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FACULDADE DE SABARÁ ESTEFANIO FELIPE DE ALMEIDA SOUZA A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Sabará 2019 ESTEFANIO FELIPE DE ALMEIDA SOUZA A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA Monografia apresentada à disciplina de Monografia II, 9° período, no Curso de Direito como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Faculdade de Sabará. Orientadora: Ma. Cláudia Leite Leonel. Sabará 2019 RESUMO O presente Trabalho de conclusão de curso tem como objetivo analisar como a Administração Pública mitiga o Princípio da Legalidade no âmbito municipal, uma vez que a mesma se encontra adstrita à legalidade de fazer somente em virtude de lei imposta pelo próprio princípio em tela. Desta forma, buscou-se elucidar o que são cada instituto analisado, bem como sua aplicação dentro do ordenamento jurídico, passando pela conceituação do que são os princípios de modo geral, bem como são aplicados dentro do nosso ordenamento jurídico. Conceituou-se também leis orgânicas e elucidou sua função, competência e a forma pela qual é elaborada. Não obstante e de fato importante, o presente estudo discorreu sobre as lacunas normativas a fim de elucidar sobre sua origem e formas de saneamento. Continuando, o trabalho de conclusão de curso preconizou sobre alguns princípios norteadores da Administração Pública, suas aplicabilidades e importância dentro do ordenamento, bem como o conceito de mitigação e como a Administração Pública mitiga o respectivo princípio. Logo após, tem-se um caso analisado a fim de demonstrar como ocorre no caso prático a mitigação. Para desenvolver-se o presente Trabalho, utilizou-se a metodologia de pesquisa estratégica-descritiva através de referencial bibliográfico com a finalidade de se constituir um conhecimento correto e útil. Palavras-chave: Lacunas Normativas. Leis Orgânicas. Mitigação. Princípio da Legalidade. SUMÁRIO INTRODUÇÃO.............................................................................................................5 1 PRINCÍPIOS: BREVES CONSIDERAÇÕES............................................................8 1.1 CONCEITO.............................................................................................................8 1.2 APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO.........................9 2 LEIS ORGÂNICAS..................................................................................................11 2.1 CONCEITO...........................................................................................................11 2.2 FUNÇÃO..............................................................................................................12 2.3 COMPETÊNCIA...................................................................................................12 2.4 ELABORAÇÃO DE UMA LEI ORGÂNICA...........................................................14 3 LACUNAS NORMATIVAS......................................................................................16 3.1 CONCEITO...........................................................................................................16 3.2 POSSIBILIDADE DE SANEAMENTO..................................................................17 4 ALGUNS PRINCÍPIOS RELACIONADOS À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.........19 4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE..............................................................................19 4.2 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA................................................................................21 4.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE............................................................................23 4.4 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA............................................................24 5 MITIGAÇÃO DA LEGALIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA..................27 5.1 CONCEITO DE MITIGAÇÃO...............................................................................27 5.2 A MITIGAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA............................................27 6 PEDIDO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DA GUARDA MUNICIPAL DE SABARÁ/MG EM FACE DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SABARÁ/MG..............30 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................................34 REFERÊNCIAS..........................................................................................................35 ANEXOS....................................................................................................................37 5 INTRODUÇÃO O presente Trabalho de Conclusão de Curso visa demonstrar a Mitigação do Princípio da Legalidade no Âmbito da Administração Pública, o porquê dessa prática, se ela é benéfica ou não à coletividade e os motivos pelos quais ela já se encontra enraizada na Administração Pública. De fato, que a Administração Pública Municipal é regida pelas Leis Orgânicas, estas que funcionam como uma Constituição para o Município. Ocorre, porém, que, diante da morosidade em se elaborar novas leis, modificar as existentes e, a existência de lacunas normativas, o administrador público foi forçado a mitigar o Princípio da Legalidade. Com isso, buscou-se demonstrar que a Administração Pública mitiga o Princípio da Legalidade a fim de atender ao princípio da Eficiência e da Segurança Jurídica, ou seja, a Administração Pública mesmo sob o julgo do Princípio da Legalidade, cria leis genéricas, por serem mais rápidas e menos onerosas que, muitas vezes, remetem a outras leis especificas já existentes e mais elaboradas, visando dar completude as normas genéricas e/ou sanando lacunas normativa existentes. Para que se possa chegar a esta situação, o estudo buscou conceituar o que são princípios, leis orgânicas, lacunas normativas e mitigação, bem como demonstrar a aplicabilidade e intercorrência de cada instituto dentro do nosso ordenamento jurídico. Elucidou-se também alguns princípios que regem a Administração Pública para que facilitasse o entendimento do breve estudo. O método utilizado no presente Trabalho de Conclusão de Curso possui natureza indutiva sendo a forma de pesquisa a por referencial bibliográfico que buscou em doutrinas, jurisprudência e leis vigentes elucidar o tema e tudo o que a ele engloba, juntamente com estudo de caso que demonstrou efetivamente o problema abordado. A presente pesquisa visou também produzir um conhecimento útil e, que possa, eventualmente, ser utilizado em estudos práticos 6 De pronto, o presente trabalho buscou, logo no seu primeiro capítulo, delimitar o que são princípios, a etimologia da palavra, bem como sua aplicabilidade dentro do ordenamento jurídico brasileiro vigente. Logo em seguida, mais precisamente no segundo capítulo, discorreu-se sobre as referidas Leis Orgânicas, estas responsáveis por ditarem as regras no âmbito municipal, de forma a elucidar o que são, sua função dentro do ordenamento jurídico, bem como a quem