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A TIPICIDADE DOS ILÍCITOS E SANÇÕES DISCIPLINARES Pedro Gustavo da Silva*. Prof.ª Me.Sonia de Oliveira - Mestre em Direi- to na PUC/PR. Especialista em Direito Crimi- nal pela Unicuritiba. Especialista em Direito do Trabalho pelo Centro Universitário UNIN- TER. Graduada em Direito pela PUC -PR. Advogada atuante nas áreas trabalhista e cível. Professora Orientadora de TCC no Centro Universitário UNINTER RESUMO A presente monografia tem por objetivo o estudo do princípio da tipicidade, corolário dos princípios da legalidade e da segurança jurídica, e sua aplicação no Direito Administrativo Disciplinar, mais especificamente no que se refere aos ilícitos e sanções disciplinares, em tese, cometidos por servidores públicos. Embora parte da doutrina tenha entendimento que vige no Direito Administrativo o princípio da atipicidade, serão levantadas algumas discussões, tais como, se poderia a Administração Pública no exercício do ius puniendi, ter ampla margem de liberdade para capitular transgressões e aplicar as respectivar sanções disciplinares em Processo Administrativo Disciplinar. Além disso, será explanado também, quais os demais princípios constitucionais, geralmente atribuídos aos Direito Penal, poderiam ser utilizados em âmbito disciplinar, para garantia de Processo Administrativo Disciplinar justo e correto. Ao final serão elucidados quais os reflexos no Processo Administrativo Disciplinar, da inobservância do princípio da tipicidade pela Administração Pública. Palavras-chave: princípio da tipicidade – ilícito - sanção – Direito Administrativo Disciplinar - princípios constitucionais - servidores públicos - Administração Pública. ABSTRACT This thesis aims to study the principle of typicality, a corollary to the principles of legality and legal certainty, and its application in Administrative Law, specifically with regard to the criminal and disciplinary sanctions, in theory, committed by public servants. Although the doctrine has an understanding that prevails in the administrative law the principle of no typicality, will be raised some discussions, such as could be the Public Administration in the use of the ius puniendi, have full freedom to capitulate transgressions and apply the respective disciplinary action in administrative disciplinary proceedings. In addition, also be explained, what other constitutional principles, usually assigned to the criminal law could be used in disciplinary framework, to ensure administrative disciplinary proceedings fair and correct. The end will be elucidated in which the reflexes administrative disciplinary proceedings, the failure of the principle of typicality for Public Administration. Keywords: principle of typicality - unlawful - penalty - Administrative Law - constitutional principles - public servants - Public Administration. 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho científico tem por escopo, o estudo princípio da tipicidade, coro- lário dos princípios constitucionais da legalidade e da segurança jurídica, e sua vinculação aos ilícitos e sanções disciplinares. O princípio da tipicidade, prima facie é atribuído ao ramo do Direito Penal, porém pretende-se demonstrar a sua aplicabilidade em sede de Direito Administrativo Disciplinar, no que diz respeito ao enquadramento legal dos ilícitos disciplinares e as respectivas sanções decorrentes destes, quando do exercício do ius puniendi Estatal. A escolha do tema se assenta na questão de quais são os limites da discricionariedade da Administração Pública quando da aplicação do Poder Punitivo na esfera administrativo- disciplinar? No campo do Direito Administrativo Sancionador, o Princípio da Segurança Jurídica dá origem ao princípio da tipicidade. Esse princípio exige que a conduta proibida esteja des- crita de modo claro e preciso na norma jurídica, assim como exige precisão e clareza na des- crição da sanção a ela correspondente. Sendo assim, na aplicação do ius puniendi pelo Estado, torna-se requisito indispen- sável, que a acusação seja devidamente delineada, através da exposição detalhada do fato a ser analisado, com todas as suas circunstâncias e a sua perfeita subsunção ao tipo legal previs- to no ordenamento jurídico que, em tese, foi violado. Nesse sentido, cabe frisar que o Poder Punitivo Estatal, seja na esfera administrativa ou penal, não deve ser óbice à efetivação dos direitos fundamentais dos cidadãos. Não sendo possível que a aplicação do princípio da supremacia do interesse público acarrete a eliminação dos limites à atividade estatal e ignore os direitos e garantias individuais, sociais, coletivos e difusos. Em um Estado Democrático de Direito, poderia a Administração pública sob pretex- to de aplicação dos princípios do Direito Administrativo, de oportunidade e conveniência, capitular transgressões disciplinares e aplicar sanções, sem a existência de lei formal, tipifi- cando condutas vazias e aplicando as respectivas sanções? Nesse contexto, para melhor apreciação do tema, serão explanados de maneira metó- dica no Capitulo 1, os conceitos de ordenamento jurídico, ilícito e sanção jurídica, e mais es- pecificamente, as peculiaridades dos ilícitos e sanções disciplinares. No capítulo 2, será explanada questão relevante ao tema, que são os princípios cons- titucionais aplicáveis aos ilícitos e sanções disciplinares, elucidando a força normativa deles, em relação à todo ordenamento jurídico, e a obrigatória observância pela Administração Pú- blica na capitulação infrações e imposição de penas disciplinares. Por fim, o capítulo 3, versará sobre o princípio da tipicidade, e sua vinculação em matéria disciplinar, trazendo à baila a posição da doutrina pátria, fazendo-se a apreciação do posicionamento de inúmeros doutrinadores do ramo do direito público, em especial do direito administrativo e constitucional. Além de se ilustrar as peculiaridades e reflexos destes princí- pios sobre o Direito Administrativo Disciplinar. Assim, o estudo proposto tem por objetivo analisar a importância da tipicidade dos ilícitos e sanções administrativas, dentro do Processo Administrativo Disciplinar, destarte os princípios constitucionais inerentes elencados na Carta Magna. Nesse sentido o tema em discussão, é de extrema importância para o estudo acadê- mico, pois analisa a incidência dos direitos e garantias fundamentais aplicáveis, quando da imposição de penalidades pela Administração Pública sobre seus servidores subordinados. 2 DOS ÍLICITOS E SANÇÕES DISCIPLINARES 1.1 ORDENAMENTO JURÍDICO, ILICÍTO E SANÇÃO – CONSIDERAÇÕES INICIAIS O Direito como ordem normativa, é um conjunto de normas que regulam condutas sociais, tendo por objeto a adequação de valores tidos como relevantes pela sociedade. 1 Sob uma perspectiva psicossociológica, a função de qualquer ordem social, se carac- teriza em obter uma determinada conduta por parte daquele que a esta ordem está subordina- do. De modo a fazer com que essa pessoa omita determinadas ações consideradas como soci- almente prejudiciais, e, de modo diverso, alcance determinadas ações consideradas úteis pela coletividade. Esta função é exercida pela reprodução de normas que prescrevem ou proíbem determinadas condutas humanas.2 BOBBIO3 transmite a idéia de ordenamento jurídico como pluralidade normativa (como todo sistema normativo), caracterizado por um conjunto de normas. Essa definição geral de ordenamento, segundo o eminente jurista, pressupõe uma única condição: que na constituição de um ordenamento concorram mais normas (pelos menos duas), e que não haja ordenamento composto de uma norma só. Deste conceito, conclui-se que uma ordem normativa é constituída de uma multipli- cidade normas, sendo por óbvio que não há ordenamento jurídico composto por uma norma singular, e sim por variedade normas que irão compor um ordenamento jurídico. 1 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Coimbra, 1979, p.4. 2 Idem, p.17. 3 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Polis, 1989, p.31. Para KELSEN4 o termo “norma” significa que algo deve ser ou acontecer, especial- mente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. A norma jurídica é um im- perativo, uma prescrição de determinada conduta, acompanhada de atos coercitivos, sendo que as ações humanas que vão de encontro a esses preceitos ou proibições caracterizam o ilí- cito jurídico.5 Um ordenamento jurídico é composto por normas jurídicas, estas se diferenciam de outras espécies normativas, precisamente por estarem ligadas diretamente à uma ordem nor- mativa jurídica. Estando integradas a um ordenamento jurídico pelo fato de terem sido forma- tadas conforme os moldes estabelecidos por aquele. 