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Direito de família e processos correlatos - aulas (GERAL) - Prof. Bruno Vaz O direito de família tem matriz constitucional (226CFB). A constituição de 1988 foi a primeira que deixou de definir o conceito de família. Antes desta, era exigível o instituto do casamento para constituir família. Quando a CRFB deixa de exigir o casamento, entendeu-se que esta se tornou mais democrática. Até 1977, o casamento era indissolúvel. Após isso, uma EC passa a retirar a indissolubilidade ,mas passa a exigir a separação e o divórcio. A separação era considerada a dissolução da sociedade conjugal. Essa sociedade só pode ser dissolvida quando houvesse falta do dever conjugal,seja na finalidade, coabitação ou regime de bens. Já o divórcio só se realizava com a separação ou com a morte. No regime pré 1988, vigorava o princípio de preservação do casamento. Logo, o casamento só poderia ser extinto consensualmente se houvesse um ano regime. Só não poderia ser assim se fosse por violação culposa dos deveres do casamento por alguma das partes. Outra maneira, mais grave, seria por violação dolosa do casamento. Mas esta era pouco usada, uma vez que acarretava consequências. No CCB, o direito de família começa no art.1511. Os deveres de casamento estão dispostos no 1566 CCB. O primeiro dever é a fidelidade recíproca, e isso geral uma legitimidade exclusiva dos cônjuges para ação de separação. O casamento é um ato formal e solene, logo, apenas pode ser provado pela certidão registrada. Já a união estável é uma situação probatória factual, não necessária a prova por certidão. A violação dos deveres do 1566CCB gera danos morais. O poder familiar só será exercido até certa idade. A família, que era uma estrutura formal, passa por transição, e deixa de se tornar um simbolo de poder. A estrutura passa a ser instrumental para realização de cada um dos indivíduos que a integra. (226, par.8 CRFB). A família como instituição tem a distribuição de direitos e deveres sempre voltados para realização de seus integrantes. Esse modelo integrado a constituição faz surgir doi sujeitos no direito de família - a mulher e a criança. Quando se dizem sujeitos, entende-se que a realização precisa ser observada pelos próprios, e não mais pelos outros. O pai, antigamente considerado no topo da estrutura sagrada familiar e indissolúvel, detinha poder de capacidade sobre os outros familiares. Essa concepção era considerada proteção aos membros, uma vez que se entendia que a estrutura de poder era necessária devida insuficiência da mulher. O conceito familiar evolui para uma família de interesse social. A exemplificação disso é a mudança do regime de bens - até essa mudança, em 1977, quando vigorava o estatuto damulher casada, o regime dos bens matrimoniais era o universal, e assim, os bens da mulher anteriores aos casamento passavam para o esposo. Obs importante - toda união/casamento estabelece um regime de bens. Antigamente, os filhos não poderiam ser legitimados se não tivesse casamento - se duas pessoas tivessem filho sem casamento, o filho não teria pai, mas sim apenas mãe. Com o advento da família social, passou-se a admitir os filhos fora do casamento, desde que não fossem incestuosos ou adulterinos. A família social passa a interferir na vida privada. Após 1977, passou-se a admitir a prévia separação, com causa de mútuo consentimento ou violação culposa, somados ao tempo - era necessário 1 ano de casamento para separação consensual em juizo ou não ou separação de fato (abandono do lar). O regime de bens passa a ser a comunhão parcial. Outro exemplo de intervenção (Lei 6515/77 - art.10) era a importância com a sexualidade familiar - vedação ao adultério e sexo como dever inerente da coabitação. A CRFB 88 inaugura a família plural, democrática e de valor existencial - passa-se a admitir a pluralidade de foras de constituição familiar ou princípio do pluralismo familiar. Não mais apenas o casamento (226, par.1), mas também a união estável (226, par.3) e família monoparental (226, par.4). O rol constitucional familiar é exemplificativo, e não taxativo (226, par. 