “para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados” (art. 8). Determina também que a “sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente”, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus (art. 10, § 2.°). Por fim, só a autoridade judiciária brasileira é competente para conhecer as ações relativas a imóveis situados no Brasil (art. 12, § 1.°). ATENÇÃO ( Exceções importantes não mencionada pela LICC: as relativas a conflitos de leis envolvendo aeronaves e embarcações, regidos pela norma do Estado onde se encontram matriculados ou registrados tais equipamentos (Direito Aeronáutico e do Direito do Mar) Exceções mencionadas pela LICC: capacidade para adquirir e dispor de bens – lei do domicílio (art. 7) bens móveis trazidos ao Brasil por alguém ou destinados a transporte para outros lugares – lei do domicílio do proprietário (art. 8.°, § 1.°, ) penhor – lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontra a coisa empenhada (art. art. 8.°, § 2.°) sucessão por morte ou por ausência – lei do domicílio do defunto ou desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens (art. 10) Lei do local do ato ilícito (lex loci delicti comissi) É aplicável a norma do lugar onde o ato ilícito foi cometido. Refere-se às obrigações extracontratuais que induzem à responsabilidade civil pela prática de atos ilícitos (Exemplos: questões relativas à poluição ambiental, à concorrência desleal, etc) Lei do local da execução (lex loci executionis/lex loci solutionis) É aplicável a norma do local de execução de um contrato ou de uma obrigação. A regra lex loci executionis é aplicável aos contratos de trabalho, os quais ainda que tenham sido celebrados no exterior, são regidos pela norma do local de execução das atividades laborais (ver súmula 207 TST). O art. 12 LICC acrescenta que é competente a autoridade judiciária brasileira quando aqui tiver de ser cumprida a obrigação. Local da constituição da obrigação (locus regit actum/lex loci contractus) Aplica-se, como regra geral, a norma do lugar em que a obrigação foi contraída (art. 9.°, caput, LICC). Quando a obrigação tiver de ser executada no Brasil, devem ser admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato (art. 9.°, § 1.°, LICC). ATENÇÃO ( O título executivo extrajudicial, para ter eficácia executiva no Brasil, deve satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei do lugar de sua celebração e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigação (art. 585, § 2.°, CPC). Autonomia da vontade (lex voluntatis) Refere-se à possibilidade de que as próprias partes escolham o Direito nacional aplicável a uma relação privada com conexão internacional, ou seja, permite que as partes escolham a lei e o foro, nacional ou estrangeiro, que for mais conveniente para seus negócios. Em razão da possibilidade de prejuízos a uma das partes pela escolha, a autonomia da vontade é, via de regra, limitada pela ordem jurídica estatal e pode, inclusive, não ser admitida pela lex fori ou pelos tratados. Assim, as partes apenas poderão exercer a autonomia da vontade (escolher o direito aplicável a uma relação jurídica) se o Estado permitir e dentro das condições que o respectivo ordenamento estabelecer. Normalmente é permitido principalmente nos contratos e, em alguns Estados, nas sucessões e no que se refere ao regime de bens. Raramente é admitida no Direito de Família e das coisas e no tocante aos direitos da pessoa. No Brasil, ainda não é expressamente reconhecida em lei como elemento de conexão juridicamente válido (ver art. 9.°, caput, LICC). Contudo, a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/96) admite que as partes têm a opção de escolher livremente as normas aplicáveis ao processo arbitral (art. 2.°, § 1.°). Analisandoo art. 7.°, § 5.°, LICC (de forma indireta) concluímos pela incidência da autonomia da vontade. É limitada, todavia, se violar a ordem pública ou os compromissos internacionais do Estado (exemplo: julgado do STJ que destaca que “a eleição de foro estrangeiro é válida, exceto quando a lide envolver interesses públicos). Outros elementos A doutrina indica ainda outros elementos de conexão: a) lex loci actus (aplica-se a norma do local da realização do ato jurídico); b) lex loci celebrationis (determina a incidência da norma do local da celebração do matrimônio; c) e alguns outros que já não são tão empregados como a raça, a religião e a vizinhança. Breve nota sobre a constituição de pessoa jurídica Adota o critério locus regit actum, ou seja, as organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem (art. 11, caput, LICC). Também ficam sujeitas à lei brasileira as filiais, agências ou estabelecimentos vinculados a essas organizações, as quais só podem ser criadas ou instaladas quando seus atos constitutivos forem aprovados pelo Governo brasileiro (art. 11, § 1.°, LICC). Institutos básicos do DIPR A regra geral do DIPR é a de que o juiz deverá aplicar a norma indicada pela lex fori. Por conta da complexidade da matéria, é freqüente, o exame de outros institutos que podem determinar a forma pela qual uma norma indicativa ou indireta incidirá ou não sobre um caso concreto de conflito de leis no espaço de conexão internacional. Qualificação É a operação pela qual o juiz, antes de decidir, verifica, mediante a prova feita, a qual instituição jurídica correspondem os fatos realmente provados. É, em síntese, o ato pelo qual é delimitado o objeto de conexão, ou seja, o instituto ao qual se referirá um elemento de conexão. É conhecida como “qualificação prévia”, por ser uma ação anterior à escolha da norma aplicável. Não é voltada ao exame de fatos. Teorias: Qualificações pela lex fori ( o juiz deve qualificar o instituto nos termos de seu próprio ordenamento Qualificações pela lex causae ( o instituto deve ser qualificado à luz da lei estrangeira, que deveria ser aplicada tão integralmente como é concebida no ordenamento de origem. ATENÇÃO ( O Brasil adota predominantemente a teoria das qualificações pela lex fori, optando porém pela lex causae nas hipóteses dos artigos 8 e 9 da LICC, que determinam, respectivamente, que “para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em estiverem situados” e que “para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem”. Ordem pública Refere-se aos aspectos fundamentais de um ordenamento jurídico e da própria estrutura do Estado e da sociedade. Nesse sentido, abrange também as noções de soberania nacional e de bons costumes. A incompatibilidade da norma estrangeira com a ordem pública impede sua incidência. Reenvio (retorno, remissão, devolução, opção, renvoi – francês – ou remission – inglês –) Ocorre quando o DIPR de um Estado remete às normas jurídicas de outro Estado, e as regras de DIPR deste indicam que uma situação deve ser regulada ou pelas normas de um terceiro Estado ou pelo próprio ordenamento do primeiro Estado. Em outras palavras: ato pelo qual o juiz nacional ou volta ao seu próprio Direito ou vai a um terceiro Direito, acompanhando a indicação feita pelo DIPR da jurisdição cuja legislação consultara de acordo com a norma de DIPR de seu país. Pode existir em vários graus, de acordo com o número de ordenamentos estatais envolvidos (entre dois Estados: reenvio de primeiro grau; entre três Estados, de segundo grau, etc). ATENÇÃO ( O Brasil não permite o reenvio, nos termos do art. 16 LICC. Para Edgar Carlos Amorim a ordem pátria admite o reenvio na hipótese do art. 10, § 1.