pertence a competência de elaborá-las, de forma que em seguida discorreu-se como se dão suas elaborações. Ao se chegar no terceiro capítulo, tem-se a conceituação do que se trata as lacunas normativas, bem como o porquê de existirem dentro do Direito propriamente dito e quais as formas de saná-las dispostas pelo legislador que sabiamente vislumbrou tal possibilidade. Seguindo o estudo, chega-se ao quarto capítulo, este que dará corpo ao presente trabalho de conclusão de curso e discorrerá sobre alguns Princípios que regem a Administração Pública a fim de que se possa entender os limites impostos a ela (Administração) quanto a sua atuação diante do administrado. Porconsequência, ao chegar-se no quinto e penúltimo capítulo, este que dispõe sobre o conceito de mitigação, a etimologia da palavra, bem como a forma que é conhecida dentro do âmbito jurídico. Após isto, ainda dentro do capítulo quinto, demonstra-se como e porquê da Administração Pública mitigar o Princípio da Legalidade. Diante do presente estudo, chega-se ao sexto e último capítulo do presente TCC, que buscou demonstrar, através de um Estudo de Caso, ou seja, um caso concreto, como a Administração Pública Municipal de Sabará/MG mitigou o Princípio da Legalidade com a finalidade de que tivesse uma norma mais completa de forma eficiente e menos onerosa. 7 1 PRINCÍPIOS: BREVES CONSIDERAÇÕES 1.1 CONCEITO Princípios nada mais são que um conjunto de normas e/ou padrões de conduta a serem seguidos por uma pessoa ou instituição. O conceito de princípio está relacionado a início ou começo de algo ou alguma coisa, e é um ponto inicial para algum assunto ou questão. De acordo com o dicionário on-line Origem da Palavra (2015), a palavra possui origem etimológica no latim “principium”, que tem como significado “origem”, “causa próxima”, ou “início”. Restringindo-nos ao aspecto lógico da questão, podemos dizer que os princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis. (REALE, 2001, p. 285). Os princípios podem ser associados a proposições ou normas fundamentais que norteiam e regem pensamentos e condutas. A ideia de princípio, de acordo com BONAVIDES (2004, p. 255, 256), conforme citado por PICAZO (1.983, p. 1.268), ‘deriva-se da linguagem da geometria, onde designa as verdades primeiras”, logo acrescenta o mesmo jurista que exatamente por isso são “Princípios”, ou seja, “porque estão ao princípio”, sendo “as premissas de todo sistema que se desenvolve more geométrico”. Dessa forma, cuidando ainda do termo lógico da palavra “Princípio” e sem se referir à acepção ética de tal termo, como ocorre quando se demonstra respeito pelos “homens de princípios”, que são fiéis em suas convicções de ordem moral, os princípios podem ser discriminados em três grandes categorias. a) Princípios omnivalentes, quando são válidos para todas as formas de saber, como é o caso dos princípios de identidade e de razão suficiente; b) Princípios plurivalentes, quando aplicáveis a vários campos de conhecimento, como se dá com o princípio de causalidade, essencial às ciências naturais, mas não extensivo a todos os campos do conhecimento; c) Princípios monovalentes, que só valem no âmbito de determinada ciência, como é o caso dos princípios gerais de direito. (REALE, 2001, p. 285 e 286, grifo do autor). 8 1.2 APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO Dentro do apresentado, os Princípios monovalentes são os que interessam ao presente estudo, pois são eles que envolvem o ordenamento jurídico a fim de suprirem lacunas, orientarem a compreensão das normas e integrarem a aplicação delas. No Direito, os princípios são valores básicos da ordem jurídica e do Estado Democrático de Direito, pois, definem como o Estado (país) será organizado, seus objetivos, sua relação com outros Estados/Nações e os valores que deverão guiar o funcionalismo da Administração Pública como o Princípio da Legalidade, da Eficiência e o da Segurança Jurídica, os quais serão conceituados e analisados no capítulo quarto deste estudo. De acordo com BONAVIDES (2004, p. 262) segundo CANÃS (1988, p. 484 e 485) “os princípios entram nos Códigos unicamente como (válvulas de segurança), e não como algo que se sobrepusesse à lei, ou lhe fosse anterior, senão que, extraídos da mesma, foram ali introduzidos (para estender sua eficácia de modo a impedir o vazio normativo)”. Algum deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre os princípios de isonomia (igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei para proteção dos direitos adquiridos entre outros. (REALE, 2001, p. 286). Ainda dentro do entendimento do jurista: os princípios gerais de Direito não são preceitos de ordem moral ou econômica, mas sim esquemas que se inserem na experiência jurídica, convertendo-se, desse modo, em elementos componentes do Direito. (REALE, 2001, p. 287). O legislador, ao reconhecer que o sistema de leis não seria capaz de suprir todo o campo da experiência humana e que restaria situações imprevistas, ou seja, algo impossível de ser vislumbrado naquele momento por ele ao criar a lei, possibilitou o recurso aos Princípios Gerais do Direito. 9 De tal sorte que a inserção dos princípios gerais no ordenamento jurídico, até que possuam força de coerção, pode operar pelas fontes de direito começando pelo processo legislativo, contudo, é mais frequente por via jurisdicional com a formação de precedentes judiciais, usos e costumes e da prática de atos negociais. Assim sendo, não cabendo este recurso apenas no momento de suprir ou preencher lacunas normativas, mas que estes também condicionariam e orientariam a compreensão do ordenamento jurídico, quer fosse para sua aplicação e integração, quer fosse para que se elaborassem novas leis cobrindo assim os campos de pesquisa pura do Direito e de atualização prática. 10 2 LEIS ORGÂNICAS 2.1 CONCEITO Leis são normas criadas a fim de se estabelecerem regras que devem ser seguidas. É um ordenamento, uma obrigação imposta. Sua etimologia é proveniente do Latim "lex" que significa "lei". Em uma sociedade, a função das leis é controlar os comportamentos e ações dos indivíduos de acordo com os princípios desta determinada sociedade. Dentro do âmbito do Direito, lei é uma regra obrigatória, imposta pela força coercitiva do poder legislativo ou de autoridade legítima, constituindo os direitos e deveres dentro de uma comunidade. Já no âmbito constitucional, são normas produzidas pelo Estado, oriundas do Poder Legislativo e promulgadas pelo Presidente da República. A lei orgânica tem os mesmos moldes da Constituição Federal e da Constituição Estadual, enquanto a Federal regula a vida política no país, a Estadual regulará a vida política nos estados, ao passo que a Lei Orgânica regulará a vida política nos municípios, porém, sempre em consonância e respeitando a Constituição Federal e a Constituição Estadual do respectivo estado o qual está lotado. Prevista no artigo 29. caput da Constituição Federal, “O Município reger-se-á por Lei Orgânica (...)”, isso nada mais é que o poder de auto-organização do Município expresso pela Carta Magna a qual incumbiu o Município de tecer seu próprio