8). Impedimentos para o casamento - não se podem casar ascendentes e descendentes (avós, pais e irmãos). O casamento com colaterais são vedados até o terceiro grau inclusive. Para o terceiro grau, tem que ter laudo médico que não arrisque a prole. Pra saber o grau, se conta a partir do parente comum, no tronco comum. O primo, filho do irmão dos pais, é primo de 4 grau, e pode casar. Os já casados também não podem casar. Recentemente o STJ decidiu que os filhos podem ter mais de um pai (pode considerar o padrasto ou namorado da mãe separada também como pai, considerando o vínculo afetivo). A origem do vínculo de parentesco não é necessariamente biológica, mas pode ser por afeto. Ex. * cada seta é um grau contado - pegar imagem com Caio do tronco comum - Eu → pais → avós → irmão do pai → primos O casamento é civil, e regulado pelos termos da lei civil. O casamento é o único ato solene do direito brasileiro, sendo necessário pelo menos 5 pessoas para o ato (o casal, 2 testemunhas e a autoridade celebrante). São deveres da autoridade mostrar o que é o casamento, perguntar se a vontade é livre. Essa autoridade é do cartório. O nosso direito permite o juiz de paz pelos juízes ou pela própria autoridade religiosa. Isto é, se o casamento for na igreja, sinagoga e etcm,pode a autoridade religiosa validá-la para efeitos civis. Mas qualquer religião pode? Sim pela liberdade religiosa protegida pela CRFB, mas não pelo ponto de vista abstrato - para o casamento religioso passar a ter efeitos civis, a união do vínculo precisa seguir normas de celebração civil. Para o casamento religioso ter efeitos civis, é necessário respeito aos mínimos requisitos da celebração civil. ADPF do casamento entre pessoas do mesmo sexo. CNJ 175 resolução - permissão para que todos os cartórios devam habilitar o casamento entre pessoas do mesmo sexo. STF viabilizou a uniao estável para pessoas do mesmo sexo. A CNJ 175 ampliou para o casamento homoafetivo também. Princípios do direito de família - Princípio do Pluralismo Familiar - Na constituição de 1988, a família deixa de ser exclusivamente fundada no casamento, e passa a ser fundada em novos vínculos, como também a união estável. Até 88, só poderia fazer família por casamento, e a união sem casamento era chamada de concubinato (do latim, “dividir a cama”). Para união estável, os integrantes são chamados de companheiros. - Até 88, o concubinato poderia ser puro ou impuro. O concubinato puro era aquele que deu origem a união estável. Ambas as partes não tinham impedimentos para o casamento. Hoje, a união estável é a relaçãopública, contínua, duradoura, com intenção de constituir família em que não se verificam impedimentos para o casamento. A pessoa que não pode casar, não pode constituir união estável, mas há exceção. A relação pública é aquela em que a sociedade reconhece a sua existência. União estável cria vínculo de família e gera dever de solidariedade, para até mesmo além da união, ou do término. Uma relação duradoura não tem previsão expressa no CCB, logo, não ha definição (1723CCB). A definição de duradoura parte da intenção de constituir família no caso concreto - toma-se o exemplo de um relacionamento de 8 meses com filhos, em que um dos pais morre. Havia inflamada intenção de constituir família, e o elemento tempo passa a ser menos relevante. Agora, toma-se o exemplo do mesmo relacionamento, sem filhos e preservam distância, casas diferentes, convivência frágil familiar, em que o tempo passa a ser bem mais relevante. - Hoje, o STJ pede que exista materialização expressa da intenção de constituir família. O silêncio não pode gerar consequência tão intensa como gerar um vínculo familiar. A intenção da jurisprudência é vedar que o vínculo familiar seja utilizado para outros fins. - O concubinato impuro (1727CCB) traz efeitos. Um deles é a cessão dos deveres alimentados para com o alimentado (1708CCB). Pela jurisprudência, o concubinato impuro não constitui família. - O parentesco com afinidade é aquele decorrente do casamento. É o vínculo familiar do cônjuge com a família do outro (sogro,sogra). É vedado o casamento com os parentes de linha reta (sogros