°, LICC. Direito adquirido É aquele ao qual uma pessoa faz jus ao preencher os requisitos para a sua aquisição e que, uma vez obtido, não pode ser retirado. O direito adquirido sob a égide de um ordenamento jurídico estatal acompanha a pessoa em outro Estado e é neste reconhecido, sem o que restaria desrespeitada a soberania do ente estatal onde o indivíduo obteve esse direito. Entretanto, não será acolhido se ofender a ordem pública, obedecendo, portanto, à regra geral de que o Direito estrangeiro não pode ser aplicado no território de outro ente estatal quando não tiver em consonância com os valores essenciais de sua ordem jurídica. Exemplo: a homologação de casamento poligâmico no Brasil. Direito Processual Civil Internacional Noções Gerais É o conjunto de preceitos que visam a regular a aplicação das normas de DIPR. Em regra, as normas de processo aplicáveis no DIPR são as da lex fori. Entretanto, com o intuito de facilitar as relações internacionais, tem havido um esforço para uniformizar o Direito Processual Civil Internacional, ora por meio de tratados, ora pelo trabalho de entidades internacionais. Aplicação do direito estrangeiro Para a definição da norma a ser aplicada, o juiz deve decidir em conformidade com a lex fori. Ou seja: é o ordenamento interno que determina qual a norma, nacional ou estrangeira, apta a dirimir um conflito de leis no espaço. O Direito estrangeiro não poderá, entretanto, ser aplicado quando ferir a ordem pública, a soberania nacional ou os bons costumes, nos termos do art. 17 LICC. ( ATENÇÃO – outra hipótese em que é vedada a aplicação do Direito estrangeiro ocorre quando os interessados estiverem tentando fraudar a legislação interna, configurando a chamada “fraude à lei” Verificação e prova do conteúdo do Direito estrangeiro O juiz exerce a jurisdição de acordo com o princípio iura novit cúria (aplica a norma de ofício aos casos que examina, por presumivelmente ter pleno conhecimento do ordenamento pátrio). Entretanto, a aplicação da norma estrangeira ao processo pode ser problemática, visto que o juiz não é obrigado a conhecer o Direito de outro ente estatal. É possível, portanto, que exista a necessidade de provar a existência da norma estrangeira no curso do processo, o que ocorrerá caso o juiz não conheça o preceito de outro Estado. Até o fim do século XIX, o Direito estrangeiro representava matéria de fato e, portanto, cabia à parte interessada a prova de sua existência. Do contrário, a norma estrangeira não seria reconhecida pelo juiz do foro. No século XX, as normas estrangeiras passaram a ter maior grau de positividade. A partir de então, sua prova pode deixar de ser feita, aparecendo a possibilidade de o juiz aplicá-las de ofício, exceto caso determine, quando não conheça a norma de outro ordenamento jurídico nacional, que a parte comprove sua existência (ver art. 14 LICC e art. 337 CPC). ATENÇÃO ( Não sendo possível comprovar a existência e o teor da norma estrangeira dentro do processo, a doutrina elenca várias possibilidades,dentre as quais: a) a conversão do julgamento em diligência; b) o julgamento da lide contra a parte que invoca a norma estrangeira; c) o julgamento em conformidade com os princípios gerais do Direito; e, d) especialmente caso nenhuma dessas alternativas prove o conteúdo e a vigência da norma estrangeira, a aplicação da norma da lex fori, alternativa preferida da doutrina. A verificação e a prova do Direito estrangeiro regem-se pela lex fori. Dentre os meios que podem comprovar a existência da norma estrangeira encontram-se: a) a doutrina estrangeira e de Direito comparado; b) pareceres de juristas; c) publicações oficiais que contenham o texto legal; d) institutos especializados; e) cartas rogatórias, etc O Brasil é parte da Convenção Interamericana sobre Prova e Informação acerca do Direito Estrangeiro, de 1979 (Convenção de Montevidéu – decreto 1.925, de 10.06.1996), que regula a cooperação entre os Estados americanos para a obtenção de elementos de prova e de informação arespeito das respectivas ordens jurídicas. Também é parte do Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa (Protocolo de Las Leñas – Decreto 2.067, de 12.11.1996), que regula, entre os arts. 28 e 30, o tema da verificação e da prova do Direito estrangeiro entre os Estados-Membros do Mercosul. Interpretação do Direito estrangeiro e sua incidência no caso concreto A prática brasileira na matéria é definida pelo art. 14 da LICC e pelo art. 337 CPC. O magistrado, portanto, pode aplicar a norma estrangeira de ofício, ainda que as partes não a invoquem, e pode requerer a colaboração das partes para apurar o conteúdo da norma. Ao final, caso o juiz não conheça a norma, ou não sendo sua existência e conteúdo devidamente comprovados, o órgão jurisdicional poderá aplicar o Direito brasileiro. A LICC estabelece que a aplicação e a interpretação do Direito estrangeiro, deverão ainda observar alguns parâmetros. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (art. 5). Ademais, quando se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei (art. 16), proibindo-se, portanto, o reenvio. Eventualmente, o Direito estrangeiro pode ser adaptado às circunstâncias nacionais. Com isso, um instituto não existente no Brasil pode ser aqui aplicado por meio de instituto semelhante, encontrado no ordenamento pátrio. É o instituto da adaptação, que era aplicado no Brasil, antes da Lei do Divórcio, aos divorciados no exterior, a quem era concedido o desquite. As normas estrangeiras quando aplicável equiparam-se à legislação ordinária. Podem, portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade (controle incidental e nunca o controle direito, pois este é aplicável apenas às normas nacionais), inclusive porque o choque de suas disposições com a CF configura atentado aos fundamentos da organização do Estado brasileiro e, portanto, à ordem pública, o que impede sua incidência ao Brasil. Exceções à aplicação do Direito estrangeiro (art. 17 LICC) Não terão eficácia quando ofenderem a ordem pública, a soberania nacional e os bons costumes. Também podem impedir a execução da norma estrangeira a fraude a lei, a instituição desconhecida e a lei imperfeita. Ordem pública ( quando violar os princípios fundamentais da ordem jurídica interna ou quando se chocar com as noções basilares da própria estrutura do Estado e da sociedade. Por isso, deveria abranger as noções de soberania nacional e os bons costumes (a doutrina diverge neste ponto) Soberania nacional ( refere-se à autoridade suprema do Estado em seu território e a sua independência. Bons Costumes ( se extraem dos preceitos de ordem moral, ligados à honestidade familiar, ao recato do indivíduo e à sua dignidade social, resultantes da aplicação da moral segundo entendem os povos cultos (variam de acordo com a época e com o lugar). Fraude à Lei ( ação deliberada, voltada a evitar a aplicação de uma norma sobre determinado caso concreto. Exemplo: Divórcio não permitido no Brasil. Casais se casavam em outros países. Instituição (Instituto) desconhecida ( quando determinada matéria, regulada em ordenamento estrangeiro, não é objeto de previsão na ordem jurídica do Estado onde se pretende aplicar a norma de outro ente estatal. Pode ser resolvido pela adaptação desde que não haja dano à ordem pública. Lei imperfeita ( aquela que prevê ou a aplicação do Direito interno ou a do Direito estrangeiro. Exemplo: art. 10, § 1.