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Universidade de Brasília- Faculdade de Direito Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito I Professor: Marcelo da Costa Pinto Neves Matrícula: 16/0070643 Resenha sobre os textos: 1. Alexy, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 101-112. 2. Bobbio, Noberto. Teoria da norma jurídica, Bauru: Edipro, 2001, pp.45-55 (cap. II. 9-11). 1. Introdução Noberto Bobbio foi um notório jusfilósofo, historiador, professor, escritor e senador italiano cuja contribuição mais relevante foi ao campo da filosofia do Direito. Em seu livro Teoria da Norma Jurídica, especialmente no segundo capítulo, o autor trata de problemas concernentes à norma jurídica, mais especificamente relativos à lógica e filosofia. Para fins de desenvolvimento da presente resenha, focaremos apenas nos três primeiros itens do capítulo: os critérios de valoração da norma jurídica- deontológico, ontológico e fenomenológico-, sua independência e as possíveis confusões que podem haver entre eles. (Bobbio, 2001) Robert Alexy é um ilustre jusfilósofo alemão e muito importante ao estudo da Teoria do Direito. Suas principais obras são Teoria da Argumentação Jurídica e Teoria dos Direitos Fundamentais. Em sua obra Conceito e validade do direito, especialmente em seu terceiro capítulo- entitulado A validade do direito -, nos tópicos 1 e 2, o autor discute sobre os elementos do conceito do direito- eficácia social, correção material e legalidade conforme o ordenamento- e seus respectivos conceitos de validade: sociológico, ético e jurídico. Além disso, trata das colisões de validade entre os referidos conceitos. (Alexy, 2009) 2. Desenvolvimento 2.1. Bobbio Bobbio inicia o segundo capítulo da obra Teoria da norma jurídica afirmando que as normas jurídicas apresentam diversos problemas e que, a fim de estabelecer-se uma teoria da acerca destes, com fundamentos sólidos, é necessário que compreendamos o fato que “toda norma jurídica pode ser submetida a três valorações distintas, e que estas valorações são !1 independentes umas das outras”. Os três problemas são, respectivamente: de justiça, ou deontológico; de validade, ou ontológico; e de eficácia- ou fenomenológico. (Bobbio, 2001, pp. 45-48). O primeiro dos problemas apresentado, de justiça, diz respeito a norma estar ou não apta a satisfazer os fins de certo ordenamento jurídico. Segundo o autor, a norma justa é aquela que satisfaz a realidade, que deve ser- ideal; enquanto que a norma injusta é aquela que não deveria ser. Este primeiro problema corresponde à ciência ou estudo dos deveres, chamado, por vezes, de problema deontológico do direito. “Para julgar a justiça de uma norma, é preciso compará-la a um valor ideal.” (Bobbio, 2001, pp. 46-47) O segundo dos problemas apresentado, de validade, é independente do anteriormente citado e diz respeito a existência da norma, ou seja, é o problema ontológico. Para concluir-se se uma norma é válida ou não, é necessário seguir três passos empíricos: o primeiro deles é constatar se esta foi emanada por um ente competente- que tinha legitimidade- para o mesmo; o segundo é observar se a norma não foi ab-rogada, isto é, se já foi válida, porém, posteriormente, tenha sido regulada ou anulada por uma norma hierarquicamente superior. O terceiro e último passo é observar se tal norma não é “incompatível com as outras normas do sistema”. (Bobbio, 2001, pp. 46-47) O terceiro e último problema apresentado por Noberto nos tópicos lidos, é o de eficácia. Tal dilema, assim como os dois precedentes, também é independente. Este diz respeito ao seguimento das normas, pois, a despeito de sua validade, esta pode- ou não- ser seguida, e assim, ser eficaz ou ineficaz. O autor atenta ao fato de que as normas mais eficazes serem aquelas que “são seguidas universalmente de modo espontâneo” e as mais ineficazes, em contrapartida, são as “violadas sem que nem sequer seja aplicada a coação”. Dessa forma, o estudo do problema de eficácia das normas diz respeito à observância de aspectos histórico- sociais e, por isso, recebe o nome de problema fenomenológico do direito. (Bobbio, 2001, pp. 47-48) Agora, tratando de forma mais específica a questão da independência dos problemas concernentes às normas, o autor frisa alguns pontos e dá exemplos: uma norma pode ser justa, entretanto não ser válida. Esta pode ser válida e, contudo, não ser justa. A norma, ainda, pode ser válida sem ser eficaz; ou então, há a possibilidade de ser eficaz e, todavia, não ser válida. !2 Além disso, a norma pode ser justa e, ainda assim, não ser eficaz. E, finalmente, ela pode ser eficaz, conquanto, não ser justa. (Bobbio, 2001, pp. 48-50) Em conclusão, o autor ressalta os aspectos que delimitam e tornam tão claros cada um dos problemas apresentados. Cada uma das três questões, corresponde, em sua ordem de explanação na presente resenha, à Filosofia do Direito como Teoria da Justiça, Filosofia do Direito como Teoria Geral do Direito e, do último “nasce aquele aspecto da filosofia do direito que conflui para a sociologia jurídica”- ou seja, são as três funções da filosofia do direito. Ainda na mesma linha de raciocínio, o autor comenta sobre três visões de diferentes teóricos do direito contemporâneo, que acabam por ressaltar a ideia harmônica de tripartição da experiência jurídica. Nesse ponto, Bobbio finaliza o texto, mostrando que estes autores de diferentes partes do mundo são precisos quanto à essa mesma abordagem teórica que ele defende. (Bobbio, 2001, pp. 51-55) 2.2. Alexy Alexy inicia o terceiro capítulo explanando que são três os elementos do conceito de