e filhos, mas não com colaterais (cunhados). - Hoje, entende-se que o princípio do pluralismo familiar e o afeto podem passar por cima dos requisitos formais para o casamento. Ao exemplo do homem que perde a esposa e quer casar com a sogra, e assim acaba impedido, o direito não pode se render a quesitos morais, para obstar essa união, se ficarem provados o tempo, o afeto, os princípios do pluralismo familiar. - RExt 397762 - famílias simultâneas - vedação legal e judicial. - ADPF 132 e ADI 4277 - interpretam o art.1723 CCB - união estável entre pessoas do mesmo sexo - é família a união de pessoas do mesmo sexo. - REsp 1183378 STJ - casamento entre pessoas do mesmo sexo. O casamento exige que se leve antes, na fase de habilitação, um processo administrativo de verificação das condições e impedimentos para o casamento. A resolução 175CNJ aplica-se para REsp 1183378 e para o ADPF 132 - todo cartório em território nacional deve habilitar pessoas do mesmo sexo ao casamento. - Obs. para a pessoa de boa fé, a lei reconhece efeitos do casamento, quando o outro é casado - Quando a amante constitui família com casado e não sabe disso. - O casamento cria presunção de paternidade dos filhos - Direito brasileiro é inspirado na família monogâmica, e por isso, veda a família poliafetiva, com base nos deveres de fidelidade recíproca, vedação ao casamento e união estável já casadas. Os tribunais só reconhecem quando há putatividade (desconhecimento de boa fé de um dos companheiros da outra família). - A Lei Maria da Penha tenta contornar o conceito de família (art. 5, II da Lei 11340/2006), abraçando a pluralidade familiar. As relações independem da orientação sexual - a família plural não depende de orientação, mas sim abraça todas as tipologias (art. 5, par.un). Hoje, vigora visão mais excludente de família em relação a sexualidade. Este termo não é requisito para constituição de família. - Família anaparental - construção doutrinária - família que não tem relações sexuais. É a família que ignora o vínculo de parentesco para construir modelo semelhante ao casamento ou união estável. Exemplo das irmãs que vivem juntas. - Afeto - fundamental para construção da família. A vontade está para o direito das obrigações assim como o afeto está para o direito de família - Princípio da Solidariedade (1566 CCB) - fazer o bem ao integrante familiar. É exemplificado nos atos de altruísmo. O nascimento do vínculo familiar gera dever de solidariedade - ação de alimentos contra os avós exige litisconsorte dos 4 avós, não é exemplo de solidariedade, mas sim de equidade. - pela lei, o direito aos alimentos dos filhos é inquestionável até os 18 anos. Se estiver matriculado em curso superior ou técnico, tem que pagar até o fim. Não se pode cessar os alimentos sem contraditório - não pode cessar voluntariamente. A justificativa para os alimentos é a invalidez das partes, sejam pais ou filhos. Cônjuges também podem pedir alimentos. Pelo princípio da igualdade, ambos podem pedir. Os alimentos serão fixados de acordo com as possibilidades e recursos do alimentante e de acordo com as necessidades do alimentado (1694 CCB). - STJ entende que para ter necessidade tem que ter incapacidade quando for pedir alimentos para cônjuge - Princípio da Privacidade (226, par.7 CRFB) - a família é um objeto de realização de pessoa humana, e por isso está vinculado a dignidade. Por conta disso, entende-se que para se chegar a felicidade, deve-se ter intervenção mínima do estado, e consequentemente, com maior privacidade - Lei 11.441 - mostra que a privacidade é um princípio do casal, uma vez que possibilita divórcio sem que passe pela justiça, a menos que tenha-se filhos menores - é o princípio que estabelece que não se deve ter interferência das pessoas jurídicas de direito público e privado na família. Mas há um limitador, pois a constituição resguarda a proteção da família pelo estado e pela sociedade (227 CRFB). O poder dever dos pais não é absoluto. - Entende-se por privacidade o controle do da ciência dos da vida própria por terceiros, quando dizem respeito a sua vida íntima. Hoje, a privacidade é mais abrangente. A