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1 Universidade Estácio de Sá Polo: Parangaba Curso: Direito Disciplina: Direito Penal IV Docente: Antônio Augusto Discente: Rubens Melo da Silva Matrícula: 2016.01.66.887-2 Caso Concreto Semana 7 (Lei de Drogas II) Aberlado Doidão foi preso em flagrante delito ao transportar na mala de seu carro 18 petecas de cocaína, 100 pedras de crack, e 622,86 g de maconha, balança de precisão e a quantia de R$ 1.320,00 em notas de 20 e 50 reais. Dos fatos restou denunciado e condenado pela conduta prevista no art. 33, caput, da lei n. 11.343/2006 à pena de reclusão a ser cumprida inicialmente em regime fechado. Inconformado com a decisão interpôs recurso de apelação e, em suas razões, pugnou pela desclassificação para a conduta prevista no § 4º do citado artigo, bem como a alteração para o regime inicial semiaberto de cumprimento, haja vista sua condenação ser inferior a 8 anos. Ante o exposto, responda de forma objetiva e fundamentada, de acordo com os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais dominantes se a defesa deve prosperar. Não. Não é possível porque se encontra, perfeitamente, configurado o crime de Tráfico Privilegiado (art. 33, § 4º) por conta das circunstâncias na qual ocorreu o delito. Inicialmente devemos analisar a condição do elemento subjetivo presente na conduta no art. 33, caput, segundo Gonçalves (2018, p. 91): “Todas as figuras relacionadas ao tráfico de entorpecentes são dolosas”. Pressupõe, também, prova de que a intenção do agente é entrega da droga a outrem, a título gratuito ou oneroso. Essa prova pode ser feita pela quantidade do entorpecente, pela forma de acondicionamento (em várias porções individuais prontas para a entrega ao consumo alheio), pela variedade da droga (o mero usuário não traz consigo diversos tipos de drogas), 2 pelo comportamento do acusado (parado em via pública, aguardando compradores), por interceptações telefônicas, pela apreensão de listas de clientes etc. É evidente que, quando o sujeito é flagrado durante a própria venda, a questão é muito mais facilmente solucionada no âmbito probatório.” (Grifo nosso). Quando confrontamos com realidades dos fatos probatórios encontramos que: a) o agente delitivo encontrava-se com produtos entorpecente fracionado, pronto para venda; b) existiam diferentes tipos de drogas em seu poder; c) presença de balança de precisão e, por fim, d) valores monetários também fracionados. Vale ressaltar que no ato policial desenvolvido foi identificado que agente criminoso “transportava”. Com isso, seguimos posicionamento apresentado por Marcão (2015, p. 95), sobre tipo objetivo presente no art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006: “É possível praticar o crime de tráfico, consoante o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, mediante a realização de um dos 18 (dezoito) verbos descritos na norma penal incriminadora, quais sejam: 1. Importar; 2. Exportar; 3. Remeter; 4. Preparar; 5. Produzir; 6. Fabricar; 7. adquirir; 8. Vender; 9. Expor à venda; 10. Oferecer; 11. Ter em depósito; 12. Transportar; 13. Trazer consigo; 14. Guardar; 15. Prescrever; 16. Ministrar; 17. Entregar a consumo; ou, 18. Fornecer, ainda que gratuitamente”. (Grifo nosso) Portanto, ressalta-se que, conforme saliente Marcão (idem, idem): “Em qualquer das modalidades típicas previstas é necessário observar o elemento normativo do tipo, pois a configuração do ilícito exige, em complemento, que o agente esteja agindo “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” A caracterização do transporte é bem definida pro Gonçalves (2018, p. 90), quando afirma: “Transportar significa conduzir de um local para outro em um meio de transporte e, assim, difere de conduta “remeter” porque, nesta, não há utilização 3 de meio de transporte viário. Enviar droga por correio, portanto, constitui “remessa”, exceto se for entre dois países, quando consistirá em “importação” ou “exportação”. Por sua vez, o motorista de um caminhão que leva a droga de Campo Grande Para São Paulo está “transportando” a mercadoria entorpecente”. No aspecto jurisprudencial destacamos o seguinte entendimento: “Para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente. O tipo penal descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não faz nenhuma exigência no sentido de que, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, seja necessária a demonstração de dolo específico, notadamente quanto ao fim de comercialização do entorpecente” (STJ, REsp 1.361.484/MG, 6 ª T. rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 10-6-2014, DJe de 13- 6-2014). Além disso, refutamos a tese argumentativa apresentada pela defesa no tocante ao tráfico privilegiado por não estar presente nenhum dos elementos legais exigidos no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, a saber: “Art. 33, § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1 deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Estando presentes elementos que comprovem tráfico ilítico descrito no caput do art. 33, afasta-se a condição de tráfico privilegiado. Colaborando com essa interpretação recorremos ao ensinamento doutrinário de Gonçalves (2018, p. 99), que assim orienta: “Saliente-se que a dedicação rotineira ao tráfico pode ser comprovada por diversas formas, como, por exemplo, pela confissão do réu, pela existência de interceptação telefônica demonstrando venda a inúmeros usuários, pela apreensão, com o acusado, de listas com nomes de clientes, pela quantidade elevada de drogas etc.” 4 Conforme apresentando em nossa argumentação acima e comprovado mediante conteúdo probatório descrito nos autos do processo, requer que sejam aplicadas as medidas legais cabíveis para efetividade ao combate a esse crime que destrói nossa sociedade dia após dia, ceifando vidas, aniquilando sonhos, sufocando a esperança de pais e mães que veem seus filhos sendo cooptados com criminosos como esse acusado. Referência bibliográfica: GONÇALVES, Victor Eduardo Rio. Legislação penal especial esquematizado. 4. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: anotada e interpretada. 10 ed. São Paulo, Saraiva, 2015. VADE MECUM RT. 14 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2017.
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