6 Dessa característica pode-se definir duas categorias de normas jurídicas: as normas de estrutura e normas de conduta. As primeiras têm a função de disciplinar os parâmetros para a produção das próprias normas jurídicas, definindo o procedimento quanto a sua cria- ção, extinção e alteração, assim como, determinando as competências que sejam desempe- nhadas tais atribuições. As normas de conduta, portanto, devem ser originadas em conformi- dade com as normas de estrutura, estabelecendo condutas que as pessoas devem ou não ado- tar, ou seja, os comportamentos desejados ou reprovados pela sociedade.7 Prescrevendo comportamentos de determinado meio social, as normas de conduta fa- zem esse controle através de normas proibitivas, permissivas e de caráter obrigatório. Com isso o Direito pretende adequar as condutas humanas, fazendo com que os indivíduos optem por comportamentos “socialmente úteis” e evitem outros considerados prejudiciais para corpo social. Obviamente que os indivíduos possuem o livre arbítrio para optarem entre a adoção ou não da conduta esperada pelo ordenamento jurídico, sendo assim, as normas jurídicas podem ser violadas.8 4 KELSEN, Hans. Op. cit., p.4. 5 VITTA, Heraldo Garcia. A Sanção no Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003, p.25-26. 6 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Princípios constitucionais de direito administrativo sancio- nador: as sanções administrativas à luz da CF/88. São Paulo: Malheiros, 2007., p.34. 7 Idem, p.35. 8 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. Cit., p.35. Assim, as normas jurídicas não descrevem fatos concretos, mas sim situações em abstrato, a possibilidade de seu descumprimento não deve causar nenhuma perplexidade, de tal modo, o descumprimento não afeta a validade da norma, que continua integrando a ordem normativa, ainda que não seja adotada a conduta por ela estabelecida. A validade da norma jurídica deriva da observância do seu procedimento de criação em consonância com as nor- mas estruturais. Ou seja, a validade da norma não está dependente de sua eficácia.9 Dessa maneira, qualquer ordenamento jurídico tem por objeto, regular as condutas sociais, sendo o que se espera, é que o indivíduo adote a conduta imposta pela norma jurídica, sendo que a inobservância desta, não é desejada pelo Direito. As ordens normativas não teri- am razão de ser, se o desrespeito à norma não gerasse qualquer conseqüência, ficando a sua eficácia dependente da adoção voluntária de seus preceitos pelos indivíduos. Com isso, qual- quer conduta que contrarie o mandamento da norma (ilícitos jurídicos), possui uma prévia conseqüência nos ordenamentos jurídicos, em resposta à sua inobservância, que é a sanção jurídica. 9 Idem, p.34. 1.1.1 Do Ilícito Jurídico O ilícito é uma categoria jurídica, inerente à inúmeros ramos do Direitos, podendo ser classificados em várias modalidades, em conformidade com as peculiaridades da área que esteja sendo abordada. Ele decorre de uma conduta humana comissiva ou omissiva que resul- te na infringência de uma norma legal de determinado ramo do Direito, e que cause desequilí- brio na ordem natural da sociedade e, pelo seu restabelecimento, devendo responder.10 Destarte, o ilícito jurídico é conduta do homem, pois não se pode de modo algum atribuir a ilicitude em fatos da natureza, tais como eventos climáticos ou ações de animais como sendo ilícitos. É imprescindível que a infringência à norma jurídica seja atribuída a um comportamento humano, um indivíduo integrante da coletividade. “Por outro lado, a trans- formação causada à ordem jurídica pelo ilícito exige reparação patrimonial, privativa de liber- dade, ou outra forma prevista legalmente, pelo dano causado”.11 O conceito de ato ilícito é de suma importância para se entender também o conceito de sanção jurídica. O ilícito repercute na esfera do Direito, produzindo efeitos jurídicos não pretendidos pelo agente, mas impostos pelo ordenamento. Em vez de direitos, criam deveres. A primeira das conseqüências que decorre do ato ilícito é o dever de reparar o dano, que hou- ver sido causado. No campo do direito, o ilícito alça-se à altura de categoria jurídica e, como entidade, é revestida de unidade ôntica, diversificada em penal, civil, administrativa, apenas para efeitos de integração, neste ou naquele ramo, evidenciando-se a diferença quantitativa ou de grau, não a diferença qualitativa ou de substância. A diferença fundamental entre os ilícitos reside na aplicação do sistema sancionató- rio, pois o direito penal pode afetar a liberdade da pessoa do infrator, como o direito de ir e vir, enquanto que no âmbito civil irá atingir sua esfera pessoal, sua subjetividade, mas prefe- rencialmente o seu patrimônio. O fato é que o comportamento contrário à norma tipifica uma 10 ARAÚJO, Edmir de Netto. O Ilícito administrativo e seu processo. São Paulo, Ed. Revis- ta dos Tribunais, 1994, p.23. 11 Ibidem. ilicitude. Neste derradeiro, concluí-se que o ilícito civil é transgressão do dever jurídico quer seja legal, quer seja negocial. Na esfera criminal, os ilícitos podem ser definidos como crimes ou contravenções e, ao puni-los, faz-se aplicação de sanções mais graves chamadas de penas. Mas esses mesmos atos, enquanto envolvam a violação de interesses de pessoas singularmente consideradas, per- tencem também ao direito civil. Pelas noções expostas, o ilícito pode aparecer na esfera penal (homicídio), civil (pre- juízos contratuais, danos à propriedade), administrativa (atos danosos, insubordinação, delitos contra Administração), e em outros ramos do direito, porém, restringe-se aqui à questão ad- ministrativa, objeto do presente trabalho. Conseqüentemente, Ilícito é gênero, do qual os ilícitos penal, civil, administrativo, trabalhista, são espécies, conforme se considere a norma transgredida. E, de acordo com a norma disciplinadora, se apuram as responsabilidades, e se determinam e se aplicam as san- ções. 1.1.2 Da Sanção Jurídica Sendo o ilícito a inobservância de um comportamento prescrito por uma norma legal, a sanção é a conseqüência negativa atribuída pelo ordenamento em resposta a essa violação. Ou seja, a sanção é a conseqüência de um ilícito. Esses estão intimamente relacionados, eis que, somente existe ilícito se um indivíduo adota uma conduta à qual o Direito atribui uma sanção, comportamento contrário àquele preceituado pela norma primária. A sanção, por sua vez, somente pode ser aplicada na hipótese de ocorrer um ilícito12. Por conseguinte, sem san- 12 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Princípios constitucionais de direito administrativo sancio- nador: as sanções administrativas à luz da CF/88. São Paulo: Malheiros, 2007, p.37. ção não há ilícito, pois “uma determinada conduta apenas pode ser considerada como prescri- ta na medida em que uma conduta oposta é pressuposto de uma sanção”.13 Sanção é a resposta prevista na norma, devido à possibilidade de descumprimento da conduta nela descrita, fundando-se a sanção em uma exigência da justiça retributiva, na medi- da em que sua aplicação é decorrência (conforme dito anteriormente), pela adoção de um comportamento considerado pelo ordenamento como prejudicial à sociedade. O Direito disciplina o uso da força, e institucionalizando as sanções, pode valer-se da força para impô-las, atribuindo competências a quem poderá usá-la, dentro de limites previa- mente estabelecidos, quando da aplicação de sanções. Importante salientar, é que tal função é privativa do Poder Estatal, tendo este o monopólio do uso da força, podendo utilizar meios de coação para aplicar sanções.14 A utilização da força, através da coação desempenhada pelos entes estatais, é uma ferramenta de execução da sanção que pode ser utilizada ou não, conforme a necessidade, sendo imprescindível que o agente ao qual se inflige a sanção, resista a sua aplicação. Apoiado no que foi exposto, pode-se definir a sanção jurídica como a conseqüência negativa atribuída à inobservância de um comportamento prescrito pela norma jurídica, que deve ser aplicada pelos entes estatais competentes, que se necessário poderão se valer de mei- os coercitivos, conforme disposto no ordenamento jurídico. 1.2 DEFINIÇÃO DE ILÍCITOS E SANÇÕES DISCIPLINARES 1.2.1 Dos Ilícitos Disciplinares O ilícito, conforme foi explanado, é uma categoria jurídica, não exclusiva de uma área especifica do Direito, compreendendo uma ação (comissiva ou omissiva) humana antiju- 13 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Coimbra, 1979, p.49. 14 MUNHOZ DE MELLO, Op. cit., p.40. rídica, culpável, envolvendo responsabilidades e sanções, podendo assumir inúmeras conota- ções, de acordo com o ramo jurídico a ser enfocado. O ilícito administrativo disciplinar, por sua vez, alcança as condutas comissivas ou omissivas que se relacionem à imputação de sanções a agentes administrativos, quando hou- ver infringência de algum dispositivo contido nos estatutos que regulam o regime jurídico de pessoal da entidade à qual o agente está vinculado.15 No Direito Administrativo, o ilícito disciplinar é uma espécie, sendo o ilícito admi- nistrativo seu gênero. Deste modo, eles são classificados de acordo com a natureza da norma violada; sendo, por exemplo, o ilícito tributário considerado ilícito administrativo, porquanto o ordenamento jurídico tenha atribuído à autoridade administrativa a competência para impor a respectiva sanção.16 A ordem normativa pode, ainda que sob o mesmo regime jurídico básico, instituir normas específicas a determinadas espécies de ilícitos administrativos, diferenciando-os, con- forme a natureza do ilícito administrativo, tais como ilícitos financeiros, urbanísticos, previ- denciários, tributários, disciplinares, etc.17 Neste sentido, BANDEIRA DE MELLO, assinala: Certas parcelas do campo recoberto pela função administrativa, is- to é, certos capítulos do direito administrativo são excluídos de sua or- bita de estudos e tratados em apartado, como ramos - caso do “direito tributário, do ‘direito financeiro, do ‘direito previdenciário’ – conquan- to se constituam em unidades temáticas tão sujeitas ao regime jurídico administrativo como quaisquer outras.18 15 ARAÚJO, Edmir Netto de. Op. cit., p.27 e 100. 