°, LICC. Competência Internacional Noções gerais e princípios básicos O DIPR regula os conflitos de leis no espaço tanto no âmbito nacional como no campo processual. Com efeito, certas situações ensejam dúvidas não apenas acerca da norma nacional aplicável, mas também quanto à autoridade competente para conhecer de um litígio dentro de uma relação jurídica com conexão internacional, que pode ser um juiz do próprio Estado ou estrangeiro. A competência internacional é o poder do tribunal de um Estado para conhecer o litígio que lhe é submetido e para prolatar sentença em condições de receber o exequatur em outro país. Pode haver um conflito positivo de competência internacional, quando os Direitos internos de dois ou mais Estados definem que seus respectivos Judiciários são internacionalmente competentes. Por outro lado, pode haver um conflito negativo de competência, quando nenhum juiz ou corte nacional for competente para decidir uma causa. A competência internacional obedece ao princípio perpetuatio fori (uma vez determinada é firmada permanentemente) ATENÇÃO ( O judiciário brasileiro é competente para examinar feitos envolvendo tanto nacionais como estrangeiros. Aliás, nacionais de outros Estados têm amplo acesso aos tribunais brasileiros, podendo provocá-los ainda que tenham domicílio no exterior, ou que a demanda tenha relação com outra esfera estatal. A regra geral é a de que o réu se submeta à competência do Judiciário do Estado em que tem domicílio ou onde se encontre, não importando qual seja a sua nacionalidade (decorre da soberania nacional). É possível que as partes elejam o foro competente para conhecer dos eventuais processos que os envolvam quando permitido pela lex fori e dentro das condições que esta estabeleça (decorre da autonomia da vontade). Na ausência da eleição do foro a competência obedece ao que determina o Direito interno. Quando o autor pode optar, dentre os diversos foros competentes em Estados diversos, por aquele que lhe seja mais favorável, temos o chamado fórum shopping. ATENÇÃO ( O fórum non conveniens existe nos Estados vinculados à common Law, pelo qual o juiz não pode examinar um caso, por entender que o foro de outro Estado é mais adequado para tal (que melhor atenda aos interesses privados relevantes das partes, relativos, por exemplo, ao acesso aos meios de prova, à exeqüibilidade da sentença e aos custos processuais; ou se envolve interesse público). As normas processuais aplicáveis a feitos com conexão internacional seguem a lex fori, não havendo, pelo menos em princípio (já que distinções de regras processuais podem ser harmonizadas por tratados e acordos – vide, no Mercosul, protocolo Las Leñas), a possibilidade de normas de processo estrangeiras serem aplicadas em outro Estado. Vide as convenções sobre esse assunto: a) as convenções interamericanas: Interamericana sobre arbitragem comercial internacional de 1975 (Decreto 1.902/96); Interamericana sobre cartas rogatórias de 1975 (Decreto 1.899/96) e seu protocolo adicional, de 1979 (Decreto 2.022/96); Interamericana sobre o regime legal das procurações para serem utilizadas no exterior de 1975 (Decreto n. 1.213/94); Interamericana sobre prova e informação acerca do direito estrangeiro de 1979 (Decreto 1.925/96); e a Interamericana sobre eficácia extraterritorial das sentenças e laudos arbitrais estrangeiros de 1979 (Decreto 2.411/97); b) no Mercosul: protocolo de medidas cautelares de 1995 (Decreto 2.626/97); protocolo de cooperação e assistência jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa de 1996 (Protocolo de Las Leñas – Decreto 2.067/96); e o protocolo de Buenos Aires sobre jurisdição internacional em matéria contratual de 1994 (Decreto 2.095/96) Competência da autoridade judiciária brasileira no plano internacional Pode ser concorrente/relativa/alternativa ou cumulativa (quando não se exclui a possibilidade de o processo correr em foro estrangeiro) ou exclusiva/absoluta ou necessária (quando a ação só puder ser proposta perante o judiciário brasileiro). Competência concorrente É objeto do art. 12 LICC: é competente a autoridade judiciária brasileira quando for o a) réu domiciliado no Brasil ou b) aqui tiver de ser cumprida a obrigação. O art. 88 CPC reafirma a norma da LICC e acrescenta outra hipótese: c) quando a ação se originarde fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. ATENÇÃO ( Cabe ressaltar que se reputa domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal (art. 88, parágrafo único, CPC), norma que se encontra em consonância com o art. 75, § 2.°, CC. A Súmula 363 do STF acrescenta que “a pessoa jurídica de direito privado pode ser demandada no domicílio da agência, ou estabelecimento, em que se praticou o ato”. Havendo mais de um réu, e tendo apenas um ou alguns deles domicílio no Brasil, a competência será definida pela prevenção. A Competência concorrente do juiz brasileiro não pode ser afastada pela vontade das partes (violação do art. 88 CPC – violação contrária à ordem pública). Por fim, vide art. 94, § 3.°, CPC. Competência exclusiva É exclusiva no tocante a feitos envolvendo bens imóveis localizados no Brasil (art. 12, § 1.°, LICC). O art. 89 e art. 96, ambos do CPC acrescentam as seguintes hipóteses: a) proceder a inventário e partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional ATENÇÃO ( O judiciário brasileiro é incompetente para proceder ao inventário e partilha de bens localizados no exterior. A eventual apreciação de matéria de competência exclusiva do judiciário brasileiro no exterior impedirá a homologação de sentença proferida nesse processo no Brasil pela incompetência da autoridade (art. 5, da Resolução 9 do STJ) A competência internacional nos tratados No tocante à competência da autoridade brasileira para examinar processos com conexão internacional que envolvam os Estados do Mercosul, o tema é também regulado pelo Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdição internacional em matéria contratual, de 1994 (Decreto 2.095/96) ATENÇÃO ( O protocolo estabelece normas específicas envolvendo contratos internacionais de natureza civil ou comercial entre particulares. A aplicação do Protocolo requer que tenha sido feito um acordo de eleição de foro e que haja uma conexão razoável da causa com o foro indicado (art. 1). Não se aplica o protocolo: a) às relações entre os falidos, os concordatários e seus credores; b) a acordos no âmbito do Direito de Família e das Sucessões; c) aos contratos de trabalho, de seguridade social, administrativos, de venda ao consumidor, de transporte e de seguro; e, d) aos direitos reais. Ver arts. 1, 4, 5, 7, 10, 11, 12 e 13 do Protocolo. Litispendência internacional Consiste na existência de duas ou mais ações judiciais que compartilham entre si as mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir e que correm perante juízos diferentes. Há litispendência, portanto, quando existem ao menos dois processos iguais em curso perante juízes distintos (no DIPR, em Estados diferentes). No Direito interno brasileiro, a litispendência é matéria de ordem pública e acarreta a extinção, sem julgamento do mérito, dos processos idênticos até que apenas um dos feitos permaneça em exame pelo judiciário. Entretanto, nem sempre a litispendência internacional enseja o encerramento prematuro do ofício jurisdicional. ATENÇÃO ( As regras relativas à litispendência internacional encontram-se na lex fori. No Brasil, não há previsão da extinção do processo em litispendência internacional (art. 90 CPC), por isso, nada impede que tribunais de outros Estados apreciem feito que também corre no Brasil (tão-somente quando se tratar de competência concorrente). Diante da possibilidade de que um processo examinado no estrangeiro, idêntico a outro analisado no Brasil, seja executado em território nacional, nesse caso, qual dos dois feitos prevalecerá na prática? Temos três entendimentos: Preponderante ( a sentença estrangeira poderá prevalecer frente à nacional, caso seja homologada pelo STJ antes de transitada em julgado a decisão judicial brasileira, impondo a extinção do processo que ainda estiver pendente no judiciário brasileiro, inclusive porque a