privacidade é a proteção da vida privada, da liberdade de escolhas existenciais livre de interferências. É liberdade de vida sexual, das escolhas profissionais e políticas. A privacidade é um respeito a consolidação da afirmação e bem estar consigo mesmo e consequentemente de autorrealização da pessoa humana. Reconhecer privacidade é reconhecer um espaço livre para escolhas. - Entretanto, estar dentro do núcleo familiar, não se abdica da liberdade em relação aos outros membros, mas sim se consolida. A privacidade é inerente a instituição familiar e aos componentes que a integram, ainda que seja contra os próprios. - O limitador da privacidade é a segurança. Por motivos de falta de segurança nas escolhas existenciais, essas são cerceadas pelo dever de cuidado e segurança dos pais. Esse campo de escolha e segurança vai aumentando e diminuindo respectivamente e gradativamente na medida em que cresce a autonomia. Toma-se o exemploda criança que cresce e perde-se aos poucos o controle de segurança. Os pais têm dever de cuidado sendo limitador da privacidade dos filhos quando tiver vulnerabilidade em relação a lei. - Provas que violam a privacidade podem ser ilícitas. Exemplo do casal que compartilha senhas de redes sociais e descobrem traição - a prova é lícita porque se entendia que a privacidade abria possibilidade disso. Mas se o mesmo casal não compartilhava senhas, e uma das partes viola esse princípio - acordão que não permite violação da privacidade para produzir prova relativa a vida privada das partes. Exemplo da parte que não pode expor em prova discussões sobre sexualidade do casal - Ler para Prova → - Resp 1159242 - dano moral por abandono de afeto. Pais que não participam ativamente da vida dos filhos, condenados a indenizar os mesmos pela falta de dever. - Resp 1087163 - pai biológico que quer reconhecimento da paternidade e não nega a de outro. O afeto faz 2 pais - o biológico e o afetivo. - RE 898060 - permite dupla paternidade Casamento - art. 226, par. 1, 2 5 e 6 da CRFB - O casamento é civil e está dentro de um âmbito familiar. O casamento não deixa de ser civil se for religioso. Todo casamento deve ser igual (igualdade conjugal) entre companheiros. Refletido na igualdade de guarda dos filhos. É uma instituição dissolúvel quando requerido. Logo, no casamento há - família - civil - igualdade conjugal - dissolubilidade - comunhão (afeto) - moral/pessoal - requisito subjetivo - material/patrimonial - requisito objetivo - art. 1511 CCB - não há tributação sobre divórcio - casamento com erro → quando se casa com uma pessoa achando que é outra → entendimento dos tribunais que o casamento achando que é outra pessoa incide em erro. Jurisprudência de São Paulo entende que é caso de anulação. - “comunhão plena de vida” - os componentes se afetam. Há um dever mútuo de assistência moral/pessoal (dever subjetivo) material/patrimonial (objetivo). O fato de ter comunhão de vida não permite que seja violada a integridade psíquica e física das partes. Isto é, o princípio da privacidade protege as partes até contra si mesmos. A comunhão de afeto do ponto de vista moral e material servem como requisitos qualificadores da relação conjugal. Todo cônjuge é sucessor e dependendo do regime de bens podem concorrer entre si (1829CCB) e todo casamento gera obrigação de subsistência dos alimentos. A comunhão de vida é baseada na igualdade de direitos e deveres - art. 1513 CCB - interfere no princípio da privacidade familiar - art.1514 CCB - artigo gera dúvida - o casamento é contrato ou ato jurídico complexo? - teorias dizem que o casamento é um contrato suis generis e especial do direito de família (teoria contratualista). A teoria do ato jurídico complexo diz que um contrato tem interesses divergentes, enquanto o casamento teria interesses convergentes. Esses entendem que o casamento não é contrato, mas na verdade é uma instituição com direitos e deveres inafastáveis entre as partes, em que se escolhe não disciplinar modificar e criar direitos na orbita de cada um, mas sim fazer parte de uma instituição estabelecida pelo direito. A teoria institucionalista diz que há deveres inafastáveis