16 VITTA, Heraldo Garcia. Op. cit., p. 44 17 Idem, p.45. 18 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ma- lheiros, 2003, p.35. O ilícito disciplinar, stricto sensu, está relacionado com as infrações aos deveres ine- rentes ao regime jurídico funcional e comporta um tratamento próprio, embora subordinado aos princípios e regras genéricos atinentes ao ilícito administrativo, lato sensu. Portanto, o ato ilícito disciplinar consiste na conduta reprovável, omissiva ou comissiva, que transgride dever jurídico cominado por lei ao servidor público.19 Torna-se indispensável a existência de um elemento subjetivo reprovável, ou seja a voluntariedade do agente, que pode configurar dolo ou culpa. A voluntariedade da conduta reduz-se à detenção de consciência e de liberdade, de quem pratica essa conduta. 20 A voluntariedade supõe uma livre e consciente escolha entre dois comportamentos possíveis, faltando esta, não haverá imputabilidade do ato ao sujeito; por conseguinte, não haverá transgressão disciplinar. O Direito propõe-se a oferecer aos indivíduos uma garantia de segurança, assentada na previsibilidade de que certas condutas podem ser praticadas e proporcionarem dados efei- tos, ao passo que outras não podem sê-lo, originando conseqüências diversas, gravosas para nelas incorrerem. Nesse passo, existe a possibilidade, por parte do agente, no caso concreto, de poder eleger o comportamento prescrito pela norma jurídica, ou optar pelo seu descumpri- mento, incorrendo neste caso num ato ilícito.21 Como bem esclarece VITTA: O pressuposto de existência do ilícito administrativo, além da vo- luntariedade, é o dolo ou culpa; mesmo que haja silêncio por parte do legislador, o elemento subjetivo é de rigor – não se prescinde do dolo ou culpa do infrator. 22 Porém, deve-se salientar que o dolo ou culpa, atribuída a conduta do servidor públi- co, necessita estar diretamente ligada à conduta típica definida por lei, ou seja, prescinde que 19 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.854. 20 VITTA, Heraldo Garcia. op. cit., p. 40. 21 Idem, p. 44. 22 Ibidem. haja descrição clara e objetivo do comportamento reprovável na lei, definindo se aquela con- duta rechaçada pelo Direito é dolosa ou culposa. Nessa linha de raciocínio pode-se dizer que a tipificação do ilícito disciplinar deve ser precisa em definir se determinada conduta contrária ao direito é culposa ou dolosa, tal qual ocorre no ramo do Direito Penal. Sendo, assim, o ilícito disciplinar ocorre quando há por parte do servidor público, a adoção de um comportamento reprovado pelo regime jurídico, a qual está diretamente subor- dinado, ou seja, necessita-se da perfeita adequação entre sua conduta e àquela prevista em lei, para que haja a necessária tipicidade, elemento imprescindível para caracterização do ilícito disciplinar, tópico que será mais explorado no decorrer desse estudo. 1.2.2 Das Sanções Disciplinares Faz-se necessário, relembrar o conceito de sanção. Define-se esta, em lato sensu, como toda conseqüência imputada pela norma a determinada conduta, que resulte da violação de uma norma jurídica. Já a sanção disciplinar, seria a conseqüência negativa, ante o descum- primento de uma norma interna da Administração, pelo servidor público, a seu estatuto e dis- posições complementares estabelecidas em lei. A falta funcional gera o ilícito disciplinar e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar, pela autoridade administrativa competente, sempre observando o devido processo legal.23 JUSTEN FILHO conceitua sanção disciplinar como sendo: “[...] uma punição con- sistente na restrição a direitos ou na ampliação de deveres, cominada em lei como decorrência da prática de fração funcional reprovável imposta por meio de processo administrativo.” 24 A sanção disciplinar tem clara natureza punitiva, uma vez que decorre do ius puni- endi Estatal. Não se trata, portanto, de instrumento a fim de buscar o ressarcimento de prejuí- zos ou danos. Possui caráter retributivo, com o objetivo de infligir um “castigo” àquele que 23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 505. 24 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit., p.856 adotou uma conduta reprovável. De outro lado, possui também caráter preventivo, atuando no sentido de desincentivar à prática de transgressões disciplinares, ante a ameaça do servidor público, incorrer nas penalidades previstas no seu regime jurídico. Essa penalidade tem por objetivo a defesa da própria Administração Pública. Nesse sentido, colaciona-se a seguinte decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - PROCESSO AD- MINISTRATIVO DISCIPLINAR - COMPETÊNCIA - INSTAURA- ÇÃO DA AÇÃO DISCIPLINAR E APLICAÇÃO DA PENA - DE- LEGAÇÃO - LEGALIDADE - ANULAÇÃO DE ATO PROCES- SUAL - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - PREJUÍZO - PRO- CESSO CRIMINAL - SUSPENSÃO CONDICIONAL - SOBRES- TAMENTO DO FEITO ADMINISTRATIVO -DESNECESSIDADE - INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PE- NAL - PRECEDENTES - RECURSO DESPROVIDO. [...] IV - A sanção administrativa é aplicada para salvaguardar os interes- ses exclusivamente funcionais da Administração Pública, enquanto a sanção criminal destina-se à proteção da coletividade.25 Diante do exposto, pode-se conceituar a sanção disciplinar, como a consequência em virtude da prática de um comportamento tipificado como ilícito funcional, somente podendo ser classificada como sanção disciplinar, a que possa ser imposta por autoridade administrati- va, na função administrativa; ou por outra autoridade legislativa ou judiciária, quando exerce- rem funções administrativas. Tendo como finalidade não somente a punição do infrator, mas primordialmente a desistimulação dos servidores públicos a cometerem futuras violações, ou seja, tem finalidade preventiva. Por fim cabe lembrar, que a imposição da sanção disciplinar está sujeita a garantias muito severas, entre as quais de grande importância a necessidade de ser instaurado processo 25 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. RMS 18.188 / GO, da Quinta Turma STJ, Relator Ministra GILSON DIPP. Brasília, DF, 02 de Maio de 2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 13/10/2009. administrativo disciplinar, onde serão ofertados aos acusados da prática de determinada trans- gressão disciplinar, todas as garantias previstas na Constituição Federal, tais como ampla de- fesa e contraditório e o devido processo legal. 2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS ILÍCITOS E SAN- ÇÕES DISCIPLINARES 2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E ESTADO DE DIREITO O ordenamento jurídico é composto por uma pluralidade de normas jurídicas, con- forme já exposto anteriormente, estas por sua vez, dividem-se em regras e princípios. Princí- pios e regras são espécies normativas, estando, portanto, integradas à ordem normativa.26 As regras jurídicas podem ser dotadas de generalidade, eis que podem atingir toda uma categoria de indivíduos, porém incidirão somente se um determinado fato ocorrer. Po- dem também disciplinar situações fáticas específicas e determinadas, as quais serão definidas pelo legislador. De outra banda, os princípios disciplinam um número indeterminado de situações fáticas, não explicitadas antecipadamente pelo legislador. Desta forma, o preceito contido neles não compreende apenas uma hipótese determinada, mas uma infinidade de hipóteses. Nesse sentido, infere-se que as regras estão subordinadas aos princípios, dado ao grau de ge- neralidade e abstração deste s últimos, sendo que as regras operam a concreção dos princípios, portanto, as regras são aplicações dos princípios.27 Deste modo, o princípio dá fundamento as demais normas jurídicas, que a ele estão subordinadas. Com isso, os princípios estando relacionados com as mais diversas situações fáti- cas, provêem efeitos por todo sistema jurídico, e incidindo sobre todas as normas, os princí- pios são referência lógica do ordenamento jurídico.28 Na Constituição Federal, norma de maior grau hierárquico no ordenamento jurídi- co, encontram-se os princípios mais relevantes para o Direito, os quais norteiam as relações entre Estado e indivíduos, sendo de vital importância ilustrar a proeminência dos princípios e sua relação com o conceito de Estado de Direito. BASTOS destaca a importância dos princípios constitucionais: 26 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. cit., p.86. 