homologação implica exatamente o trânsito em julgado da sentença. Destaca-se ( a sentença em processo estrangeiro não pode prevalecer diante de decisão liminar de juiz brasileiro em feito idêntico, quando aquela puder modificar esta, o que configuraria ofensa aos princípios da soberania nacional. Por outro lado ( a sentença estrangeira não homologada não produz nenhuma repercussão sobre o processo que corre no Brasil. Nesse sentido, caso a sentença brasileira transite em julgado, a decisão proferida em processo estrangeiro não pode ser homologada, devendo eventual processo de homologação ser extinto sem julgamento de mérito. Cláusula de eleição de foro estrangeiro É a norma de negócio jurídico que determina que o foro competente para conhecer das eventuais causas relativas ao compromisso localiza-se no exterior. Pode ser expressa (quando consta de contratos internacionais) ou tácita (quando o réu não argüiu a exceção declinatória de foro em processo já iniciado na forma prevista em lei). Entretanto, a cláusula tácita não pode se reputar aceita sem que haja qualquer evidência, por mínima que seja, de que o consentimento da parte foi específico e resultou de uma negociação consciente. O principal problema concernente ao tema é definir se é possível que as partes estipulem cláusula de eleição de foro estrangeiro e em que condições. O Direito interno brasileiro não prevê explicitamente esta possibilidade, contudo, na prática está cada vez mais freqüente. O Protocolo de Buenos Aires autoriza. A jurisprudência brasileira entende que a eleição do foro estrangeiro é valida, exceto quando a lide envolver interesse público, ou, em outras palavras, quando houver violação da ordem pública Condições para a eleição do foro: a) não admite a derrogação de competência em razão de hierarquia e de matéria. Mas as partes podem modificar a competência em razão do valor e do território (art. 111, CPC); b) o acordo de eleição só produz efeito quando constar de contrato escrito e aludir expressamente a determinado negócio jurídico (art. 111, § 1.°, CPC); c) o foro eleito obriga os herdeiros e os sucessores das partes (art. 111, § 2.°, CPC) ATENÇÃO ( a) a competência concorrente do juiz brasileiro não pode ser afastada pela vontade das partes (art. 88 CPC). b) a competência exclusiva não pode ser derrogada por cláusula de eleição de foro estrangeiro c) se a cláusula de eleição for válida, o réu domiciliado no Brasil não tem como recusar sua sujeição à jurisdição estrangeira, podendo o processo correr a sua revelia, e a posterior sentença condenatória ser homologada e gerar efeitos em território brasileiro A prova de fatos ocorridos no exterior No Brasil, a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo o s tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça (art. 13 LICC). O ônus da prova e o modo de produzi-la são regidos pela norma do local onde ocorreu o fato cuja ocorrência se pretende provar, de acordo com o critério lex loci actus ou, simplesmente, lex loci. Entretanto, a lex fori brasileira não permite meios de prova não autorizados pelo ordenamento brasileiro. Cooperação Jurídica Internacional Noções Gerais Uma das premissas fundamentais do DIPR é a de que os Estados são soberanos. Em decorrência disso, o ente Estatal, por meio dos respectivos órgãos competentes, tem poderes para tratar de certos temas dentro do território que governa em caráter exclusivo, não admitindo, em regra, a intervenção ou qualquer ação de outros Estados dentro do espaço sob sua jurisdição. Ocorre que eventualmente há necessidade de que, no exercício da função jurisdicional, certos atos processuais sejam praticados em outro Estado, como a coleta de provas, a oitiva de uma testemunha, a execução de uma setença, etc. Com isso, emerge a necessidade da cooperação jurídica internacional,meio pelo qual os entes Estatais se articulam para colaborar com a solução de processos judiciais que correm em outros Estados. A cooperação judiciária internacional é regulada pelos ordenamentos internos dos Estados e por tratados. Em regra, são objeto da cooperação os atos de comunicação e as diligências de instrução dos processos em curso, como citações, intimações, interrogatórios, perícias, coletas de provas, etc. A cooperação jurídica internacional e o Brasil No âmbito global, o Brasil é parte, por exemplo, da Convenção para a Repressão ao tráfico de pessoas e do lenocínio e seu protocolo final, de 1950 (Decreto 46.981/59), da Convenção sobre prestação de alimentos no estrangeiro, de 1959 (Convenção de Nova Iorque – Decreto 56.826, de 1965), da Convenção sobre os aspectos civis do seqüestro internacional de crianças (Convenção da Haia – Decreto 3.413/2000) e da Convenção da Unidroit sobre bens culturais furtados ou ilicitamente exportados (Decreto 3.166/1999). No plano interamericano, o Brasil participa dos seguintes tratados: Protocolo sobre uniformidade do regime legal das procurações utilizadas no exterior, de 1940; Convenção Interamericana sobre cartas rogatórias, de 1975 (Decreto 1.899/96) e seu protocolo adicional (Decreto 2.022/96)/ Convenção Interamericana sobre o regime legal das procurações para serem utilizadas no exterior, de 1975 (Decreto 1.213/94); Convenção Interamericana sobre prova e informação acerca do Direito Estrangeiro, de 1979 (Decreto 2.428/97); e Convenção Interamericana sobre a restituição internacional de menores, de 1989 (Decreto 1.212/94). No Mercosul, o principal ato internacional na matéria é o protocolo de cooperação e assistência jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa, de 1992 (Protocolo de Las Leñas – Decreto 2.067/96). O Brasil é, por fim, parte em tratados bilaterais quanto ao tem com Estados como a Argentina, a Bolívia, o Chile, a Espanha, os E.U.A, a França, a Itália, o Japão, O Peru, Portugal, Suíça e o Uruguai. Carta Rogatória (rogatórias ou litterae requisitoriales) Um dos principais instrumentos de cooperação jurídica internacional. Tratam-se de pedidos feitos pelo Juiz de um Estado ao judiciário de outro ente Estatal, com vistas a obter a colaboração deste para a prática de certos atos processuais (citações, intimações, coleta de provas, etc). É regulada pelo Direito interno dos Estados e, quando houver, por tratados, que normalmente visam a uniformizar a normativa referente às rogatórias e a facilitar seu trâmite e execução. No geral, o ente estatal não é obrigado a prestar a cooperação solicitada, salvo quando o pedido atenda aos requisitos estabelecidos em seu próprio ordenamento interno ou nos tratados referentes às matérias de que forem parte o Estado que solicita a colaboração. ATENÇÃO ( A rogatória deve, em regra, estar escrita na língua do Estado rogado, exceto quando a lei interna ou norma de tratado dispuser de maneira distinta. O encaminhamento da rogatória é normalmente feito por via diplomática ou por meio diverso previsto em tratado. Cartas rogatórias no Brasil O processamento das rogatórias no Brasil é regulado por tratados e pela CF (art. 105, I, “i”, e, 109, X), pela LICC, pelo CPC, pelo Regimento Interno do STJ (art. 21, XI) e pela Resolução 9 do STJ/2005. O Brasil presta a cooperação solicitada por Estado estrangeiro tanto com fundamento em tratados como garantia, expressa na rogatória recebida, de aplicação do princípio da reciprocidade. Tipos: a) ativas: expedidas por autoridades judiciárias do Brasil; b) passivas: recebidas de Estados estrangeiros Rogatórias ativas A carta rogatória obedecerá, quanto à admissibilidade e ao modo de cumprimento, ao disposto em tratado. Na falta deste, será remetida à autoridade judiciária estrangeira por via diplomática, devidamente traduzida para a língua do país onde deverá ser praticado o ato (art. 210 CPC). Ver arts. 202, 203 e 338 CPC. A partir da Lei n. 11.419/2006, permite-se também que a rogatória seja expedida por meio eletrônico (meio preferido). ATENÇÃO ( os arts. 205 a 208 CPC regulam a possibilidade de que, em caso de urgência, a carta de ordem e a carta precatória sejam transmitidas por telegrama, radiograma ou telefone, possibilidade que não existe para a rogatória. Em vista do princípio da pluralidade dos juízos sucessórios (art. 89, II, CPC) o STJ entende que não é possível a emissão de carta rogatória com o objetivo de obter informações a respeito de bens localizados no exterior. O objeto da rogatória deve ser lícito à luz da legislação brasileira. Suspensão do processo ( ver arts. 338, caput, e, 265, IV, b, ambos do CPC. Contagem do prazo ( a partir da data da juntada da carta aos autos, devidamente cumprida (art. 241, IV, CPC). Rogatórias não cumpridas ou concedidas sem efeito suspensivo ( poderão ser juntadas aos autos do processo até julgamento final (art. 338, parágrafo único, CPC). Rogatórias passivas A LICC (art. 12, § 2.