que tornam a natureza do casamento com núcleo duro (deveres morais e materiais). Ainda diz que é necessário um juiz para fazer valer o casamento, denunciando que é um ato jurídico complexo, pois precisa de uma chancela do Estado. - a finalidade do casamento é a realização existencial. Não é mais uma finalidade em si mesmo. Não é uma finalidade conjunta, mas cada cônjuge deve ter a realização própria. - o casamento muda para sempre o estado civil e impede a mudança do próprio durante a vigência deste. Para uma pessoa casada fazer novo casamento, é necessário divórcio. Para pessoa casada que deseja constituir união estável, tem que ter a prova da separação de fato. A jurisprudência tem negado a existência de família paralela. - para fiança, é necessário aval de ambas as partes. - O casamento precisa ser voluntário, uma escolha existencial livre de pressão externa, para ter validade. O termo “contraentes” no art. 1535CCB evidencia a natureza institucionalista do matrimônio. O mesmo artigo diz que é necessário terceiros para o casamento (testemunha, oficial de registro e presidente do ato). Os nubentes são aqueles que se apresentam ao Estado e estão habilitados a realizar o casamento, com marcação de data. - O noivado não é uma promessa de casamento. O direito brasileiro não prevê a promessa de casamento ou noivado fazer nascer direito subjetivo das partes. Isso porque o direito não quer que ninguém se case, salvo de livre e espontânea vontade. O noivado e a promessa de casamento geram danos morais? É pacífico que os danos materias existem, aplicado um princípio de razoabilidade. Para os danos morais, há três linhas - a primeira, não vê dano moral por não ter ato ilícito; a segunda, entende que sempre haverá dano moral pois a preparação e desistência violam a integridade pscico-física da pessoa, por legítima expectativa, e a terceira linha diz que , a princípio não há vínculo jurídico no noivado e por isso não deve haver dano moral, mas o dano pode ser concedido quando urgem os elementos objetivos de que o acontecimento aconteceria. Tem que ultrapasar a simples frustração das partes. - O casamento não retira as liberdades individuais. - Capacidade jurídica para o casamento - a capacidade é uma aptidão genérica para prática de determinados atos jurídicos e manifestação livre e autônoma da vontade. A legitimidade é a mesma aptidão, mas não genérica, e sim relativa. Não há legimitidade para o casamento entre irmãos - a capacidade para o casamento é regulada pelo art. 1517. Observar o Estatuto da Pessoa com Deficiência. Segundo artigo, aos 16 anos já há idade núbil para o casamento, pois passa a ser nubente. Até que a pessoa complete 18 anos, ela precisará de autorização legal dos pais para se casar (1525 CCB - 67 a 69 da Lei ). Se meus pais negarem a autorização, pode-se pedir suprimento judicial - a vontade do juiz substituirá a vontade dos pais. Menores de 18 anos se casam por regime obrigatório de separação de bens - autorização tem que ser por escrito. Se casarem sem autorização, é anulável (1550, par. 2 CCB). O prazo é de decadência - depois de passar o prazo, deixa de ser anulável. O prazo é de 180 dias. Os legitimados para propor ação de anulação são os próprios incapazes, a partir do momento em que cessa a incapacidade. A incapacidade cessa aos 18 anos ou a partir da contração do casamento? A partir dos 18 anos para os casados. Para terceiros, a partir docasamento. E para os herdeiros necessários, a partir da morte de um dos nubentes - a causa de anulabilidade não ensejará anulação se houver manifestação tácita de anuência. É necessário saber quem está no exercício do poder familiar. Exemplo dos pais que comparecem ao casamento dos filhos ou que depois expressam anuência - 1551 e 1520 CCB - o casamento é anulável de quem não completou a idade mínima pra casar - quem tem legitimidade são os conjugês, ascendentes e representantes legais - 1552 CCB. Para os conjugês, o prazo de 180 passa a contar a partir dos 16 anos. Para ascendentes e representantes legais, o prazo conta a partir do casamento - A lei 13146 diz que a incapacidade absoluta dos deficientes não é imprescindível, mas