Direito Municipal. Assim sendo, pode-se entender que a Lei Orgânica é a responsável por organizar o convício social no âmbito Municipal, bem como todas as diretrizes que regem o Município. Em miúdos, o Município reger-se-á pela lei orgânica, ao ponto de que, para que aja com legalidade, deverá criar leis para isso. 11 2.2 FUNÇÃO Entendendo-se a Lei Orgânica como uma “Constituição Municipal”, esta nada mais é que o poder de autonomia do Município, de acordo com MEIRELLES (2008, p. 92) segundo Carlos Medeiros Silva, (parecer in RDA 48/474) ‘A Autonomia não é poder originário. É prerrogativa política concedida e limitada pela Constituição Federal”. Tanto os Estados-membros, o Distrito Federal como os Municípios têm sua autonomia garantida constitucionalmente, não como um poder de autogovernodecorrente da soberania Nacional, mas como um direito público subjetivo de organizar seu governo e prover sua Administração, nos limites que a Lei maior lhes traça. (MEIRELLES, 2008, p. 92). Dentro disso, pode-se dizer que a função de uma Lei Orgânica é organizar de forma objetiva e administrativa o Município, sendo a autonomia Municipal nada mais nada menos que o exercício de criação da Lei Orgânica e a utilização dela, vindo esta ser a responsável por ditar as regras dentro do respectivo Município, claro, observando e estando em consonância com a Constituição Federal e a estadual do respectivo estado o qual esteja lotado o Município. 2.3 COMPETÊNCIA Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, esta estabeleceu que os próprios Municípios deveriam elaborar sua Leis Orgânicas e concedeu-lhes tal autonomia. O Município é uma entidade federada como elenca a respectiva Constituição no caput dos artigos. 1° e 18 e deve aplicar em simetria constituinte dos poderes de Governo, a criação das Leis Orgânicas, de forma que as Câmaras Municipais eleitas diretamente pelo povo possuem legitimidade e titularidade do poder para criar, aprovar e promulgar tais leis. Conforme preconiza o artigo 29, Caput, da Constituição Federal de 1988, a elaboração de toda e qualquer Lei Orgânica de qualquer município brasileiro deve seguir o padrão formal de elaboração que o respectivo artigo determina, in verbis; 12 Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: Nota-se que quem deve promulgar a Lei Orgânica é a própria Câmara em processo independente do Poder Executivo, devendo as emendas seguir também as mesmas regras do processo de elaboração, mesmo que haja vacância de disposição expressa na Constituição, pois deve ser seguido o princípio da simetria. Nesse sentido, se tem Nelson Nery Costa: A principal competência do Plenário é deliberar sobre as matérias de interesse local, através dos diferentes instrumentos legais, postos à disposição dos agentes políticos locais. A disposição mais importante trata- se, sem sombras de dúvidas, da Lei Orgânica do Município, que a partir da Constituição de 1988, passou a ser votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos vereadores. Por conseguinte, as emendas às Leis Orgânicas também necessitam do processo acima descrito, para serem promulgadas pelo Presidente da Câmara e, depois, publicadas. (COSTA, 2015, p. 185) Como função normal e predominante, incube à Câmara elaborar leis, ou seja, normas abstratas, gerais e obrigatórias de conduta, sendo esta sua função específica. Segundo MEIRELLES: Por idêntica razão constitucional, a Câmara não pode delegar funções ao prefeito, nem receber delegações do Executivo. Suas atribuições são incomunicáveis, estanques, intransferíveis (CF, art. 2°). Assim como não cabe à Edilidade praticar atos do Executivo, não cabe a este substitui-la nas atividades que lhe são próprias. (MEIRELLES, 2008, p. 618). Ainda segundo MEIRELLES: A atribuição típica e predominante da Câmara é a normativa, isto é, a de regular a administração do Município e a conduta dos munícipes no que afeta aos interesses locais. A Câmara não administra o Município; estabelece, apenas, normas de administração. Não executa obras e serviços públicos; dispõe, unicamente, sobre sua execução. Não compõe nem dirige o funcionalismo da Prefeitura; edita, tão-somente, preceitos para sua organização e direção. Não arrecada nem aplica as rendas locais; apenas institui ou altera tributos e autoriza sua arrecadação e aplicação. Não governa o Município. Mas regula e controla a atuação governamental do Executivo, personalizado no prefeito. (MEIRELLES, 2008, p. 617 e 618). 13 Dentro disso, destaca Nelson Nery Costa que: A Lei Orgânica do Município é uma lei especial, assemelhada à Constituição, sendo discutida exclusivamente pelo Poder Legislativo local, sem qualquer intervenção do Poder Executivo. Adequando-se aos princípios constitucionais federais e estaduais, têm competência os Vereadores Organizantes para transferirem para o seio da Lei Orgânica Municipal as aspirações da comunidade em termos de estruturação do Governo do Município. (COSTA, 2015, p. 139). 2.4 ELABORAÇÃO DE UMA LEI ORGÂNICA De fato, que a Câmara Municipal incube a competência de legislar, cabendo a ela a iniciativa em várias matérias de lei. No que tange a esta sua função típica, mesmo que limitada constitucionalmente, deve observar as matérias que lhe competem legislar conforme art. 30 da Carta Magna “Compete aos Municípios: I - Legislar sobre assuntos de interesse local; II - Suplementar a legislação federal e a estadual no que couber”. Para que exista uma lei, primeiramente deverá existir um Projeto de Lei. Esse projeto de lei é normalmente proposto no âmbito Municipal pelo poder legislativo, mais precisamente pelos vereadores, podendo ser por um ou por vários deles. O Prefeito também poderá propor um projeto de lei, porém, os membros da Câmara Municipal é quem possuem tal prerrogativa para legislar (função típica). Quando um ou vários vereadores criam um projeto de lei, primeiro eles devem protocolá-lo na secretaria da Câmara. Após isso, este projeto passa pela assessoria jurídica que analisará a legalidade e constitucionalidade do projeto, e, em seguida, passará pelas comissões, a começar pela Comissão de Justiça. Passando por essas comissões e recebendo o parecer delas, o projeto deverá ser apreciado por todos os vereadores que deverão analisá-lo em sessão plenária. Os vereadores discutem o projeto de lei e se necessário fazem mudanças, se considerarem o projeto inadequado, podem rejeitá-lo. Com isso, os vereadores votam e, conforme a quantidade de votos, aprovam ou não o projeto. 14 Conforme dispõe o art. 29 caput, da Constituição Federal de 1988, “O Município reger- se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição (...)”