°) determina que “a autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur do STJ (art. 105, I, “i”, CF) e segundo a forma estabelecida pela lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências”. ATENÇÃO ( a EC/45 modificou a competência para conceder o exequatur – do STF para STJ à luz da supremacia constitucional, toda norma infraconstitucional sobre rogatórias que mencione o STF deve ser entendida como aludindo ao STJ O exame da rogatória configura mero juízo de delibação, ou seja, de apreciação das condições de sua execução, não devendo o STJ analisar nem o mérito nem as razões em que se fundou a decisão da justiça estrangeira (configuraria intervenção em assuntos internos do Estado rogante e violação de sua soberania) A defesa só poderá versar sobre a autenticidade dos documentos, a inteligência da decisão e a observância dos requisitos legais e da Resolução n. 9 do STJ. O STJ não concederá o exequatur à carta rogatória que ofenda a soberania nacional ou a ordem pública (art. 17 LICC e art. 6 da Resolução n. 9 STJ). ATENÇÃO ( a rogatória pode ser cumprida quando a competência do judiciário brasileira for relativa ou concorrente, não configurando atentado contra a soberania nacional e a ordem pública a simples alegação de que a demanda deveria ter sido proposta no Brasil. Ademais, a recusa à jurisdição estrangeira, que deve ser certificada no ato de citação, não impede o exequatur. Dívida de jogo contraída e exigida em Estado estrangeiro ( não ofende a ordem pública a concessão de exequatur para citar alguém a se defender, uma vez que lá (no Estado extrangeiro) tais pretensões são lícitas. Não serão cumpridas as rogatórias que impliquem em ato executório (arresto, seqüestro, penhora, transferência de títulos ou de bens em virtude de partilha ou de outros motivos) ou que dependem da homologação da sentença que os determina ATENÇÃO ( Atos como interrogatórios não são considerados executórios. Procedimento ( vide Resolução n. 9 do STJ. Regime das provas Normalmente, a produção de provas no exterior é objeto de rogatórias. Entretanto, para facilitar a cooperação na área, há também tratados específicos, como a Convenção Interamericana sobre obtenção de provas no exterior, de 1956. O Brasil, porém, ainda não é parte de nenhum tratado específico relativo à produção de provas no exterior, salvo o Código Bustamante, que trata do tema entre os arts. 398 e 407. Na doutrina, há uma preocupação em distinguir o regime de provas quando a questão pertencer ao Direito material e quando for parte do Direito processual. Em regra, quando o problema for de direito material, aplicar-se-á a lex causae, ou seja, a norma aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional, que pode ser nacional ou estrangeira. Nesse sentido, será a lex causae quedeterminará os fatos que dependem de prova, bem como o ônus da prova. Quando a matéria recair no direito processual, é sempre aplicável a lex fori, que regulará, portanto, os meios de prova admitidos por lei e a sua força probante, a forma de produção das provas, a circunstância de a produção das provas ser determinada pelo juiz ou a pedido da parte, quando um fato é considerado como provado ou incontroverso no processo e como o juiz apreciará a prova produzida. De resto a doutrina qualifica o regime das provas como parte do processo civil. Vide o art. 13 LICC e a Súmula 259 STF. Homologação de Sentença Estrangeira Noções Gerais Cada Estado exerce os atributos inerentes à soberania apenas sobre pessoas, bens e relações jurídicas que se encontram em seu território e sobre determinados espaços exteriores a seu âmbito territorial, mas que são alcançados por sua jurisdição. Excepcionalmente, é possível que uma decisão judicial gere efeitos em outros Estados. A homologação da sentença estrangeira é o ato que permite que uma decisão judicial proferida em um Estado possa ser executada no território de outro ente estatal. É, portanto, o instituto que viabiliza a eficácia jurídica de um provimento jurisdicional estrangeiro em outro Estado. É também conhecido como reconhecimento, ratificação ou execução de sentença estrangeira. Homologar a sentença estrangeira é torná-la semelhante (em seus efeitos) a uma sentença aqui proferida e por meio dela, a sentença estrangeira passa a estar apta a gerar efeitos no país que a homologou. O fundamento da possibilidade de eficácia de uma sentença estrangeira em outro Estado é o objeto de debate na doutrina. Dentre as teorias existentes temos: a) comitas gentium (cortesia internacional); b) comunidade de direitos, de Savigny; c) direitos adquiridos; d) ideal de justiça e o espírito de solidariedade e de interdependência dos povos. Com a possibilidade de homologação das sentenças estrangeira facilitam-se as relações internacionais. Nesse sentido conclui-se que toda circulação de pessoas ficaria paralisada se os Estados não reconhecessem mutuamente os atos de estado civil ditados em outro Estado ou se negassem sistematicamente toda eficácia às decisões estrangeiras em matéria de estado de pessoas. Entretanto a homologação não é automática e depende essencialmente do cumprimento de exigências estabelecidas pelo ordenamento jurídico do Estado ao qual é solicitada a homologação (nenhum Estado está obrigado a recohecer no seu território uma sentença proferida por juiz ou tribunal estrangeiro). Não havendo tratados regulando a matéria, celebrados entre o ente estatal de origem da sentença e o Estado onde deva ser homologada, aplica-se somente o Direito interno deste último. Entretanto, havendo tratado, e, entrando em conflito as disposições deste, mais rígidas, e as normas internas, entende a doutrina de DIPR que devam ser aplicadas as normas que facilitem a homologação. Critérios vinculados a métodos (ou sistemas) doutrinários: 1) revisão do mérito da sentença – deve haver novo processo judicial no Estado homologante, como se não existisse sentença estrangeira anterior a homologar, e, somente após o julgamento do processo nacional, e dependendo de seu resultado, poderá a decisão estrangeira ser homolgada; 2) revisão parcial de mérito – a homologação depende da verificação da boa ou má aplicação da lei do Estado onde a sentença estrangeira gerará efeitos; 3) reciprocidade diplomática – a homologação é fundamentada em tratados que envolvam o Estado de origem da sentença e aquele onde a decisão judicial deverá surtir efeitos, sem os quais não será possível; 4) reciprocidade de fato – a homologação só pode ocorrer quando o Estado de origem da sentença também homologa sentenças estrangeiras; 5) delibação – não se entra