modula e dá limites pra isso. - o art. 10 dessa lei diz os direitos fundamentais - a vida em a família e o direito de constituir a própria. Não se pode negá-las o direito de se casar. O art. 6 dessa lei garante o casamento/união estável para esses. Essas normas são protetivas do incapaz, mas não pode ser uma norma restritiva. As proteções são patrimoniais, mas não obstam ou questionam a capacidade dessas pessoas serem casadas ou não. - Teoria dos Impedimentos - no CCB de 1916, havia 3 tipos de impedimento - os dirimentes públicos, dirimentes privados e impedientes. Com advento do CCB 2002, a lógica muda. Os antigos impedimentos dirimentes públicos vão receber o tratamento de impedimentos, e diz “essas pessoas não podem se casar” e geram casamento nulo (1521CCB). Os dirimentes privados serão as causas de anulabilidade (1550CCB) e invalidade do casamento, sujeitos a prazo de decadência. Essas causas de anulabilidade estão relacionadas a vontade (erro ou coação) ou a formalidade (vício de representação ou ausência de autoridade competente celebrante). Já os impedientes se tornaram causas suspensivas (1523CCB), são pessoas que não devem se casar. Se essas se casam, o casamento é válido, mas há interferência no regime de separação de bens, impondo regime obrigatório - 1916 → 2002 - dirimentes públicos → impedimentos → não podem (nulo) - dirimentes privados → causas de anulabilidade e invalidade → não querem/formal (decadência) - impedientes → causas suspensivas → não devem (válido) → regime de separação de bens obrigatório - art. 1521 - “não podem casar” - nulidade do casamento que pode ser reconhecida a qualquer tempo. Não se pode casar quando há parentesco de linha reta. Os afins são os parentes do cônjuge (parentesco por afinidade adquirido), menos cunhados.Os adotados e os que foram casados com filhos adotados também não podem casar entre si. Irmãos unilaterais ou bilaterais não podem casar. Primo pode casar porque já é quarto grau. Até o terceiro grau (tios) não pode casar (colaterais de terceiro grau). - DL3200/1941 - Há decreto lei que diz que os colaterais de terceiro grau podem casar desde que tenha atestado médico dizendo que não há riscos para prole. - não pode casar quem já é casado. A união estável só é possível para os casados se esses estiverem separados de fato. A pessoa casada só muda o estado civil quando houver divórcio ou viuvez. - art. 1523 - não devem se casar - essa limitação não torna o casamento anulável ou nulo, pois são causas suspensivas. As pessoas que se habilitam e que estão sobre causa suspensiva poderão se casar, com uma limitação no que diz respeito a possibilidade de escolher o regime de bens. Na regra geral, os nubentes podem escolher o regime de bens - a comunhão parcial (vigora quando as partes não fazem pacto antenupcial); comunhão universal ; de participação final nos aquestos; e da separação absoluta (os três últimos podem ser escolhido nos pactos). A base para a escolha do regime de bens é o princípio da privacidade. As partes ainda podem fazer comunhões híbridas - resguardar bens nos regimes escolhidos para que não entrem em comunhão. Ainda há um regime de separação obrigatória ou legal de bens. O CCB não disciplina a separação de bens, mas sim o pacto antenupcial o faz, e por isso é necessário fazê-lo de maneira minuciosa. Há possibilidade de regimes de bens sob condição ou termo que podem ser modificados com advento dessa - no silêncio das partes → comunhão parcial de bens - com pacto antenupcial - comunhão parcial convencionada - comunhão universal - participação final nos aquestos - ao final do casamento, há participação do patrimômio comum que foi construído no casamento. Aquestos são os bens adquiridos após o casamento; aprestos são antes do casamento - separação absoluta - Obs. No regime obrigatório ou real, lei impõe às pessoas que não terão liberdade para escolha do próprio regime de bens. Essas pessoas são aquelas que: precisam de suprimento judicial para casar; casam sobre causa suspensiva - I - “viúvo(a) com cônjuge do falecido” - se o viúvo quer se casar com os filhos da ex exposa, deve-se terminar antes o inventário