. Diante disso, o projeto de lei deverá ser votado duas vezes (dois turnos), devendo possuir um intervalo mínimo de 10 (dez) dias entre cada sessão de votação, devendo ter a seu favor no mínimo 2/3 (dois terços) dos membros da respectiva Câmara Municipal para ser aprovado. Em caso de aprovação do projeto, este é enviado para o prefeito. O prefeito analisará o texto legal e, caso esteja de acordo com ele, deverá sancioná-lo assinando-o e em seguida mandando publicá-lo. Ocorre que o prefeito também poderá vetar o projeto caso não concorde com o texto nele apresentado. Este veto é analisado pelos vereadores, que podem aceitá-lo ou não. Caso a Câmara Municipal não aceite o veto, ela poderá derrubá-lo e, dessa forma, o projeto se torna lei. Caso a respectiva casa aceite o veto, o projeto de lei é arquivado. Assim sendo, pode-se dizer que o projeto de lei orgânica (lei municipal) é bem semelhante aos de leis criadas pelas Câmara dos Deputados dos Estados-Membros, ressalvada, claro, as devidas competência e respectivas peculiaridades. 15 3 LACUNAS NORMATIVAS 3.1 CONCEITO O ordenamento jurídico é formado por um sistema de normas jurídicas e que estas normas em questão não se encontram isoladas, mas relacionando-se umas com as outras de forma que formam um sistema provido dos atributos unidade, coerência e completude. Ao direito é dado o dever de regular as relações humanas a fim de que se vivapacificamente em sociedade. A lei é incumbido o dever de dizer o direito ao caso concreto, para que se finde litígios ou se dite regras procedimentais, não somente de trâmites jurídicos, mas também de convívio social. Ao surgir o Estado moderno, pautado por leis, pretendia-se construir um sistema jurídico em que as regras positivadas fossem suficientes a abrangir todas as possíveis situações no âmbito das relações intersubjetivas. Contudo, mesmo a sociedade, através de seus representantes políticos criando diversas leis, não consegue alcançar e sanar todas as possibilidades passiveis de litígio. O legislador seria incapaz de suprir todo o campo da experiência humana e, desta forma, restou situações imprevistas, ou seja, algo impossível de ser vislumbrado naquele momento por ele ao criar a lei, o que possibilitou a existência dessas ditas lacunas normativas, que, diante de uma necessária solução para o caso concreto, é a falha, o vazio ou a omissão da lei. Segundo Washington dos Santos (2001, p. 141). “a palavra lacuna tem por significado “vazio, falta, falha ou omissão”. No que se refere a uma lacuna normativa, ou lacuna na lei para ser preciso, Washington menciona que nada mais é que o “silêncio da lei no que se refere a determinado caso”. 16 Segundo FERRAZ Jr: Historicamente, o problema das lacunas surge como questão teórica desde o momento em que a ideia de sistema impõe se à concepção do ordenamento. Ela é, portanto, fruto da Era Moderna, da centralização e do monopólio da violência nas mãos do Estado e, consequentemente, do domínio sistemático da produção de normas, bem como da onipresença do legislador em relação a todos os comportamentos socialmente possíveis. (FERRAZ Jr, 2003, p. 212). No entanto, as lacunas não devem ser encaradas como uma falha do ordenamento jurídico. São, na verdade, uma omissão involuntária, resultado de uma limitação natural da norma. Diante da impossibilidade de se elaborar normas jurídicas atemporais que abrangessem todas as situações possíveis, resta comum que surjam lacunas na lei. 3.2 POSSIBILIDADE DE SANEAMENTO Como já mencionado anteriormente, ao direito é dado o dever de regular as relações humanas a fim de que se viva pacificamente em sociedade, de tal sorte que ao próprio direito é incumbido o dever de dizer o direito mediante o caso concreto com a finalidade de que se finde o litígio. Para que se atinja o objetivo pretendido, ou seja, a pacificação social com o fim do litígio, o aplicador do direito deve observar algumas peculiaridades como em que ramo do Direito o fato se encaixa, as circunstâncias do fato como local onde ocorreu, testemunhas, provas entre outras situações fáticas, para que, após isso, venha a observar a norma pertinente que se enquadra ao fato. Desta forma, cabe a lei (direito) o dever de dizer o direito ao caso concreto, para que se findem litígios ou se ditem regras procedimentais, não somente de trâmites jurídicos, mas também de convívio social. Contudo, o aplicador, ao buscar uma norma que se enquadre no caso concreto, pode não a encontrar e, não a encontrando, depara-se com uma lacuna normativa. Diante 17 de tal situação, deverá recorrer aos mecanismos legais de integração para preenchê- la. Segundo DINIZ: Constitui-se a lacuna em um estado incompleto do sistema, defeito que necessita ser colmatado, do que resulta a importante missão a ser desempenhada pelo artigo 4º. da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº. 4.657/42), regra que concebe ao “magistrado, impedido de furtar-se a uma decisão, a possibilidade de integrar ou preencher a lacuna, de forma que possa chegar a uma solução adequada. (DINIZ, 2001, p. 10). Segundo a autora, o aplicador do Direito, diante de uma lacuna normativa, deverá atender ao que preconiza o Art. 4° da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro que dispõe que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. Dessa forma, identificada uma lacuna na lei, cabe ao intérprete desta se socorrer ainda dentro do próprio direito assim como dispõe o art. 4° da LINDB e como também explica GUSMÃO: Mas, como proceder o juiz no caso de lacuna? Primeiro, servindo-se do processo de auto-integração ou de expansão do ordenamento jurídico, isto é, da analogia. Processo aplicável a qualquer campo do Direito, menos no Direito Penal nos países que acolhem o princípio de legalidade: não há crime ou pena sem lei penal que expressamente o preveja de antemão. Feita essa ressalva, pode-se dizer que muitos casos não previstos pelo legislador podem ser resolvidos com recurso à analogia, desde que o intérprete encontre no sistema jurídico, ou seja, no Ordenamento Jurídico, hipótese semelhante a sub judice. É, pois, a analogia processo de aplicação de um princípio jurídico estatuído para determinado caso a outro que, apesar de não ser igual, é semelhante ao previsto pelo legislador, ou, mas singelamente, extensão do tratamento jurídico, previsto expressamente na lei para determinado caso, a um semelhante, não previsto. [...]. Mas nem sempre pode ser encontrada norma reguladora de caso semelhante. Não havendo, segundo nosso Direito e nossa doutrina, o juiz deverá decidir o caso pelos princípios gerais do Direito. (GUSMÃO, 2018, p. 241). Assim sendo, o aplicador da norma que se deparar com uma lacuna normativa, deverá socorrer-se de uma outra norma que abranja uma situação semelhante à analisada, a qual o legislador criou para aquela determinada situação, mas que é semelhante a esta. Caso ainda sim persista a dificuldade em locupletar a lacuna, deverá buscar a solução nos Princípios Gerais do Direito e ainda nos costumes. 18 4 ALGUNS PRINCÍPIOS RELACIONADOS A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE O Princípio da Legalidade está pautado no artigo 37, Caput, da Constituição Federal: “a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da Legalidade (...)”