27 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica tributária na Constituição de 1988. São Pau- lo: Malheiros, 2002, p. 126. 28 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. cit., p.88. Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isso só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. [...] outra função mui- to importante dos princípios é servir como critério de interpretação das normas constitucionais, seja ao legislador ordinário, no momento de aplicação do direito, seja aos próprios cidadãos, no momento da reali- zação de seus direitos. 29 Para GASPARINI30, normalmente os princípios não são encontráveis no Direito posi- tivo, este, quando muito os menciona, como faz o art. 37 da CF, ao enumerá-los. Se consigna- dos em Lei, são normas principiológicas. GASPARINI, inferindo o entendimento de Joaquim Castro Aguiar, afirma que “os princípios não necessitam ser formulados positivamente para que tenham existência como categoria jurídica. Quando positivados chamam-se normas-princípios”. [...] referindo Celso Antonio Bandeira de Mello, ensina que “os princípios são mandamentos nucleares de um sis- tema, seu verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão”.31 BANDEIRA DE MELLO, conclui que: [...] violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não a um específico mandamento obrigatório, mas a todo um sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra to- 29 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 161. 30 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 06. 31 Idem. do o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia ir- remissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.32 Para AFONSO DA SILVA33, “os princípios são ordenações que irradiam e imantam os sistemas de normas” e referindo Canotilho e Vidal Moreira afirma: ”os princípios, que co- meçam por ser à base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transfor- mando-se em normas princípio, e constituindo preceitos básicos da organização constitucio- nal”. MIRANDA ao discorrer sobre os princípios e sua função ordenadora afirma que um princípio é: (...)inerente ao homem, condição e expressão de sua experiência convivencial, o Direito nunca poderia esgotar-se nos diplomas e pre- ceitos mutáveis, constantemente publicados e revogados pelos órgãos do poder. (...) Os princípios não se colocam, pois, além ou acima do Direito (ou do próprio direito positivo). Também eles – numa visão ampla superadora de concepções positivistas, literalistas e absoluti- zantes das formas legais – fazem parte do complexo ordenamental. Não se contrapõem às normas, contrapõem-se tão somente aos precei- tos; as normas jurídicas é que se dividem em normas-princípios e normas-regras. 34, Conclui-se, com base no exposto, que os princípios jurídicos dão fundamento às nor- mas jurídicas, dando supedâneo às estruturas mestras do ordenamento jurídico, e através de seus preceitos irradiam o sistema normativo, agregando valores fundamentais às normas jurí- dicas. 32 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Ma- lheiros, 2003, p.748 33 AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, 2001.p. 92. 34 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição, Rio de Janeiro, 2002, p. 432. 2.1.2 Estado de Direito Cabe aqui, tentar delimitar qual o conceito de Estado de Direito, para que haja um melhor desenvolvimento do tema. Qualquer Estado poderá ser Estado de Direito? Se não en- tendermos que ao Estado de Direito seja necessária a “rule of law”, tal seja a existência de lei à qual o poder estatal se submeta, sequer poderíamos cogitar estarmos em face de Estado submisso a ordenamento jurídico.35 Contudo, a submissão à lei não é suficiente para caracterizar o Estado de Direito; há necessidade do estabelecimento de uma forma de controle de legalidade da atuação estatal, quais sejam, a separação de poderes para a existência dos “freios e contrapesos”, do “juiz na- tural”, ou, em outras palavras, de juiz não de exceção ou “post facto”, e, além disso e certa- mente, de juiz imparcial, dotado de prerrogativas para o exercício da magistratura indepen- dente. Em relação ao aspecto formal da idéia de Estado Direito, apresentam-se à submissão à lei e a jurisdição, porém é preciso, acrescentar um aspecto material, que tem origem na pró- pria formação histórica do Estado de Direito como resposta à arbitrariedade. Ou seja, para que exista um verdadeiro Estado de Direito é mister que sejam assegurados os direitos fundamen- tais do indivíduos, devendo ser respeitadas as liberdades individuais dos cidadãos no mais amplo sentido, incluindo-se os direitos políticos.36 AFONSO DA SILVA enfatiza que não se pode apenas considerar Estado de Direito pela legalidade. Afirma o eminente publicista: Por outro lado, se se concebe o Direito apenas como um conjunto de normas estabelecido pelo Legislativo, o Estado de Direito passa a ser o Estado da legalidade, ou Estado legislativo, o que constitui uma 35 Ibidem. 36 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. cit., p.95. redução . Se o princípio da legalidade é um elemento importante do conceito de Estado de Direito, nele não se realiza completamente.37 Em resumo, um Estado de Direito deve reunir “à característica da subordinação à lei a da submissão à jurisdição”, nas palavras de Ataliba.38 Esta idéia tem por pressuposto a sepa- ração das funções estatais por órgãos distintos e independentes. Em relação ao aspecto formal da idéia de Estado Direito, apresentam-se à submissão à lei e a jurisdição, porém é preciso, acrescentar um aspecto material, que tem origem na pró- pria formação histórica do Estado de Direito como resposta à arbitrariedade. Ou seja, para que exista um verdadeiro Estado de Direito é mister que sejam assegurados os direitos fundamen- tais dos indivíduos, devendo ser respeitadas as liberdades individuais dos cidadãos no mais amplo sentido, incluindo-se os direitos políticos.39 37 AFONSO DA SILVA, José. Op. cit., p. 101. 38 ATALIBA, Gerado. República e Constituição. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 120. 39 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. cit., p.95. 2.1.3 Estado de Direito e princípios do direito punitivo O conceito de Estado de Direito e seus princípios formam a base do regime jurídico punitivo, aplicado diante do exercício do poder punitivo estatal, seja ele exercido pela Admi- nistração Pública, na imposição de sanções administrativas retributivas, seja pelo Poder Judi- ciário através de sanções penais. Tais princípios garantem aos indivíduos ferramentas neces- sárias ao combate à arbitrariedade estatal.40 Inserido no regime jurídico punitivo o princípio da legalidade da Administração as- segura aos acusados que só lei formal pode criar ilícitos administrativos e as respectivas san- ções. Com isso, não pode a Administração Púbica alterar a ordem jurídica de modo primário, tipificando condutas como ilícitos disciplinares ou criando novas sanções.41 O princípio da Segurança Jurídica, por sua vez, tem como corolário princípio da tipi- cidade, que obriga ao Estado o dever de descrever de modo claro e objetivo as condutas que podem dar margem à aplicação de sanções. Afinal, é preciso que os indivíduos saibam exata- mente qual a conduta rechaçada, sujeita os infratores ao poder punitivo estatal. Ainda do prin- cípio da Segurança Jurídica decorre, o da irretroatividade das leis que criam infrações e san- ções, impondo gravames aos particulares, eis que incompatível tal situação com o Estado de Direito. Outro princípio inserido no campo do regime jurídico punitivo, o princípio do non bis in idem, que impede a cumulação de sanções por uma mesma conduta. Sendo assim, im- posta uma sanção disciplinar, esgota-se a competência punitiva atribuída à Administração Pública, não sendo lícita a imposição de nova sanção pelo mesmo fato, porém isso não a cu- mulação de sanções em esferas distintas, tais como sanções penais e sanções no campo do direito civil.42 Por fim, o princípio do devido processo legal, veda a imposição de sanções sem a observância das garantias inerentes ao devido processo legal, seja no curso de processo judi- 40 Idem, p. 102. 41 Ibidem. 42 Idem, p. 212. cial, seja no curso de processo administrativo, no caso de sanção disciplinar, conforme será explanado no decorrer deste capítulo. Em suma, o regime jurídico punitivo de um Estado de direito, tem como princípios a legalidade, a tipicidade (que será discorrida no Capitulo III), a irretroatividade, a culpabilida- de, o non bis in idem e o devido processo legal. 