direito- eficácia social, correção material e legalidade conforme o ordenamento. O autor frisa que, a cada um desses elementos, respectivamente, se atribui um conceito de validade, sendo estes o conceito sociológico, ético e jurídico. O primeiro dos conceitos de validade a ser abordado é o sociológico. (Alexy, 2009, pp. 101-105) O primeiro conceito de validade apresentado, o sociológico- que é puro-, diz respeito à validade social. Uma norma pode ser considerada socialmente válida se ela é cumprida e se, a partir de seu não cumprimento, o comportamento é punido. Entretanto, tal termo de observância e punição é ambíguo, dado que “uma norma pode ser observada em medidas diferentes, e sua não observância pode ser punida em diversas medidas”. A eficácia social não pode ser apenas medida em números absolutos relativos à cumprimentos e punições, mas deve ser observada da forma como a sociologia jurídica faz. (Alexy, 2009, pp. 101-103) Em seguida, o conceito de validade brevemente apresentado é o ético, que diz respeito à validade moral- também é puro, o que significa que não necessita de elementos dos outros conceitos. “Uma norma é moralmente válida quando é moralmente justificada”. Tal definição está subordinada às concepções naturalista e racionalista do direito. Baseado em tais teorias, a !3 norma se baseia estritamente à sua correção material, a qual “ deve ser demonstrada por meio de uma justificação moral”. (Alexy, 2009, p. 103) Derradeiramente, finalizando o primeiro ponto, o autor explana sobre o conceito jurídico de validade. Este, diferentemente dos dois anteriores, não é puro. Ou seja, depende dos outros aspectos. Se um sistema normativo não tem, sequer, mínima validade social, este, por sua vez, não é considerado válido. O referido conceito de validade cria, por sua vez, dois problemas: o interno, que se refere a “definição de validade jurídica já pressupor a validade jurídica, parecendo ser, nessa medida, circular”; e o externo- que equivale à relação entre conceito jurídico de validade com osconceitos de validade social e moral. (Alexy, 2009, pp. 103-104) O tópico 2 do terceiro capítulo trata das colisões de validade. Mais especificamente da colisão entre validade jurídica e social e, posteriormente, validade jurídica e moral. Ao explanar sobre a primeira delas, a colisão entre validade jurídica e social, o autor atenta para alguns pontos, sendo primordial a compreensão de que não necessariamente aquilo que é válido para os sistemas normativos é válido também para as normas individuais. Alexy frisa que, não é porque uma norma perde sua validade social que a constituição e o sistema normativo ao qual tal norma pertence serão invalidados- isso só acontece se a ineficácia se dá em termos globais. Já as normas individuais “não necessitam de uma eficácia social global para terem validade jurídica”, e o sua condição de validade será "o fato de ela apresentar um mínimo de eficácia social ou de possibilidade de eficácia”. (Alexy, 2009, pp. 105-108) Concluindo, o autor fala da colisão entre validade jurídica e moral. Ele foca no ponto de que “um sistema normativo perde sua validade jurídica quando é extremamente injusto em termos globais”. Além disso, frisa que um sistema jurídico só deixa de existir a partir do momento que, devido à injustiça, todas as normas começam a ser questionadas, de forma que a quantidade mínima de normas que possibilitam a existência do sistema jurídico deixa de existir. O autor defende que o sistema jurídico irá entrar em colapso quando não é socialmente eficaz em termos globais. Já as normas individuais perdem o caráter e a validade jurídica “quando são extremamente injustas”. (Alexy, 2009, pp. 108-112) !4 3. Conclusão Analogamente ao que Alexy propõe como conceito adequado de direito, estão as proposições de Bobbio às funções do direito: a justiça, em Bobbio, paralelamente à correção material em Alexy; a validade, em Bobbio, equiparando-se à legalidade conforme o ordenamento e, finalmente, à eficácia, em Bobbio, comparando-se à eficácia social. Sendo o diferencial, então, entre os dois autores, o fato de que ao passo que Alexy considera os três aspectos necessários para uma definição adequada do direito dependentes, Bobbio, em sua obra, defende que os aspectos do direito por ele apresentados são independentes. Indo para além dos textos indicados para a confecção da presente resenha, e buscando aparato em Teoria Geral do Estado e em O Conceito de Direito, podemos perceber que Bobbio está para Hart, assim como Kelsen está para Alexy. Tal comparação pode ser feita devido ao fato de que, assim como Kelsen, Alexy defende a necessidade de uma mínima eficácia do sistema para sua validação. O que é percebido de forma distinta para Bobbio, da mesma maneira que Hart, que acreditam na independência das questões e defendem, assim, que a ineficácia de uma norma não a torna menos válida. Assim sendo, após a leitura dos textos, é possível dar continuidade a construção de um entendimento próprio acerca da Teoria do Direito; o que, sem dúvidas, será imprescindível, em nível pessoal, para a futura compreensão acerca dos ordenamentos jurídicos presentes no mundo atualmente. 4. Referências 1. Alexy, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, pp. 101-112 (cap. 3, itens I e II). 2. Bobbio, Noberto. Teoria da norma jurídica, Bauru: Edipro, 2001, pp.45-55 (cap. II. 9-11). 3. HART, Herbert L. A. O conceito de direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. 4. KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 4a ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 181-207 (Cap. XI.A-C). !5