. Tal letra de lei destaca o entendimento de que à Administração Pública cabe o estrito cumprimento do que a lei permite, nada mais além disso, ou seja, a ela (administração) competirá fazer apenas o que a lei determinar, inversamente ao que se tem do administrado elencado no artigo 5°, II, da Carta Magna “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, de forma que ao administrado competirá fazer tudo aquilo que a lei não o proibir, e a administração pública, fazer apenas o que estiver determinado em lei antecipadamente. Conforme entendimento do Ilustre doutrinador Marco Antônio Bandeira de Mello, “(...), “o Princípio da Legalidade é o da completa submissão da administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las e pô-las em prática” (MELLO, 2015, p.104). Não somente isso, para o doutrinador, o princípio ainda tem por objetivo evitar quaisquer excessos oriundos de governantes conforme evidencia. Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo - que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral. (MELLO. 2015, p. 103). Corroborando com esse entendimento, afirma MEIRELLES que: 19 À legalidade, como princípiode administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (MEIRELLES, 2016, p. 93). Entendendo que o Princípio da Legalidade é o norteador do Direito Administrativo e basilar da Administração Pública, uma vez que toda a sua ação está pautada e adstrita a ele, o doutrinador Marcelo Alexandrino tem por entendimento que: A Carta de 1.988 não estabeleceu um enunciado específico para o princípio da legalidade administrativa. Conforme exposto, entretanto, pode-se afirmar que, no âmbito do direito administrativo, como decorrência do regime de direito público, a legalidade traduz a ideia de que a administração pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo discricionária a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados na lei. (ALEXANDRINO, 2015, p. 210). O autor ainda corrobora o entendimento elencando que: Essa é a principal diferença do princípio da legalidade para os particulares e para a administração. Aqueles podem fazer tudo o que a lei não proíba; esta só pode fazer o que a lei determine ou autorize. Inexistindo previsão legal, não há possibilidade de atuação administrativa. O princípio da legalidade administrativa tem, portanto, para a administração pública, um conteúdo muito mais restritivo do que a legalidade geral aplicável à conduta dos particulares. (ALEXANDRINO, 2015, p. 210). O doutrinado MENDES consonantemente tem tal entendimento: No Direito Administrativo, a tradição doutrinária permitiu dizer que, enquanto no âmbito privado é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que está autorizado pela lei, ideia que condensa, pelo menos em termos, o princípio da legalidade administrativa previsto no art. 37, caput, da Constituição. (MENDES, 2018, p. 1.370). Por sua vez, MEIRELLES entende que: O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido, e assim pode ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se o requerer o interessado. (MEIRELLES, 2016, p. 138). 20 Dentro disso, a Administração Pública está vinculada aos seus próprios atos normativos, expedidos com a finalidade do fiel cumprimento das lei, de forma que um ato individual público está adstrito a observar não somente as leis, mas também os princípios jurídicos, decretos, portarias, instruções normativas e pareceres normativos, ou seja, todos os atos administrativos gerais pertinentes à situação concreta. 4.2 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA O Princípio da Eficiência é o entendimento de que a atividade administrativa deve ser eficaz, prestada com rendimento funcional e presteza, não podendo a administração pública se contentar que o ato administrativo seja eivado apenas de legalidade, mas que também possua resultados positivos e satisfatórios a fim de que se atenda as necessidade do administrado. Conforme pré-dispõe MEIRELLES: O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros. O princípio deve ser entendido e aplicado no sentido de que a atividade administrativa (causa) deve buscar e produzir um resultado (efeito) razoável em face do atendimento do interesse público visado. Por isso, do princípio da eficiência decorre o dever de eficiência. (MEIRELLES, 2016, p. 105). Marcelo Alexandrino (2015) remete que o objetivo do Princípio da Eficiência é assegurar que os serviços públicos sejam prestados se adequando às necessidades da sociedade que os custeia. Ainda segundo ALEXANDRINO: A ideia de eficiência aproxima-se da de economicidade, princípio expresso no art. 70, caput, da Constituição, referente ao controle financeiro da administração pública. Busca-se o atingimento de objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, melhorando a relação custo/benefício da atividade da 21 administração. O administrador deve sempre procurar a solução que melhor atenda ao interesse público, levando em conta o ótimo aproveitamento dos recursos públicos, conforme essa análise de custos e benefícios correspondentes. (ALEXANDRINO, 2015, p. 229). Desta forma, pode-se salientar que atender ao princípio da eficiência é atender ao administrado de forma rápida e de forma menos onerosa, sem que se deixe de observar os princípios que vinculem a administração. Note-se que a eficiência é indiscutivelmente integrada ao controle de legalidade e legitimidade, de modo que não é mérito a atuação eficiente, muito menos questão de conveniência e oportunidade, mas sim de uma obrigação imposta ao administrador. Conforme entendimento de MENDES: É importante frisar que o princípio da eficiência deve ser compreendido em sentido amplo para abarcar o dever de a administração pública avaliar os custos e benefícios econômicos, sociais, ambientais etc. de suas decisões. Isso significa que não se trata de condicionar a atividade administrativa à opção economicamente menos onerosa em todas as situações concretas. O princípio da eficiência determina que a administração efetivamente avalie os diferentes impactos de sua atividade, de modo a fomentar a concretização de direitos fundamentais. (MENDES, 2018, p. 1.397). Diante disso, ao demonstrar a Constituição uma preocupação com que a Administração Pública tenha resultados satisfatórios, ou seja, com bom desempenho em sua atuação, a respectiva Carta Magna ainda traz, em seu art. 37, parágrafo 8°, que “A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade (...)”, inciso II, “os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes”. O autor ainda conclui que: A partir do exposto, pode-se concluir que o constituinte reformador, ao inserir o princípio da eficiência no texto constitucional, teve como grande preocupação o desempenho da Administração Pública. Por essa razão, sem descurar do interesse público, da atuação formal e legal do administrador, o constituinte derivado pretendeu enfatizar a busca pela obtenção de resultados melhores, visando ao atendimento não apenas da necessidade de controle dos processos pelos quais atua a Administração, mas também da elaboração de mecanismos de controle dos resultados obtidos. (MENDES, 2018, p. 1.398 e 1.399). 22 4.