2.2 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O Princípio Constitucional da Legalidade encontra-se elencado no art. 37, caput e art. 5º, II da Carta Magna, tendo grande relevância para o Direito Administrativo, uma vez que serve de supedâneo para a atuação Estatal. Cabe lembrar que no Estado Demo- crático de Direito a Administração Pública atua diante e nos termos da lei, estando vinculada ao comando legal. Enquanto o indivíduo comum pode fazer tudo o que a lei não proíbe, a Administração age apenas onde a lei lhe autoriza. “Não basta a não proibição para agir, é ne- cessária a autorização do legislador”.43 No campo do Direito Público estão envolvidos os interesses coletivos, sendo assim, para que os representantes democráticos estejam legitimados a atuar em nome da Administração Pública, faz-se necessário que estejam norteados por um instrumento direto e imediato, que no Estado Democrático de Direito, é a lei. No Direito Administrativo, a falta de norma jurídica prescrevendo uma conduta não significa existir arbítrio, como ocorre no Direi- to Privado, mas proibição.44 O princípio da Legalidade orientou o Constituinte Federal, cuja previsão legal está estatuída no inciso II, do artigo 5º da CF/88, in verbis: 43 VITTA, Heraldo Garcia. Op. cit., p. 71. 44 Ibidem. Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se- não em virtude de lei. Essa regra prestigia e resguarda o particular contra investidas arbitrárias da Administra- ção Pública, pois exige lei para os comportamentos estatais, eis que quaisquer desses compor- tamentos, por mínimos que sejam, alcançam o particular. AFONSO DA SILVA 45, afirma que o “princípio da legalidade é nota essencial do Esta- do de Direito. É, também, por conseguinte, um princípio basilar do Estado Democrático de Direito”. E conclui que: [...]é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. Sujeita-se ao império da lei, mas da lei que realize o princípio da igualdade e da justiça, não pela gene- ralidade, mas pela busca da igualização das condições dos socialmente desiguais. Toda a sua atividade fica sujeita à lei, entendida como ex- pressão de vontade geral.46 Nesse sentido, o Poder Público não pode exigir qualquer ação, nem impor qualquer abstenção, nem mandar proibir nada aos administradores, senão em virtude de lei. Continuando, AFONSO DA SILVA47, ao analisar a expressão “em mistura de lei”, refere o entendimento de Massimo Severo Giannini, de que “não é necessário que a norma de lei contenha todo o procedimento e regule todos os elementos do provimento, pois, para al- guns atos do procedimento estatuído e para alguns elementos do provimento pode subsistir discricionariedade”. Isso quer dizer que os elementos essenciais da providência impositiva hão de constar da lei. Só a lei cria direitos e impõe obrigações positivas ou negativas, ainda que o texto constitucional dê a entender que só estas últimas estão contempladas no princípio da legalidade. Há outras normas constitucionais que completam seu sentido. 45 AFONSO DA SILVA, José. op. cit., p. 419. 46 Ibidem. 47 Idem, p. 420. GASPARINI48 observa que: O princípio da legalidade não incide só sobre a atividade adminis- trativa. É extensivo as demais atividades do Estado. Aplica-se, portan- to, à função legislativa, salvo nos casos de países de Constituição fle- xível, onde o Poder Legislativo pode, livremente, alterar o texto cons- titucional. Aplica-se ainda à atividade jurisdicional. Assim, não pode o judiciário comportar-se com inobservância da lei. Seu comportamento também se restringe aos mandamentos. Para MEIRELLES49, a legalidade como princípio de administração (CF, art. 37, ca- put) significa que: [...] o administrador público está em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e de- les não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Portanto, a eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimen- to da lei. AFONSO DA SILVA 50, ao analisar Legalidade e Legitimidade, afirma que: O princípio da legalidade, num Estado Democrático de Direito, funda-se no princípio de legitimidade, senão o Estado não será tal. Os regimes ditatoriais também atuam mediante leis. Tivemos até recen- temente uma legalidade extraordinária, fundada em atos institucionais e atos complementares, embasada no critério da força e não no critério da legitimidade. Prova que nem sempre a ordem jurídica é justa. 48 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 07. 49 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 82. 50 AFONSO DA SILVA, José. Op. cit., p. 423. Vê-se, portanto, que legitimidade e legalidade nem sempre se confundem. Conclui AFONSO DA SILVA que: O princípio da legalidade de um Estado Democrático de Direito as- senta numa ordem jurídica emanada de um poder legítimo, até porque, se o poder não for legítimo, o Estado não será Democrático de Direito, como proclama a Constituição (art. 1º). Fora disso, teremos possivel- mente uma legalidade formal, mas não a realização do princípio da le- galidade. Nesse ínterim, o Poder Punitivo da Administração Pública está atrelado sempre ao Princípio da Legalidade, portanto, sem expressa previsão legal não pode ela infligir punições disciplinares. É mister, que haja expressa autorização em lei, que defina tal competência puni- tiva. Além disso, é preciso também que haja previsão em lei tanto da infração, quanto da sanção disciplinar (princípio da legalidade), sendo imprescindível que haja na lei formal a descrição completa, clara e objetiva da situação de fato que autoriza o exercício da competên- cia punitiva. Portanto, deverá a norma jurídica reduzir ao máximo o campo da discricionarie- dade administrativa por parte do Administrador (princípio da tipicidade).51 Por derradeiro, na seara do Direito Administrativo Disciplinar, o princípio da legali- dade estabelece que o ilícito administrativo disciplinar e sua respectiva sanção sejam defini- dos por lei formal, podendo apenas o legislador tipificar uma conduta como ilícito disciplinar e atribuir a sua prática uma sanção. Dessa forma, ao contrário do que se manifesta parte da doutrina pátria52, aplica-se no Direito Administrativo Disciplinar, o princípio nullum crimen, nulla poena sine lege, previsto no art., 5º, XXXIX da Constituição Federal, tal como ocorre no Direito Penal. 51 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. cit., p.119. 52DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2008, p. 598. 2.3 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O princípio da segurança jurídica, segundo Hely Lopes Meirelles é considerado uma das vigas mestres da ordem jurídica,53 estando intimamente ligado ao próprio conceito de Es- tado de Direito. Este princípio está ligado à exigência de maior estabilidade das relações jurí- dicas, sendo que ao lado do Princípio da Legalidade, é um dos subprincípios que dão suporte ao conceito de Estado de Direito. Tal princípio tem matriz constitucional, embora se apresente de forma tácita na Constituição Federal, tem fundamental relevância sob a ótica Constitucional de Estado De- mocrático de Direito, uma vez que se pauta pela previsibilidade dos atores do direito, que por sua vez, conduzem seus comportamentos de acordo com as regras previamente estabelecidas pela ordem jurídica, que garantem o grau de certeza e segurança nas relações jurídicas estabe- lecidas.54 A existência do Estado de Direito envolve o banimento da insegurança e da incerteza das relações jurídicas, seja entre particulares, ou entre particular e Estado. O Estado Democrático de Direito, através da ordem jurídica, proporciona a seguran- ça jurídica, que tem por objeto assegurar que as decisões fundamentais sejam previsí- veis.55Assim sendo, a Segurança Jurídica consiste na eliminação da incerteza quanto à ativi- dade jurídica do Estado. O Estado de Direito fica adstrito às normas jurídicas, ou seja, suas decisões em maioria estão apoiadas sob os ditames da lei, sendo exceção, àquelas que o Esta- do, através da Administração Pública terá certa margem de liberdade para escolher a melhor solução para o caso concreto, sendo necessário, existir expressa previsão legal permitindo tal ato (princípio da legalidade). De tal modo, o Estado não pode impor comportamentos não previstos em lei, que surpreendam o particular, ou de igual forma alterar situações fáticas já há muito sedimentadas. 53 MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 99. 54 BARROS, Wellington Pacheco. Curso de Processo Administrativo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 62. 55 JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit., p.1097. Consequentemente, o Princípio da Segurança Jurídica demanda que as normas jurídicas sejam claras e objetivas, haja vista que os particulares, e mais especificamente os servidores públi- cos, em matéria disciplinar, tenham consciência da conduta que lhes é imposta ou proibida pela norma jurídica.56 Além disso, o referido princípio proíbe a retroatividade das normas jurídicas que se- jam mais gravosas aos particulares, pois estes agem considerando a consequência jurídica prevista no momento da sua ação. De modo diverso, se soubesse do gravame originado por norma posterior, o particular poderia não agir de igual forma.57 Em sede de Direito Administrativo Disciplinar, a irretroatividade da norma, no to- cante às penas disciplinares, significa a impossibilidade da lei, que comina ilícitos e sanções disciplinares atinja condutas anteriores à sua vigência, salvo para beneficiar o suposto infra- tor. Outrossim, não pode o Estado sob a alegação da supremacia do interesse público so- bre o particular, justificar a retroatividade da lei mais gravosa ao transgressor. Embora tal premissa, seja um dos alicerces da atuação Estatal, o Principio da Segurança Jurídica, cerne do Estado Democrático de Direito, veda a retroatividade de normas que lesem, de alguma forma, o agente. 