no mérito da decisão a ser homologada, examinando-se apenas certos pressupostos formais. É o sistema adotado no Brasil. Caberá ao STJ verificar simplesmente se a sentença estrangeira se coaduna com os princípios básicos do ordenamento brasileiro, não se detendo no exame de seu mérito, salvo para demonstração de eventual afronta à ordem pública, à soberania nacional e aos bons costumes. ATENÇÃO ( Uma sentença estrangeira apenas pode ter os efeitos jurídicos dentro do território nacional que lhe concede o país de origem. Mas esses efeitos jurídicos jamais podem ir além daqueles que um país admite para as sentenças proferidas pelos juízes com base na lex fori. Dessa forma, a sentença estrangeira, após o seu reconhecimento, estará, no máximo, apta a produzir os mesmos efeitos jurídicos de uma sentença nacional A homologação da sentença estrangeira no Brasil A homologação dependerá da apreciação judicial e o regramento a respeito encontra-se divido pelos seguintes diplomas legais: a) CF, arts. 105, I, “i”, e, 109, X; b) LICC, arts. 15 a 17l; c) CPC, arts. 483 e 484; d) Lei n. 9.307/96, arts. 34 a 40; e) Resolução n. 9 do STJ, que regula temporariamente a apreciação da matéria no âmbito daquela Corte até que sejam aprovadas disposições regimentais próprias; e, f) tratados Competência O órgão competente para homologar sentença estrangeira é o STJ (Superior Tribunal de Justiça), nos termos do art. 105, I, i, CF (EC 45/2004). ATENÇÃO ( até 2004 a competência era do STF (Supremo Tribunal Federal). Caso ainda haja processos de homologação de sentença estrangeira no STF, devem os autos respectivos ser remetidos ao STJ pois as normas constitucionais que alteraram a competência possuem eficácia imediata. A execução de sentença estrangeira homologada pelo STJ é competência dos juízes federais de primeira instância e far-se-á por carta de sentença extraída dos autos da homologação A competência do STJ não impede que o STF continue a conhecer de processos de homologação que envolvam matéria constitucional e que sejam levados a sua apreciação em grau de recurso Condições A primeira condição para a execução de uma sentença estrangeira no Brasil é, portanto, sua homologação pelo STJ. Todas as decisões judiciais estrangeiras (e, ainda, provimentos não judiciais que pela lei brasileira teriam natureza de sentença. Ex.: laudos arbitrais, divórcios decretados por autoridades administrativas em países como a Dinamarca, etc) dependem de homologação para gerar efeitos no Brasil, inclusive, aquelas de natureza cautelar. Entretanto, as decisões interlocutórias e os despachos de mero expediente não são homologáveis (não são sentenças – devem ser cumpridos no Brasil mediante carta rogatória) Ver julgamento do caso SEC 651-FR (STJ. Informativo n. 0407 – período: 14 a 18 de setembro de 2009. Rel. Min. Fernando Gaonçalves, julgada em 16.09.2009) Requisitos para a homologação (art. 15 LICC): a) haver sido proferida por juiz competente, b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo STJ ATENÇÃO ( A Resolução n. 9 STJ acrescenta que a sentença estrangeira também deve estar autenticada pela autoridade consular brasileira e acompanhada de tradução por tradutor oficial ou juramentado no Brasil A falta de assinatura da autoridade competente na decisão homologanda não necessariamente é óbice para a homologação, desde que a autenticidade da decisão esteja comprovada por outros meios permitidos em Direito Para homologação de sentença proferida em processo que tramitou contra pessoa residente no Brasil – a citação tem que ser via carta rogatória Súmula 420 STF exige prova do trânsito em julgado. Entretanto, já há decisões do STJ que dispensam esse requisito. Não serão passíveis de homologação sentenças relativas a imóveis situados no Brasil, por força do art. 89, I, CPC. Tampouco se homologam sentenças relativas a inventário e partilhade bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional (art. 89, II, CPC) Exceção – permite a homologação quando a decisão disponha acerca de bem a respeito do qual tenha havido acordo entre as partes e que somente ratifica o que restou pactuado. As sentenças de divórcio devem ser homologadas (jurisprudência e doutrina) O STF (quando era o tribunal competente) decidiu que não é homologável, a título de sentença estrangeira, a formalização em consulado estrangeiro, no Brasil, de divórcio consensual de cônjuges estrangeiros, domiciliados no país, visto que a competência para decretar o divórcio de estrangeiros domiciliados no Brasil é das autoridades brasileiras. Vide Súmula 381 STF. O Art. 6.◦, § 6.◦, da LICC encontra-se derrogado pelo art. 226 CF (não se exige mais prazo algum). A sentença estrangeira pode ser apenas parcialmente homologada, nos termos da Resolução n. 9 do STJ. Vide art. 90 CPC – ação conexa. Entretanto, tão logo ocorra homologação de decisão forasteira, a lide na justiça nacional deverá ser extinta, porque passa a haver coisa julgada. Uma vez homologada, a sentença estrangeira é considera título executivo judicial (art. 475-N, VI, CPC). Processo As condições da ação de homologação, como matéria de natureza processual, obedecem à lex fori, ou seja, à norma brasileira. A competência para homologa é do próprio presidente do STJ. Vide art. 3.◦ da Resolução n. 9 do STJ (sobre como é feito o requerimento). Admite-se tutela de urgência nos procedimentos de homologação de sentença estrangeira (art. 4.◦, § 3.◦, da Resolução n.9 do STJ). A defesa tem 15 dias para contestar (apenas sobre a autenticidade dos documentos – método delibação e proibição do exame do mérito da causa). MP tem 10 dias para impugnar a homologação. Havendo contestação, o processo será julgado pela Corte Especial. Réu citado por rogatória, mas não apresenta contestação – nomeaia-se curador especial para velar por seus interesses (curador não faz jus a honorários advocatícios). Recurso contra as decisões do Presidente sobre a homologação – Agravo Regimental. O indeferimento, não impede que a parte interessada o renove. STF admite recurso extraordinário contra homologação de sentença estrangeira quando existe interpretação de preceito constitucional em debate (art. 102, III, CF). A homologação de sentenças penais para efeitos civis Em regra, só se homologam sentenças cíveis, não se podendo homologar no Brasil uma sentença penal para fins propriamente penais. Entretanto, os arts. 787 a 790 do CPP regulam o instituto da homologação da sentença penal para surtir efeitos civis. A homologação nos tratados O objetivo principal é harmonizar a regulamentação quanto ao tema entre um certo número de Estados, com vista a impedir que marcos legais muito diferentes na matéria acabam por criar entraves às relações internacionais. Alguns tratados sobre o assunto: Código Bustamante (entre os arts. 423 e 433); Convenção sobre o reconhecimento e a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, de 1958 (convenção de Nova Iorque); Convenção interamericana sobre a eficácia territorial das sentenças e laudos arbitrais estrangeiros, de 1979 (convenção de Montevidéu); o Protocolo de las leñas sobre cooperação e assistência jurisdicional em matéria civil, comercial, trabalhista e administrativa do Mercosul, de 1992; e tratados bilaterais com Estados como Argentina, Espanha, Itália e Uruguai. Sentenças proferidas por tribunais internacionais As cortes internacionais são estabelecidas pelos próprios Estados, por meio de tratados, para decidir sobre temas de interesse comum, com base no Direito Internacional, não estando vinculadas a nenhuma soberania em particular (como são os tribunais nacionais) e tendo jurisdição sobre os próprios entes estatais que os conceberam, os quais, ao criar