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE O Princípio da Moralidade é a exigência jurídica de uma conduta ética dos agentes da Administração Pública. A moral administrativa difere da moral comum devido justamente a sua juridicidade e também por seus atos serem passíveis de anulação uma vez que praticados sem a observância de tal princípio. Compreende-seque atender ao Princípio da Moralidade é um requisito de validade do ato administrativo e não um aspecto referente ao mérito. Um ato que não contenha a moral administrativa não está sujeito à análise de oportunidade e conveniência, mas sim de legitimidade, ou seja, uma vez não observado tal princípio ao praticar o ato, este ato é nulo e não inoportuno ou inconveniente. Marcelo Alexandrino menciona em sua referida obra Direito Administrativo Descomplicado que: Em consequência, o ato contrário a moral administrativa não deve ser revogado, e sim declarado nulo. Mais importante, como se trata de controle de legalidade ou legitimidade, este pode ser efetuado pela administração e, também, pelo Poder Judiciário (desde que provocado). (ALEXANDRINO, 2015, p. 212). Segundo MEIRELLES: De certa forma, a moralidade se compara à "boa-fé objetiva" do Direito Privado, na qual é vista como uma "norma de comportamento leal. ou um "modelo de conduta social, arquétipo ou standàrd jurídico", ao qual cada pessoa deve ajustar a própria conduta, "obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade".52 A boa-fé subjetiva denota estado de consciência ou convencimento individual de obrar em conformidade ao Direito. Denota a ideia de ignorância, de crença errônea, ainda que escusável, acerca da existência de uma situação regular. (MEIRELLES, 2016, p. 97). Tendo em vista a pouca densidade jurídica de tal princípio, uma vez que se torna difícil precisar seu conteúdo específico, MENDES discorre que: Apesar da dificuldade de se dizer em que consiste o princípio da moralidade, deve-se procurar resgatar um conteúdo jurídico do princípio, reconhecendo que o Estado não deve obediência a qualquer moralidade, mas somente àquela compartilhada na comunidade política específica. Dessa forma, tendo em vista que a Administração Pública deve pautar-se pela obediência aos princípios constitucionais a ela dirigidos expressamente mas também aos 23 demais princípios fundamentais, tem-se que, em sua atuação, deve ser capaz de distinguir o justo do injusto, o conveniente do inconveniente, o oportuno do inoportuno, além do legal do ilegal. (MENDES, 2018, p. 1.388 e 1.389). Por sua vez, e bem próximo disso, MELLO entende que: À Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. (MELLO, 2014, p. 123). Dessa forma, o Princípio da Moralidade é a imposição normativa ao administrador público, impondo a este, a observância de preceitos éticos, os quais devem estar sempre presentes em sua conduta. Ora, não deve o administrador público averiguar apenas o que for oportuno e conveniente, mas também o que é justo, diferenciando o que for honesto do que for desonesto. Segundo Carvalho Filho (2011) “O princípio da moralidade está indissociavelmente ligado à noção do bom administrador, que não somente deve ser conhecedor da lei como dos princípios éticos regentes da função administrativa”. Por fim, o doutrinador MENDES ainda termina dispondo que: Quando se fala em princípio da moralidade não se está retroagindo à pré- modernidade, abandonando o objetivismo do conhecimento jurídico moderno e retornando a compreensões morais ou moralistas que esclarecem o certo ou o errado. O reconhecimento da moralidade como princípio jurídico apenas significa a atribuição a determinado ato formalmente jurídico de uma dimensão ética. Em nome deste princípio jurídico, a correção de determinada forma jurídica pode ser questionada em razão de sua desconformidade com determinado critério de correção. (MENDES, 2018, p. 1.389). 4.4 PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA O Princípio da Segurança Jurídica, base também do Estado Democrático de Direito, é por finalidade a garantia de estabilidade jurídica. A este incube-se vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de texto de lei uma vez que se a cada entendimento, os atos já decididos sofressem alterações, quão seria a instabilidade jurídica em se tratar retroativamente de direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos (aquele que 24 segundo a lei já alcançou seus efeitos previstos) e coisas julgadas (sentença transitada em julgado a qual não cabe mais recurso). Segundo entende MELLO: Ora bem, é sabido e ressabido que a ordem jurídica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores consequências imputáveis a seus atos. O Direito propõe se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da "segurança jurídica", o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentro todos os princípios gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. (MELLO, 2015, p. 127 e 128). Ainda consoante com esse pensamento, o doutrinador faz referência em como o homem se sente frente a esta segurança jurídica e a busca pela mesma elencando, em sua obra, tais palavras: Esta "segurança jurídica” coincide com uma das mais profundas aspirações do Homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro; é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, consequentemente - e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso-, comportamentos cujos frutos são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas. (MELLO, 2015, p. 128). O Princípio da Segurança Jurídica é tido como uma das vigas mestres do ordenamento jurídico, Para Almiro do Couto e Silva, segundo MEIRELLES: Dos temas mais fascinantes do Direito Público neste século é o crescimento da importância do princípio da segurança jurídica, entendido como princípio da boa-fé dos administrados ou da proteção da confiança. A ele está visceralmente ligada a exigência de maior estabilidade das situações jurídicas, mesmo daquelas que na origem apresentam vícios de ilegalidade. A segurança jurídica é geralmente caracterizada como uma das vigas mestras do Estado de Direito. É ela, ao lado da legalidade, um dos subprincípios integradores do próprio conceito de Estado de Direito. (MEIRRELES, 2016, p. 106 e 107). Ainda consoante a este entendimento e complementando-o, MEIRELES dispõe que: Como uma das consequências dessa determinação, ao tratar da interpretação da norma administrativa, essa lei veda textualmente a "aplicação retroativa de nova interpretação" (...). Aliás, a aplicação retroativa 25 da nova interpretação seria contrária até mesmo ao princípio da moralidade administrativa. (MEIRELLES, 2016, p. 107). O ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello (2015) dá notável relevância ao Princípio da segurança jurídica. Para o doutrinador, se este não for o maior de todos os Princípios Gerais do Direito, certamente é um deles. Segundo MELLO: Por força do sobredito princípio cuida-se de evitar alterações surpreendentes que instabilizem a situação dos administrados e de minorar os efeitos traumáticos que resultem de novas disposições jurídicas que alcançariam situações em curso. A prescrição, o direito adquirido, são exemplos de institutos prestigiadores da segurança jurídica. (MELLO, 2015, p. 89 e 90). Segundo CARVALHO FILHO, quanto ao Princípio da Segurança Jurídica: O princípio em tela comporta dois vetores básicos quanto às perspectivas do cidadão.De um lado, a perspectiva de certeza, que indica o conhecimento seguro das normas e atividades jurídicas, e, de outro, a perspectiva de estabilidade, mediante a qual se difunde a ideia de consolidação das ações administrativas e se oferece a criação de novos mecanismos de defesa por parte do administrado, inclusive alguns deles, como o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, de uso mais constante no direito privado. (CARVALHO FILHO, 2011, p. 46 e 47). Diante disso, entende-se que a Segurança Jurídica é de total importância para o ordenamento jurídico no Estado Democrático de Direito, contumaz no âmbito da Administração Pública a qual profere decisões a todo instante, vindo tal princípio vedar interpretações administrativas retroativas. 