2.4 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL 2.4.1 Considerações Iniciais A exigência de um processo regular, que esteja de acordo com os ditames do sistema normativo, observando-se os direitos e garantais fundamentais do acusado, constitui seguran- ça para os indivíduos, possibilitando que eles possam defender-se de eventuais excessos prati- 56 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. cit., p.98. 57 Idem. cados pelo Estado, eis que conforme explanado a segurança jurídica é um dos pilares do Es- tado de Direito. Desta forma, o princípio constitucional do Devido Processo Legal (Due process of Law) é plenamente aplicável ao processo administrativo, quando da imposição de sanções disciplinares. A Constituição Federal determina expressamente a aplicação desta garantia em art. 5º, inciso LIV. Tal dispositivo se aplica a qualquer manifestação da função administrativa, não se tratando de um princípio isolado de determinado ramo do direito, pois rege inúmeras atividades da Administração Pública, não ficando restrito também aos processos judiciais. Não obstante, tratar de princípio que se consagra à atividade punitiva da Administra- ção Pública, é necessário, que seja explanada uma visão geral das garantias inerentes ao devi- do processo legal, que devem ser ressalvadas sempre que seja imposta uma sanção discipli- nar. 2.4.1 Origens do princípio do devido processo legal O princípio do devido processo legal tem origem na Magna Carta Inglesa do rei John Lackland (João "Sem-Terra"), de 15 de junho de 1215. Nesta Magna Carta, dentre outras garantias, foi assegurada a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à propriedade, direi- tos que só poderiam ser atingidos se observada a Law of land – a lei da terra.58 Em 1354, ainda na Inglaterra do rei Eduardo III, no conhecido Statute of Westminster of the Liberties of London, foi utilizada a expressão due processo of Law, e, de forma mais importante, incorporada aquele texto aos dispositivos da Common Law.59 58 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. cit., p. 219. 59 JANSEN, Euler Paulo de Moura. O devido processo legal. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 202, 24 jan. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4749>. Acesso em: 12 nov. 2009. A Constituição Norte-Americana, onde muito se desenvolveu o devido processo le- gal, não trata originalmente do instituto, sendo abordado explicitamente nas suas emendas, na V e na XIV Emenda. Na primeira emenda referida, a cláusula due process of law apareceu pela primeira vez ao lado do trinômio "vida, liberdade e propriedade" e, na segunda, sofreu grande transformação-evolução, passou a significar também a "igualdade na lei", e não só "perante a lei", além de marcar a sua utilização efetiva. Tais inserções deram-se pela tendên- cia de acompanhar a evolução das Constituições de alguns Estados, como Maryland, Pensil- vânia e Massachusetts, que já contavam com o a garantia em testilha, pois, por sua vez, acompanhavam as Declarações de Direitos das Colônias de Virgínia, Delaware, Carolina do Norte, Vermont e de New Hampshire, posteriormente transformados em Estados federados.60 No Brasil, é pacífico entre os doutrinadores que o princípio do devido processo legal foi abraçado por todas as Constituições pátrias, desde 1824, em especial a de 1967 e Emenda Constitucional nº 01, de 1969, pois, quando consignaram os princípios da ampla defesa, do contraditório e da igualdade, teriam, tacitamente, aceitado a existência daquele. Como já dito anteriormente, o princípio em questão foi consagrado na Constituição Federal do Brasil, em seu art. 5º, LIV, mas é importante ressaltar nesse estudo, o aspecto pro- cessual deste princípio, que exige a instauração prévia de um processo administrativo para aplicação de uma sanção disciplinar, conforme será exposto a seguir. 2.4.2 A Importância do Devido Processo Legal No Processo Administrativo A instauração de um processo administrativo não teria razão de ser, se em conformi- dade com as normas processuais, o ente estatal pudesse dispor livremente sobre a relação pro- cessual, não estando vinculado a garantias que tornassem efetiva a participação do acusado no processo. Destarte, não corresponde ao Devido Processo Legal a instauração de um processo legal qualquer, o referido princípio obriga a instauração de um devido processo legal, pressu- pondo a observância de inúmeras garantias processuais, que deste decorrem.61 60 Ibidem. 61 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. cit., p. 225. São corolários do Princípio do Devido Processo diversas garantias processuais, que é nos dizeres de NERY JR: “o gênero do qual todos os demais princípios constitucionais do processo são espécies”62. Sendo o Devido Processo Legal corolário do conceito de Estado de Direito, se presta a impor garantias que sejam necessárias a fim de impedir a atuação arbitraria por parte do ente estatal. A doutrina pátria não é unânime em arrolar as garantias inerentes ao Devido Proces- so Legal. Há doutrinadores que mencionam poucas, mas relevantes garantias processuais, como José Frederico Marques (direito de ação e defesa, contraditório, eqüidistância do órgão julgador em relação as partes).63 Para NERY JR. o devido processo legal tem os seguintes subprincípios : isonomia, juiz e promotor natural, inasfatabilidade do controle jurisdicional, contraditório, proibição de prova ilícita, publicidade dos atos processuais, duplo grau de jurisdição; e motivação das deci- sões judiciais.64 Não se pretende aqui discorrer de forma aprofundada nessa questão, mas fica patente a preocupação do estabelecimento de garantias a fim de impedir a atuação estatal arbitrária. De tal modo, elencar-se-ão os princípios segundo MUNHOZ DE MELLO65 são os mais im- portantes para no curso do processo administrativo, quais sejam: ampla defesa e contraditório, igualdade, publicidade, motivação, autoridade administrativa natural, revisibilidade das deci- sões administrativas. Por conseguinte, conclui-se que a não observância destas garantias, não ensejará um processo administrativo que assegure aos acusados efetiva participação, de modo que possam 62 NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federa,. São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 31. 63 TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. O processo civil na nova Constituição. São Paulo: Ed. RT, 1989, p.89. 64 NERY JR., Nelson. Op. cit., p.31. 65 MUNHOZ DE MELLO, Rafael. Op. cit., p. 228. exercer seu direito de defesa com plenitude, não havendo, portanto, a imposição de limites que previnam possíveis atos arbitrários da Administração Pública. 2.5 PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO Os princípios da ampla defesa e contraditório encontram-se previstos no art. 5º, inci- so LV da Constituição Federal, que assim dispõe: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusa- dos em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Estes princípios são aplicáveis a toda espécie de proces- so por expressa referência do texto constitucional, exigindo a comunicação aos interessados da existência e dos termos do processo, bem como a concessão de oportunidade para que sejam apresentadas alegações e produzidas provas previamente à decisão.66 A Constituição Federal resguarda aos servidores públi- cos a estabilidade, após dois anos de efetivo exercício, a qual só poderá ser suprimida median- te sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa. Conforme se vê: Art. 41. São estáveis, após dois anos de efetivo exercício, os servi- dores nomeados em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sen- tença judicial transitada em julgado ou mediante processo administra- tivo em que lhe seja assegurada ampla defesa. 66 Ibidem. O princípio da ampla defesa também se dirige ao legislador, pois ele quando da ela- boração das leis infraconstitucionais, fica compelido a observar este princípio. Cabe então ao legislador não suprimi-lo na elaboração de nenhuma lei que implique em qualquer atividade ligada à apuração de sanções penais ou disciplinares. O princípio do contraditório, que também guia o processo administrativo disciplinar exige que “em cada passo do processo as partes tenham a oportunidade de apresentar suas razões e suas provas, implicando, pois, a igualdade entre as partes”.67 É correto dizer que a cada ato produzido por uma das partes caberá igual direito da outra de a ele se opor ou de lhe dar sua versão ou mesmo a interpretação jurídica que lhe pa- reça correta. 