de espólio para poder escolher o regime. Se não, terá que ser regime obrigatório - III - o divorciado que ainda não tiver feito partilha de bens do casal. Na escritura do divórcio, haverá termos como “há ou não há bens a compartilhar”. - IV - o tutor (representante de menores) ou curador (representante dos maiores incapazes) - esses incisos, somente em tese, podem afastar a liberdade para escolher regime de bens, isso porque pode-se requerer medida judicial que comprove a falta de prejuízo com herdeiros - art. 1523, II do CCB - prazo de 10 meses é justificado pela gravidez da mulher (1597, I e II do CCB) - art. 1550 - causas de anulabilidade, submetidas a prazo decadencial - o vício da vontade (erro/coação) podem levar a anulação do casamento (1556 e 1558 CCB).Quando alguém se casa em erro essencial (falsa percepção da pessoa com quem se casa), pode-se anular o casamento. Parte da doutrina critica anulação do casamento, pois com divórcio unilateral e incondicionado, não faria sentido anular. Mas porque há ainda anulação? Porque a anulação faz retoragir os efeitos (ex tunc) da data da celebração, fazendo com que as partes retornem ao seus status quo ante. O erro essencial pode ser pela identidade física ou psiquica do indivíduo - Para o erro, o fato tem que ser anterior ao casamento, pois se for posterior, não há mais erro; e tem que tornar insuportável a vida em comum (1557CCB). O erro tem que provocar na pessoa o sentimento de que se soubesse do erro, não teria se casado. O pedido de anulação, ainda que no prazo, é afastado quando uma das partes implica anuência e aceita as características do outro após casar. Isto é, se o indivíduo “dá mais uma chance”, torna-se afastável. - o erro em relação a identidadediz respeito a pessoa física. Mas a jurisprudência começou a desenvolver o conceito de identidade psciquica. A imprudência financeira não caracteriza falsidade de identidade psiquica. - homosexualismo e transexualismo são causas de anulabilidade do casamento? Fatos passados homosexuais leva hipótese de anulação? Parte da doutrina acredita que sim, pois entendem que há erro porque não havia intenção do conjuge homosexual de se casar com outro hetero. - moral e boa fama como causa de anulabilidade não é mais aceito. - nesses casos, o que for violador do projeto de vida é considerado erro. - Bruno diz que as práticas sexuais anteriores ao casamento não integram nossa essência e não ensejam anulação - SP entende que a traição contínua, que começa antes do casamento e se prolonga por esse é caso de anulação - mas e o transexualismo? Casar-se com pessoa que tornou-se outra? - para o art. 1557, II, a doutrina diz que deve-se ter condenação. Se ocorre crime e não é condenado, incide no inciso I do mesmo artigo - art. 1557, III - a doutrina e jurisprudência dividiu a impotência para o ato (coeundi) e impotência para procriação (generare). O defeito físico imediato é a impotência para o ato e assim, causa para anulabilidade. Isso porque a vida sexual é uma das formas de realização plena do casamento. A generare é causa de divórcio, pois ter filhos não é um dever de casamento - a teoria da anulação do casamento diz que deve-se investigar a real intenção ou não de ter casamento. Exemplo do cônjuge que tinha relações fora do namoro - o cônjuge estaria em erro porque não sabia da real identidade do outro. - coação também é vício da vontade. Não se considera coação o temor reverencial - coação exige um risco de vida ou a saúde da pessoa. - No erro, são 3 anos de prazo de decadência. Na coação, 4 anos. Pela lei, conta-se da celebração do casamento. Em ambos os casos, não terá possibilidade de cessar o casamento por anulação se houver coabitação em erro ou sob coação. No caso do erro, o defeito físico irremediável, a moléstia física ainda pode anular sob coabitação. - Elementos de eficácia do casamento - art.1565 - o casamento cria comunhão de vida. Assume-se compromisso existencial e patrimonial, e ambos são responsáveis pelo planejamento familiar. Atenta-se ao nome, que via de regra, não pode ser alterado. O casamento permite mudar o nome, e a via é de mão dupla - a doutrina