26 5 MITIGAÇÃO DA LEGALIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 5.1 CONCEITO DE MITIGAÇÃO Mitigação é um substantivo que provém do verbo pronominal ou transitivo direto mitigar que por sua vez é descrito como ato de diminuir a intensidade de algo, fazer com que fique mais suave, mais brando. Mitigar tem sua origem no latim, derivando- se de “mitigo”, e tendo em seus significados originais a inclusão de “amolecer” e “abrandar”. Dessa forma, mitigar significa diminuir, abrandar, suavizar algo. Embora existente no dicionário, a palavra mitigar é pouco usual no vocabulário das pessoas. No âmbito jurídico, no direito penal precisamente como exemplo, o verbo mitigar é utilizado para denotar a redução de um impacto final na definição da penalização criminal. Pode também significar a diminuição das consequências ou a suavização dos danos, geralmente a partir de informações, depoimentos ou dados que provoquem a mitigação da situação. 5.2 A MITIGAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A Prefeitura é uma administradora do serviço público municipal e cabe a ela a administração pública do município de forma neutra e vinculada à lei e ou à norma técnica. Conforme conceitua a Administração Pública, MEIRELLES entende como sendo: Em sentido formal, é o conjunto. De órgãos instituídos para consecução dos objetivos do governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. (MEIRELLES, 2016, p. 68). 27 Entenda que a Administração Pública não pratica atos de governo, mas sim atos de execução, pois está atrelada à necessidade do cumprimento e da existência das leis uma vez que se encontra sob o julgo do princípio da legalidade. Tais atos são denominados pela doutrina como atos administrativos. Para que a Administração pratique os ditos atos administrativos, deverá estar resguardada pela Lei, ou seja, deverá ter por observância o estabelecido nos princípios que a regem. Como já mencionado no capítulo IV desse estudo, a Administração Pública está sob a égide do Princípio da Legalidade, devendo agir apenas amparada por lei prévia aos seus atos. Assim sendo, conforme também alvo de análise no capítulo III, do presente estudo, mesmo que o legislador quisesse, jamais abarcaria todos as possibilidades de litígios que poderia existir no direito. Ainda dentro desse entendimento, conforme já preceituado no capítulo II, do presente estudo, a elaboração de um projeto de lei até que este seja promulgado e passe a possuir validade é de fato custoso e demorado. Diante de tais situações, aonde se necessita de uma lei que dê legalidade à atuação da Administração Pública e contrapondo a dificuldade de se aprovar um projeto de lei somado a sua onerosidade, a Administração passa a mitigar o Princípio da Legalidade, ou seja, a atenuá-lo. A mitigação do Princípio da Legalidade tem como ponto positivo sanar eventuais lacunas das normas que, muitas vezes, acabam “engessando” a escorreita aplicação da mesma. Esse engessamento origina-se da morosidade do legislativo em criar uma norma que regule ou dê completude àquela já existente visando eliminar a lacuna existente. Isso se dá devido ao complexo processo de criação, elaboração, discussão, aprovação e publicação de uma nova norma. Com isso, a Administração Pública, através do seu executivo, cria uma norma genérica que remete seus preceitos a uma outra já existente (norma específica) para sanar quaisquer lacunas existentes. 28 Por outro lado, a mitigação do Princípio em tela resvala em ponto negativo quando a Administração Pública ultrapassa seus limites, legislando, ou seja, criando leis, o que foge a sua competência constitucional. 29 6 PEDIDO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DA GUARDA MUNICIPAL DE SABARÁ/MG EM FACE DA PREFEITURA MUNICIPAL DE SABARÁ/MG O presente estudo tem por objeto analisar como a Administração Pública do Município de Sabará-MG mitigou o Princípio da Legalidade ao elaborar o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Sabará de forma genérica, o qual veio, em algumas oportunidades, a remeter situações a uma outra Lei, a fim de que fosse feita de forma escorreita e correta a aplicação da norma. O caso analisado foi o dos Guardas Municipais de Sabará que, concursados pelo regime estatutário e lotados na Secretaria Municipal de Defesa/Gerência de Segurança, vieram a pleitear o adicional de periculosidade, devido à função que realizam os expor ao risco de vida e integridade física. As funções dos guardas municipais são, dentre outras, proteger e garantir a segurança das pessoas e do patrimônio, além de fornecer suporte à Policia Militar e atuar, caso necessário, mesmo antes da chegada da Polícia e/ou do Corpo de Bombeiros Militar, função esta regulada pelo decreto 2533/2008, “Regulamento da Guarda Municipal de Sabará”. Nessas abordagens, os guardas já participaram da prisão de indivíduos que praticavam assaltos à uma das casas lotéricas da cidade, efetuaram prisões de moto taxistas clandestinos, e até mesmo já socorreram uma moradora em efetivo parto até a chegada do Corpo de Bombeiros. Participam também de forma efetiva nos festivais de inverno, Carnaval, Festa da Jabuticaba e outros eventos municipais nos quais há situações de brigas com até mesmo o emprego de armas de fogo. Desta forma, não paira dúvidas quanto à exposição dos guardas municipais ao risco de vida, pois embora sempre procurem o apoio da Policia Militar, que é armada, nem sempre é possível aguardar até a chegada da mesma. 