68 Poder-se-ia dizer que no processo administrativo não existem partes distintas, já que, se de um lado se tem o acusado, de outro se tem a própria Administração, a qual, além de en- carregada do julgamento final, é também a parte acusatória. Assim, não haveria o contraditó- rio, pois, de um lado haveria o servidor e de outro propriamente ninguém e ao mesmo tempo o próprio juiz da causa. Nada obstante, o que se verifica é que normalmente a autoridade encar- regada da aplicação da possível sanção nomeia uma comissão processante, que se encarrega de apurar a falta, opinando, ao final, pela absolvição do servidor ou pela aplicação de deter- minada sanção, ao que não está adstrita a autoridade competente, que deve formar sua livre convicção e, fundamentando-a, tomar o caminho que lhe pareça adequado. Em conseqüência, de um lado se teria o acusado e de outro a própria comissão pro- cessante, que seria encarregada da acusação e do próprio andamento do processo, muito em- bora outra seja a autoridade que, ao final, aplicaria a penalidade. Conclui-se, portanto, que o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal são algumas, das inúmeras garantias individuais assegurados pela Constituição Federal aos cidadãos, todas eles visam o reconhecimento de um verdadeiro “Estado de Direito”, que tem 67 GASPARINI, Diógenes. Op. cit., p. 606. 68 BARROS, Wellington Pacheco. Op. cit., p. 62. suporte na idéia de impedir atos arbitrários por parte do ente estatal que implique em supres- são dos direitos fundamentais dos indivíduos, quando do exercício do poder punitivo estatal. 3 DO PRINCÍPIO DA TIPICIDADE 3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Conforme exposto nos capítulos anteriores, a descrição das condutas consideradas ilícitas e suas respectivas sanções necessitam de lei formal, que defina quais são as condutas contrárias ao regime jurídico disciplinar, ao qual o servidor público encontra-se vinculado. Essa premissa se assenta nas idéias de Estado de Direito e no princípio da segurança jurídica, pois como dito antes, as relações jurídicas entre Estado e particular, ou particular com particular, devem ter o mínimo de previsibilidade e estabilidade, ou seja, as partes con- duzirão seus comportamentos de acordo com as regras previamente estabelecidas pelo orde- namento jurídico, que garantem o grau de certeza e segurança nas relações jurídicas firmadas. Corolário dos princípios da legalidade e da segurança jurídica, o princípio da tipici- dade, tema central da presente monografia jurídica, em âmbito do Direito Administrativo Dis- ciplinar, vem à tona para garantir a previsibilidade das condutas rechaçadas pelo regime jurí- dico disciplinar, definindo previamente os ilícitos e as respectivas sanções disciplinares. Ou seja, garante aos servidores públicos, a consciência de quais são as condutas proibidas pelo seu regime jurídico e as decorrentes sanções, atuando de forma preventiva, no que diz respeito à defesa dos interesses da Administração Pública69 e garantindo segurança jurídica nas rela- ções dos servidores públicos com o ente estatal. Além disso, o princípio em questão tem como objeto garantir que autoridade admi- nistrativa fique vinculada à lei formal, quando da capitulação das infrações disciplinares, e de sua posterior imposição de sanção ao servidor público, em processo administrativo discipli- nar. Desta forma, restringe-se a margem de liberdade do ente publico no tocante à imposição de sanções disciplinares aos seus servidores subordinados, garantindo-se a impessoalidade da Administração Pública, conclamada no art. 37 da Constituição Federal. 69 Cf. exposto no Cap. 2. Todavia, parte da doutrina pátria, sustenta que em matéria disciplinar vige o princí- pio da atipicidade. Assim se posiciona DI PIETRO, conforme se vê: Ao contrário do direito penal, em que a tipicidade é um dos princí- pios fundamentais, decorrente do postulado segundo o qual não há lei sem crime que o preveja (nullum crimem, nulla poena sine lege), no direito administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as in- frações descritas na lei, como ocorre com o abandono de cargo. A maior parte delas fica sujeita à discricionariedade administrativa dian- te de cada caso concreto; é a autoridade julgadora que vai enquadrar o ilícito como “falta grave”, “procedimento irregular”, “ineficiência no serviço”, “incontinência pública”, ou outras infrações previstas de modo indefinido na legislação estatutária.70 No mesmo sentido, CARVALHO FILHO aduz que: No Direito Penal, o legislador utilizou o sistema da rígida tipicida- de, delineando cada conduta ilícita e a sanção respectiva. O mesmo não sucede no campo disciplinar. Aqui a lei limita-se, como regra, a enumerar os deveres e as obrigações funcionais [...].71 Com a devida vênia, pretende-se demonstrar no presente estudo, que é perfeitamente possível utilizar-se dos princípios que em regra, são atribuídos ao Direito Penal, e aplicá-los em matéria disciplinar, defendendo-se que a tipicidade como elemento de Estado Democráti- co de Direito 3.2 SANÇÃO E INFRAÇÃO DISCIPLINAR: PRINCIPIO DA TIPICIDADE 70 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 598. 71 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 59. Embora alguns dispositivos constitucionais façam men- ção as expressões próprias do direito penal (“crime”, “pena”, ”lei penal”), não significa que os princípios jurídicos neles intrínsecos não se apliquem também em âmbito de direito adminis- trativo disciplinar. MUNHOZ DE MELLO ressalta que “tais princípios, co- rolários do princípio fundamental de Estado de Direto, nem mesmo careceriam de previsão expressa no texto constitucional”.72 Destarte, os referidos princípios do regime jurídico puni- tivo decorrem da opção constitucional por um Estado de Direito. Não se tratam, portanto, de princípios de direito penal, mas de princípios que regem toda manifestação do poder punitivo estatal, seja penal ou administrativa.73 Contudo, não se pretende afirmar que devem ser aplica- dos os princípios próprios do direito penal, mas apenas os que são comuns a ambos os ramos do direito, e que decorram do princípio constitucional de Estado de Direito. Nessa linha de raciocínio, o princípio da tipicidade é plenamente aplicável aos ilícitos e sanções disciplinares, eis que decorre dos princípios da legalidade e da e segurança jurídica, não sendo plausível em um Estado Democrático de Di- reito deixar de observá-los em sede de Direito Administrativo Disciplinar. Com isso, a Autoridade Administrativa que possui com- petência para julgar as transgressões disciplinares, cometidas por determinado servidor, não pode ao seu arbítrio, infligir penalidades sem expressa previsão da conduta que contraria o ordenamento. Em decorrência do princípio da tipicidade, para que ocorra uma conduta típica, é necessário que haja a perfeita subsunção da situação fática com a descrição do tipo discipli- nar previsto na norma, o que, sem dúvida, em sede de processo administrativo disciplinar, resguarda os servidores públicos. 72 MUNHOZ DE MELLO, Op. cit., p.104. 73 Ibidem, p. 105. No Direito Penal, a norma jurídica prevê quais são as condutas que são consideradas crimes, descrevendo comportamentos e cominando penas (sanções). No que se refere à Tipicidade, conceitua-se como a perfeita subsunção de uma conduta humana e do resultado desta conduta à descrição do tipo penal.74 Como dito anteri- ormente, no ramo do Direito Administrativo Disciplinar, o princípio da tipicidade, basicamen- te, transporta a mesma idéia do direito penal, pois tal princípio é decorrente do Princípio Constitucional de Estado de Direito, não sendo, portanto, instituto de ramo específico do Di- reito, mas sim da ordem jurídica como um todo. Em que pese, parte da doutrina brasileira posicionar-se no sentido de que prevaleceria o princípio da atipicidade75, não pode prosperar o argumento de que ao Ente Estatal é conferida ampla liberdade, para diante do caso concreto, prescrever quais as condutas que são consideradas infrações funcionais, ou de maneira complementar, definir conceitos jurídicos não detalhados pela lei, pois, haveria afetação do direito processu- al, com o direito material. Desta forma, se aceita tal concepção, haverá prejuízo por parte do servidor administrado, porque atuará de forma desigual na esfera processual dis- ciplinar, eis que, ficará a mercê da discricionariedade da Administração Pública, no que se refere à descrição da conduta, em tese, ilícita. Não possuindo, também, a prévia consciência de quais condutas são ilícitas e quais são suas sanções correspondentes. Nesta visão, o direito processual disciplinar tem a mis- são, de com a motivação dos atos punitivos, complementar o tipo material, o que por si ofen- de, a garantia dos direitos fundamentais dos servidores administrados, não havendo também, a aplicação do direito de maneira justa e correta. Nitidamente, a incidência em regimes disciplinares, de discricionariedade para que determinada autoridade administrativa tipifique, mesmo que de forma complementar, ilícitos disciplinares, afronta a segurança jurídica e o devido processo legal, dando margem para decisões distintas para situações similares, ou punições despropor- 74 JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 25 ed. São Paulo, Saraiva, 2003, p.260. 