ou decidir participar nessas entidades, abrem mão de parte de seu poder soberano, permitindo a tais órgãos decidir sobre questões que os envolvam. Exemplos de Tribunais internacionais: Corte Internacional de Justiça (CIJ), Tribunal Penal Internacional (TPI) e a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Destarte, as decisões dos tribunais internacionais não necessitam de homologação (decorre da própria eficácia do Direito Internacional Público). A Arbitragem no DIPR Noções Gerais Ressalta-se que não só as pessoas naturais e jurídicas podem tomar parte em relações privadas com conexão internacional, mas também os Estados e as organizações internacionais, os quais atuam como se entes privados fossem em inúmeras situações. A arbitragem é meio jurídico de solução de conflitos, pelo que as decisões dos árbitros devem ser fundadas em norma de Direito ou na equidade, a qual, cabe ressaltar, também é fenômeno de caráter jurídico. Finalidade – desafogar o judiciário (muito utilizado no campo do comércio internacional). Aplica-se, em regra, em conflitos que envolvam direitos disponíveis. A arbitragem é regulada, em princípio, por normas de Direito interno. Entretanto, a importância que o mecanismo vem alcançando tem levado os Estados a estabelecer regramentos uniformes na matéria, o que, ao evitar a coexistência de regramentos díspares quanto ao tema, facilite e confira estabilidade aos relacionamentos externos (mediante Tratados). A decisão de submeter uma controvérsia à arbitragem é normalmente feita pelas partes em uma relação jurídica por meio da chamada cláusula compromissória (constante de contrato ou documento à parte). Entretanto, nada impede que as partes submetam um conflito à arbitragem depois de seu aparecimento, por intermédio de um compromisso arbitral. Cláusula arbitral – na prática tanto a cláusula compromissória como o compromisso arbitral podem ser também chamados de cláusula arbitral. Princípios: - Autonomia da vontade – é normalmente escolhida pelas partes - Boa-fé – as partes não devem dificultar seu desenvolvimento nem negar força vinculante ao laudo arbitral e deixar de cumpri-lo - Devido processo legal – o processo arbitral guia-se pelas regras referentes ao contraditório e à ampla defesa - Imparcialidade do árbitro – não deve ter interesse pessoal na solução de um conflito nem favorecer qualquer das partes - Livre convencimento do árbitro e motivação das decisões – aprecia livremente as alegações e provas fornecidas no processo, mas deve fundamentar suas deliberações - Autonomia da cláusula compromissória – nulidades relativas ao contrato não afetam o compromisso arbitral, desde que em cláusulas independentes - Competência – o árbitro tem poderes para decidir acerca da existência, validade e eficácia da cláusula de arbitragem O órgão julgador deve ser formado por um ou mais árbitros, em número ímpar. Espécie: a) tribunal arbitra ad hoc – os árbitros são escolhidos exclusivamente para conhecer de determinada controvérsia, para um caso específico; b) tribunal arbitrais ou câmaras de comércio – instituição permanente que conte com listas de árbitros colocados à disposição dos interessados. Ex.: AAA – American Arbitration Association; a ICC - Câmara Internacional de Comércio; LCIA - a Corte Internacional Arbitral de Londre; CIAC - a Comissão Interamericana de Arbitragem Comercial. PROCEDIMENTO - o processo pode iniciar-se e prosseguir mesmo com a revelia de uma das partes, devendo terminar em seis meses ou no prazo estabelecido pelas partes (arts. 22, § 3.°, e 23 da Lei 9.307/96). As partes devem definir se o(s) árbitro(s) decidirá com base em norma jurídica ou na equidade (art. 1) e, nesse sentido, as partes podem ainda escolher, livremente (desde que não viole os bons costumes e à ordem pública), as regras jurídicas nacionais que serão aplicadas na arbitragem (art. 2). As decisões dos árbitros são materializadas em laudos ou sentenças arbitrais, que têm o mesmo efeito cogente de uma sentença judicial e que, no Brasil, são considerados títuloexecutivo (art. 3). A escolha da arbitragem para a solução dos conflitos automaticamente exclui a possibilidade de apreciação do judiciário (arts. 267, VII, CPC e 18 da Lei 9.307/96). Assim, não cabe recurso do laudo ou da sentença arbitral nem a qualquer órgão jurisdicional nem a outro órgão arbitral, salvo no caso de violação das regras estabelecidas no compromisso arbitral (art. 32 e 33 da Lei arbitral), quando violar a ordem pública e os bons costumes ou quando a arbitragem examinar direitos indispensáveis, caso em que o procedimento arbitral poderá ser inclusive suspenso para manifestação judicial. A homologação de laudos arbitrais estrangeiros no Brasil É regulada, em linhas gerais, pelas mesmas normas relativas à homologação de sentenças judiciais estrangeiras, constantes da CF, do CPC (arts. 483 e 484), da LICC (art. 17) e da Resolução n. 9 do STJ, e, ainda, também por certas particularidades, reguladas pelos tratados internacionais aplicáveis e pela Lei 9.307/96 (arts. 34 a 40), ou só por esta, na ausência de tratados. Direito de Família e DIPR O casamento no DIRP Não é incomum que vínculos matrimoniais, bem como as relações daí decorrentes, tenham conexão internacional. Ex.: ocorre quando nubentes têm nacionalidades diferentes ou domicílios em Estados diversos; quando contraem matrimônio em um país e se estabelecem em outro; quando possuem bens em Estados diversos ou quando, dentro de uma obrigação alimentar, alimentante e alimentado se encontram em países distintos. Sistemas para a regulação dos conflitos de leis no espaço referentes ao casamento: a) Sintético (um só critério governa todas as relações de família, como o domicílio ou a nacionalidade); b) Analítico ou plural (princípios diferentes orientam a solução das diferentes questões do casamento. É o critério majoritário e o adotado pelo Brasil) A celebração do casamento de estrangeiros no Brasil e de brasileiros no exterior O casamento celebrado em um Estado é em regra regulado pelas leis locais (lex fori). A LICC dispõe que o casamento realizado no Brasil é regulado pela Lei Brasileiro quanto aos impedimentos dirimentes (arts.1521, I a VII, e, art. 1523, I a IV, CC) e às formalidades da celebração (art. 1525 a 1542, CC), ainda que os dois nubentes, ou apenas um deles, sejam estrangeiros (art. 7.°, § 1. .°). Entretanto, a capacidade para casar é regida pela norma do Estado do domicílio do nubente, visto que é a lei do país em que for domiciliada a pessoa que determina as regras sobre sua capacidade (art. 7.°, caput). A LICC faculta ao casal formado por estrangeiros da mesma nacionalidade o direito de contraírem matrimônio perante as autoridades diplomáticas ou consulares de seu Estado de origem (art. 7.°, § 2. °) ( Casamento consular. ATENÇÃO ( o art. 7.