30 Ocorre, porém, que, apenas a partir de outubro de 2016, a Guarda Municipal passou a receber o referido adicional, isto, após 10 anos de trabalho e em virtude de quase todos os demais guardas terem acionado a justiça para ver tal direito respeitado. O direito foi pleiteado com previsão legal nos artigos 101 e 102 da Lei Complementar Municipal 013/2008, “Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Sabará”. Cabe ressaltar que foi feito, primariamente, um pedido administrativo o qual teve a negativa do Secretário Municipal de Recursos Humanos de forma equivocada, visto que o secretário referiu-se à insalubridade ao passo de que o respectivo pedido era de periculosidade. Não bastasse, o referido secretário, como forma de fundamentar sua negativa, citou erroneamente um artigo do procurador do trabalho Ricardo de Araújo Cozer relativo à Lei 12.740/12, visto que o pensamento do ilustre procurador se faz no sentido de que é devido o adicional de periculosidade aos agentes vigilantes em virtude de regulamentação dada pela Lei 7.102/83 e do decreto 89056/83, sendo que, no presentecaso, o agente vigilante é o guarda municipal. Diante do respectivo caso, analisaram-se os artigos pertinentes à situação em tela, os quais mencionam que: Art. 101) Serão deferidos aos servidores os seguintes adicionais: I - Periculosidade e Insalubridade; II - Trabalho noturno; III - Adicional de férias; IV - Prestação de serviço extraordinário; Art. 102) Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em situação de periculosidade, em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a adicional nos termos da legislação federal competente. Veja que o art. 101 estabelece que haverá o deferimento para pagamento do adicional e, em seu inciso I, dispõe que haverá o adicional de periculosidade. Logo no art. 102, é disposto que aqueles agente que fizerem jus ao recebimento do respectivo adicional, os receberá mediante os termos da legislação federal 31 competente, ou seja, a norma neste artigo é genérica, pois ela não descreve quais agentes têm tais direitos, somente os que estiverem sobre a determinada situação, e, desta forma, remete às demais condicionantes a uma legislação federal competente. Isso decorre do fato de que os artigos citados têm ainda seu complemento na norma de conceituação introdutória, criada pelo Município, visando à celeridade e à efetividade de suas normas, que está inserido no artigo 2º, XII do mesmo diploma ao qual discorre que: “Para os efeitos desta Lei, considera-se: inciso XII, Legislação específica corresponde à legislação federal e/ ou estadual que disciplinam a matéria em questão”. Sendo assim, o art. 102 remete a legislação federal competente e c/c com o art. 2° que dispõe que a legislação competente federal é a que disciplina a matéria, ou seja, a legislação federal que disponha sobre o respectivo adicional de periculosidade, logo uma complementa a outra. Dessa forma, para que se possa analisar se os Guardas Municipais devem ou não receber o respectivo adicional de periculosidade, passa-se pelos artigos 101 e 102 do Estatuto dos Servidores Municipais de Sabará, cominando-o com o art. 2° da mesma Lei e, em seguida, verificando junto à legislação federal pertinente o que ela dispõe sobre a periculosidade. Entendendo que a Administração Pública tem por obrigação agir somente em virtude de lei, pois a esta está adstrita, a lei foi criada, porém ao ser feita de forma genérica, a Administração mitigou o Princípio da legalidade quando remeteu a possível situação a uma outra norma superior já existente. Vale ressaltar que o presente estudo não visa elucidar se o adicional é ou não devido, mas sim a forma como a administração usou para mitigar o Princípio da Legalidade, pois, ao mitigá-lo, ela conseguiu com uma norma simples abrangir inúmeras situações passíveis de lacunas. 32 Não somente isso, visto que uma norma mais extensa e completa tende a ser demasiadamente demorada e onerosa a sua elaboração e publicação, a Administração atendeu perfeitamente ao Princípio da Eficiência. Ainda consoante aos princípios, a Administração atendeu também ao Princípio da Segurança Jurídica, visto que as normas federais possuem muito mais respaldo e estabilidade em nosso ordenamento jurídico devendo as demais estar em consonância com elas e todas com a Constituição Federal. Outro ponto importante para se destacar é o fato de que o Princípio da Moralidade que é a observância de uma conduta ética pelo administrador, já se encontra inserido no ato administrativo, uma vez que dá criação da norma, pressupõe-se que o ato contenha ética, que ele seja leal, pois é pressuposto de validade do ato. Em relação a escolha do legislador, ressalta-se que, atualmente, a Administração Pública é regida pela legalidade mitigada, ou seja, a administração deve fazer apenas o que a lei permite, mas não apenas a sua legislação, mas sim todo o arcabouço jurídico, formado pelas leis, portarias e regulamentos, ou seja, se o legislador escolheu utilizar-se de normas infralegais ou de outros documentos como portarias e regulamentos, essa escolha se torna lei para a administração. 33 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS Por todo o exposto até o presente momento, pode-se entender que compete à Administração Pública municipal a elaboração de suas respectivas Leis Orgânicas a fim de que se ditem as regras de convívio no âmbito municipal. Contudo, as referidas Leis, ainda que onerosas e de difícil e demorada elaboração, não estão isentas de possíveis lacunas normativas, uma vez que não somente a sociedade, mas também o ordenamento jurídico é mutável ao longo do tempo e que para o legislador vislumbrar todas as possíveis situações futuras seria impossível. Portanto, com o objetivo de contornar as situações que se deparassem com lacunas normativas, o administrador público buscou formas de mitigar o referido Princípio da Legalidade e ainda assim agir dentro da legalidade imposta por ele, de tal sorte que, ao elaborar leis genéricas, as quais remetem a leis especificas, sanou estas possíveis lacunas, criando uma lei mais simples e a tornando mais completa e complexa ao remeter possíveis situações a outra lei que já trata do respectivo tema. Assim sendo, o administrador se mantém dentro da Legalidade imposta a ele pela força do Princípio da Legalidade, atendendo ao que se pede pelo Princípio da eficiência e pelo Princípio da Moralidade e, consoante a isso, atende ao Princípio da Segurança Jurídica, uma vez que as leis especiais possuem um respaldo e uma estabilidade muito maior. Ao que se refere ao material bibliográfico utilizado, este restou satisfatório e de suma importância, uma vez que esclareceu cada instituto e o que o circuncidava. Contudo, é notório que não se tenham outros estudos ou doutrinas que analisem a respectiva situação sobre mitigar o Princípio da Legalidade, o que causou de certa forma uma dificuldade na elaboração do presente trabalho, porém, uma inovação dentro do respectivo tema, de forma que pode vir a ser um ponto norteador para os que posteriormente virão. Assim se espera. ~: 34 REFERÊNCIAS BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional. 15° edição. São Paulo: PAYM Gráfica e Editora LTDA. 2004. BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Brasília: Senado Federal: Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 18 de abril de 2019. BRASIL. Decreto lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Diário Oficial da União. Brasília, 29 de janeiro de 1.999. BRASIL. Decreto Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, RJ, 4 de setembro de 1942. BRASIL. Lei Complementar nº 013 de 03 de julho de 2008. Estatuto dos Servidores Municipais de Sabará. Prefeitura Municipal de Sabará, MG. Disponível em: < http://site.sabara.mg.gov.br/wp-content/uploads/2017/09/lei-complementar-0132008- estatuto-do-servidor.pdf> Acesso em: 07 de outubro de 2019. CARVALHO FILHO, JS. Manual de Direito Administrativo. Virtual Books. 24° Edição. 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