75 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 598. No mesmo sentido MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 127. cionais, ferindo também o princípio da igualdade. Desse modo, é totalmente conflitante com a Constituição Federal, a atuação discricionária da Administração Pública, que implique em definição e imposição de tipos e imposição de penas disciplinares. Sendo assim, a incidência do princípio da atipicidade em face ao princípio da tipicidade, causa insegurança ao sistema jurídico disciplinar, no aspecto de direito material, pois deixa à atuação discricionária a aplicação de sanções disciplinares, em decorrência de condutas supostamente subsumidas a tipos abertos. Quanto à validade de tipos disciplinares abertos, susten- ta a maioria dos doutrinadores pátrios do ramo do Direito Administrativo, em sede disciplinar, a tese de que há ofensa aos direitos fundamentais, dentre os quais, ao contraditório, à ampla defesa, ao princípio da legalidade e ao devido processo legal, consagrados em nossa Magna Carta. GRECO, ao discorrer sobre a importância do princípio da legalidade num Estado Democrático de Direito, leciona (ressalvando as peculiaridades do Direito Penal e Direito Administrativo Disciplinar), que: Em um Estado Democrático de Direito, no qual se pretende adotar um modelo penal garantista, além da legalidade formal, deve haver, também, aquela de cunho material. Devem ser obedecidas não somen- te as formas e procedimentos impostos pela Constituição, mas tam- bém, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos.76 A tipicidade exige que o comportamento proibido esteja descrito de modo claro e preciso na lei, assim como exige precisão e clareza na descrição da sanção a ela correspon- dente. 76 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, Parte Geral. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2002, p.105. Nos dizeres de OSÓRIO, “os tipos devem ser claros, suficientemente densos, dota- dos de um mínimo de previsibilidade quanto ao seu conteúdo”.77 Dessa maneira, é pertinente trazer à tona, a seguinte ementa do Colendo Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLI- NAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA TIPIFICADA NO ART. 303, INCISO LVI DA LEI N.º 10.460/88. AUSÊNCIA DA ELE- MENTAR DO TIPO "EM SERVIÇO". NULIDADE DO DECRETO DEMISSÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. In casu, em nenhum momento restou efetivamente evidenciado que o Recorrente estivesse no exercício de seu mister ("em serviço"). Isso porque, uma vez que os fatos se deram em local diverso do ambiente do trabalho, ainda que próximo, como consta do Relatório Final, so- mente seria cabível a imputação acaso ficasse demonstrado que o Re- corrente estava, ao menos, no cumprimento das atribuições do Cargo no momento do ocorrido, o que não ocorrera na espécie. 2. O fato de cuidar-se a vítima de funcionário público, colega de ser- viço do Recorrente, e de existir uma animosidade entre eles em razão do serviço, segundo consta dos autos, não se mostra suficiente para ti- pificar o ilícito administrativo. 3. No campo do direito disciplinar, assim como ocorre na esfera penal, interpretações ampliativas ou analógicas não são, de espécie alguma, admitidas, sob pena de incorrer-se em ofensa direta ao princípio da re- serva legal. 4. Ressalte-se que a utilização de analogias ou de interpretações am- pliativas, em matéria de punição disciplinar, longe de conferir ao ad- ministrado uma acusação transparente, pública, e legalmente justa, afronta o princípio da tipicidade, corolário do princípio da legalidade, segundo as máximas: nullum crimen nulla poena sine lege stricta e 77 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo sancionador. São Paulo. Ed. RT,2000, p. 210. nullum crimen nulla poena sine lege certa, postura incompatível com o Estado Democrático de Direito. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido para anular a pena de- missória aplicada ao Recorrente.78 Sendo assim, através do princípio da tipicidade é garantida aos servidores públicos, a precisa e exata identificação das condutas vedadas pelo ordenamento jurídico, bem como a consequência que poderá advir dela, resultando da não observância deste princípio, a anulação do Processo Administrativo Disciplinar e a respectiva penalidade disciplinar imposta. Com isso, ninguém será surpreendido com a imposição de sanções disciplinares em decorrência de um comportamento que não conhecia que fosse vedado, e muito menos, pela infligência de uma punição desconhecida, escolhida arbitrariamente pela Administração Pú- blica. Desse modo, a sanção cumpre seu papel preventivo, pois conforme os ensinamentos de BANDEIRA DE MELO é necessário que exista a possibilidade dos sujeitos saberem pre- viamente quais comportamentos que não devem adotar, pois devem ter consciência plena de como evitar o risco de uma sanção.79 Por conseguinte, não é suficiente que ilícitos e sanções disciplinares sejam criadas por lei formal, é necessário que a lei descreva com densidade normativa suficiente, tanto o comportamento rechaçado como a consequência, que pode advir pela sua prática, ou seja, tanto a infração disciplinar quanto a respectiva sanção. Pode-se dizer, então, que o princípio da tipicidade tem dupla finalidade, primeira- mente permite que os cidadãos saibam quais os comportamentos são vedados pelo Direito e qual a sanção prevista para quem os pratica. De outro lado, o referido princípio limita a liber- dade da Administração Pública na verificação da ocorrência de um ilícito e na fixação da san- 78 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. RMS 16264 / GO, da Quinta Turma STJ, Relatora Ministra LAURITA VAZ. Brasília, DF, 21 de Março de 2006. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 08/11/2009. 79 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., p. 819. ção, podendo o julgador administrativo exercer a competência punitiva, somente se estiver devidamente delineada a conduta descrita de modo preciso e claro pela Lei. Por fim, o princípio da tipicidade aliado a outros princípios do regime jurídico pu- nitivo estatal, tais como: devido processo legal, ampla defesa e contraditório, igualdade, pu- blicidade, motivação, autoridade administrativa natural, revisibilidade das decisões adminis- trativas, visa assegurar os direitos fundamentais dos acusados em processos administrativos disciplinares, protegendo os acusados que enfrentam o poder punitivo estatal, seja ele exerci- do por órgãos jurisdicionais, seja exercido pela Administração Pública. 3.3 TIPICIDADE DIRETA E INDIRETA A tipificação direta é a tipificação da conduta infracional que viola o regime jurídico disciplinar. Para tanto, a lei deve definir quais são as condutas que são consideradas ilícitos disciplinares, de forma clara e objetiva, não deixando espaços para lacunas e interpretações dúbias. De outro lado, as sanções disciplinares são geralmente dispostas em estatutos ou re- gime jurídicos de servidores públicos, estes têm por objetivo disciplinar o modo de atuação dos servidores públicos, estabelecendo direitos e deveres, prevendo proibições e obrigações, e determinando procedimentos. Desse modo, as sanções disciplinares comumente são previstas de modo acessório e secundário, em decorrência da não observância dessas normas regula- mentares, haja vista, que os tipos sancionadores não são autônomos, pois se remetem a deter- minada norma primária. As tipificações indiretas são aquelas dispostas em dispositivos legais, que definem condutas infracionais, que fazem referência à inobservância de outro dispositivo legal, que estipulam obrigações e deveres, caracterizando com isso o ilícito disciplinar.80 80 Ibidem, p.144. Não se pode falar em ofensa ao princípio da tipicidade, devido à incidência de tipifi- cação indireta de ilícito disciplinar em norma jurídica, porém deve haver mínima identificação da conduta que constitui transgressão disciplinar. Trata-se de maneira mais complexa de defi- nição (tipificação) de ilícitos disciplinares, já que é imprescindível a apreciação de inúmeros dispositivos legais, e não de um único somente. A tipificação indireta implica no reconhecimento das peculiaridades do direito admi- nistrativo sancionador em face do direito penal, pois o primeiro não tem por objeto normas que tornam ilícitos comportamentos contrários a ordem social, tipificando-os como crimes. O Direito Administrativo tem por objeto, via de regra, normas jurídicas que disciplinam o exer- cício da função administrativa, e eventualmente impõem deveres, obrigações e proibições aos particulares, dentre os quais estão incluídos os servidores públicos, podendo resultar da inob- servância destas normas, infração disciplinar sujeita à sanção, conforme opção do legislador. Conforme exposto antes, é comum no direito administrativo que a tipificação das in- frações seja efetuada de modo indireto, em virtude, sobretudo, do objeto das normas jurídicas que disciplinam o exercício da função administrativa através da imposição de normas que imponham deveres, obrigações e funções dos servidores públicos. Entretanto, não se pode aceitar a tipificação global ou residual das infrações adminis- trativas que podem ser entendidas como qualquer descumprimento
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