°, § 2. ° veda o casamento consular de um casal formado por estrangeiros de nacionalidades diferentes ou de um estrangeiro que contraia núpcias com brasileiro(a) Casais de brasileiros que vivam no exterior poderão contrair núpcias tanto perante as autoridades do Estado onde se encontram como frente às autoridades consulares ou diplomáticas brasileiras (art. 1.544 CC e art. 18 LICC). Brasileiros que não vivem no exterior e queiram se casar em outro país – apenas perante as autoridades locais. Casamento consular ( apensas os cônsules de carreira podem celebrar casamento. Os cônsules honorários não podem. O casamento consular não deve se realizar se a lei do Estado, onde se localiza a repartição não o permitir. O casamento realizado no exterior produz efeitos no Brasil, independentemente de qualquer registro em nosso país, impedindo outro matrimônio. Só não será reconhecido no Brasil se for contrário à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes, por exemplo, casamento poligâmico (art. 17 LICC). Necessidade de registro – aplica-se apenas aos casamentos realizados no exterior em que apenas um ou ambos os cônjuges sejam brasileiros e que sejam celebrados perante autoridades estrangeiras ou diplomáticas e consulares brasileiras, e, quando o(s) brasileiro(s) vier(em) morar no Brasil. O STF permite o registro no Brasil do casamento celebrado no exterior de estrangeiros que posteriormente se naturalizam brasileiros, para possibilitar a eventual averbação de sentença homologatória de separação ou de divórcio consensual. A finalidade do registro é a de indicar claramente o estado civil das pessoas, a bem da segurança jurídica, e a de facilitar a prova do casamento, evitando trâmites custosos sempre que for necessário comprovar o estado civil. A prova do casamento celebrado no exterior é feita de acordo com a lei do Estado onde o matrimônio foi contraído se perante as autoridades locais ou de acordo com a lei brasileira, no caso do casamento consular (art.7.° LICC e art. 32 da Lei 6.015). A constância e o fim do casamento no DIPR A regra geral para regulamentação do casamento no Brasil é a do domicílio conjugal (art.7.° LICC) – lex domicilii. A lei do lugar da celebração do ato regula as questões relativas à forma e à substância do casamento (art.7.°, § 1.° LICC) – lex locus regit actum. ATENÇÃO ( para os casos de invalidade do matrimônio em que os nubentes tenham domicílio diverso, o fato será regido pela lei do primeiro domicílio conjugal (art. 7.°, § 3.° LICC). a capacidade para casar é regida pela lei do Estado onde a pessoa for domiciliada (art. 7, caput, LICC) O regime de bens (legal ou convencional) é regido pela lei do Estado em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal (art. 7.°, § 4.°, LICC). Ressalta-se que apenas a autoridade judiciária brasileira pode conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil (art. 12, § 1.°, LICC). O regime de bens pode ser alterado quando da naturalização do estrangeiro (art. 7.°, § 5.°, LICC). A separação judicial e medidas correlatas, como a separação de corpos, seguem a lex domicilii (art. 7.°, caput, LICC). No tocante ao divórcio há controvérsias: a) as causas de divórcio serão regidas pela lex fori, ou seja, pela lei do lugar onde for proposta a ação – Dell’Olmo; b) o reconhecimento do divórcio no Estado dos cônjuges ficará na dependência da lei local – Edgar Amorim; c) o judiciário brasileiro é incompetente para dissolver sociedade conjugal estabelecida no exterior, ainda que os cônjuges tenham fixado seu domicílio no Brasil – Misael Montenegro Filho; d) o judiciário brasileiro é competente, no alternativa anterior, visto que a relação do casal pode já não mais interessar ao ordenamento do Estado onde contraíram matrimônio há muito tempo, além do que pode configurar violação dos princípios constitucionais que franqueiam o acesso à Justiça. Em todo caso, o juiz estrangeiro é incompetente para decreta o divórcio perante as leis brasileiras, ainda que um dos cônjuges tenha a nacionalidade do Estado do magistrado, quando o casamento foi realizado no Brasil, estando o casal aqui domiciliado desde antes da união e não tendo havido eleição de foro estrangeiro com a concordância de ambos. A súmula 381 do STF – não se homologa sentença de divórcio obtida, por procuração, em país de que os cônjuges não eram nacionais. A tutela e a curatela regem-se pela lei do domicílio do tutor ou curador (art. 7.°, § 7.°, LICC). A adoção por estrangeiros tem regulamentação variável. No caso, a capacidade do adotante estrangeiro e do adotado são reguladas pela do país onde forem domiciliados (art. 7.°, caput, LICC). A forma do ato é regida pela lei do lugar onde é praticado (lócus regit actum), e, os efeitos da adoção são regulados pela lei do Estado do adotante. A prestação transnacional de alimentos A eventual necessidade de solicitar ou de executar obrigações de caráter alimentar no exterior pode oferecer dificuldades legais e práticas significativas, impondo obstáculos de monta àqueles que dependem desses recursos para assegurar sua sobrevivência em condições de dignidade. Com isso, foramcelebrados tratados que visam a facilitar a cobrança e adimplemento de obrigações alimentares, quando alimentante e alimentando vivem em países diferentes. Convenção de Nova Iorque sobre cobrança de alimentos no estrangeiro A convenção (celebrada em 1956 e ratificada no Brasil pelo Decreto 56.826/65) guia-se pelo princípio da complementariedade, pelo que os instrumentos jurídicos que prevê apenas completarão, sem substituir, outros meios existentes no Direito Internacional ou interno para a cobrança de alimentos em geral. Rege-se pela reciprocidade, pelo qual um Estado só poderá invocar as disposições desse tratado contra outro na medida em que este também seja parte da convenção. Para a consecução do objetivo da convenção, cada Estado deverá indicar as chamadas Autoridades Remetentes (encaminha os pedidos de alimentos feitos em um Estado) e Instituições Intermediárias (recebe os pedidos oriundos de outro Estado). No Brasil, a Procuradoria Geral da República faz o papel de autoridade remetente e instituição intermediária, cabendo à Justiça Federal da Capital do Estado em que reside o devedor o exame das ações oriundas do exterior (art. 26 da Lei 5.478/68), exceto às de homologação de sentença (competência do STJ). Para atuar de maneira mais dinâmica, tais autoridades e instituições intermediárias poderão estabelecer contato direto entre si, independentemente do recurso às vias diplomáticas. A convenção de Nova Iorque aplica-se à homologação de uma sentença estrangeira referente a alimentos ou a sua execução ou, ainda, à abertura de processo judicial que vise a determinar a obrigação do pagamento de pensão alimentícia. Caso o Estado onde se encontre o demandado não seja parte da convenção, o pedido deverá ser feito por carta rogatória, como em qualquer procedimento judicial. Convenção interamericana sobre obrigação alimentar – convenção de Montevidéu Foi firmada em 1989 e ratificada pelo Decreto n. 2.428/97. Visa a determinar o direito aplicável à obrigação alimentar, bem como à competência e à cooperação jurídica internacional quando credor e devedor de alimentos tiverem domicílio ou residência habitual em Estados diferentes. Aplica-se às obrigações alimentares para menores e às derivadas das relações matrimoniais entre cônjuges ou ex-cônjuges, podendo os Estados, porém excluir estes últimos de seu escopo ou declarar que a convenção aplicar-se-á também a obrigações alimentares em favor de outros credores, o que não foi o caso do Brasil. ATENÇÃO ( a convenção define como menores os indivíduos menores de 18 anos ou que, após essa idade, continuem recebendo alimentos. A obrigação alimentar e as qualidades de credor e de devedor de alimentos serão reguladas pela ordem jurídica que, a critério da autoridade competente, for mais favorável ao credor, podendo ser o Direito do Estado de domicílio ou residência habitual do credor ou até mesmo a ordem jurídica do Estado do devedor. Em todo caso, a fixação dos alimentos obedecerá ao binômio necessidade/possibilidade. No Brasil, a jurisprudência não tem dispensado o requisito da homologação de sentenças estrangeiras relativas à prestação de alimentos, não obstante a óbvia conexão imediata da prestação de alimentos com a dignidade humana, que poderia, em tese, implicar a possibilidade de um processo mais célere de sua execução da decisão. PORTELA, Paulo Henrique Gonçalves. Direito Internacional Público e Privado, Editora PODIVM, 2.ª ed., 2010.