diverge. Essa é a primeira teoria - artigo diz que se pode acrescer o sobrenome, mas parte da doutrina diz que não se pode fazer supressão ao próprio sobrenome (pode acrescer o nome do outro, mas não pode excluir o seu próprio sobrenome). A outra doutrina diz que se pode adotar qualquer sobrenome, ainda que não se pertença a ambos (?!). - supondo que a esposa resolve adotar o sobrenome do conjuge e depois resolva se separar. Como ficaria agora o nome da esposa? O 1578 CCB prevê uma série de hipóteses em que é direito prever o nome - evidente prejuizo a sua distinção. Entretanto, há hipóteses relacionadas a culpa na separação. Para o conjuge perder o sobrenome adquirido, o conjuge tem que ser declarado culpado, o outro conjuge tem que requerer a retirada do sobrenome de outro, e não podem estar presentes as hipóteses presentes no inciso do 1578 CCB. - hoje entende-se que a culpa não é mais elemento a ser investigado na separação de divórcio. O divórcio é a manifestação de um direito potestativo. Hoje, a culpa está no âmbito da responsabilidade civil, na maioria das vezes, danos morais. - Bruno entende que o nome é direito da personalidade, e portanto, fundamental. Representativo da esfera intima do indivíduo. Na prática, o artigo perdeu a utilidade. - art. 1566 → deveres inafastáveis por pacto antenupcial. O legislador só deu legitimidade aos próprios conjuges para ação de divórcio. Ainda que falte esses deveres, não podem terceiros se obstar ao casamento, pois há entendimento de que existe perdão e tolerância no casamento. O STJ diz que o perdão e a tolerância afastam trazer a culpa à tona na ação de divórcio. - fidelidade recíproca - decorre do princípio da monogamia. - respeito e consideração mútuos - art. 1724 → lealdade, respeito. Deveres da união estável. Na união estável, não está presente da fidelidade. - Efeitos dos deveres do casamento → as violações aos deveres do casamento podem ensejar responsabilidade civil. - Os deveres evidenciam a distinção entre o contrato e a instituição de casamento. Não são obrigações, pois falta o caráter obrigacional. São deveres de caráter familiar. - Obs. para a constituição de família, deve-se ter requesitos objetivos (relação duradoura, pública e contínua) e subjetivo (intenção de constituir família). Entretanto, cada vez mais fica dificil entender o que é a intenção de constituir família. Os deveres do casamento e da união estável viraram padrões para medir a intenção de constituir família. - A coabitação não é simplismente morar junto, mas sim compartilhar a vida pessoal. Essa é a vida em comum no domicílio conjugal. - Divórcio (Lei 6515/77) - O fim do casamento pode se dar por separação ou por divórcio. O divórcio pode ser feito por via extrajudicial, quando não há filhos menores incapazes. - a separação pode ser → separar implica no fim de fidelidade, coabitação e fim regime de bens - de fato - cautelar - por sentença definitiva - e o divórcio pode ser - direto - indireto - até a EC66, que modificou o art.226, par.6 da CRFB, o divórico deveria ter prévia separação. Necessariamente tinha que separar para divorciar. A lei do divórcio, na sua redação original dizia que para se divorciar, deveria estar quite com as obrigações do casamento. - O divócio indireto era a conversão da separação em divórcio. Era necessário o requerimento de separação e o decurso de 1 ano para converter separação em divórcio indireto. Quando a separação era de fato, pedia-se a conversão em divórcio direto. Hoje, a separação é irrelevante para pedir divórcio. A separação de fato acaba com a lógica da solidariedade e por conseguinte, com o regime de bens. A EC66 veio para transformar todo o divorcio em direto A doutrina entende que a separação acabou, mas o STF não. A separação é representativa de um sistema binário - primeiro, tem que se pensar se realmente se quer separar para depois quebrar o estado civil constituído. Hoje, entende-se que o divórcio é um direito potestativo.Não necessita de justificativa. Há um poder de se divorciar sem precisar justificar ao juízo. Separação põe fim a alguns aspectos do afeto - fidelidade, coabitação e regime de bens - mas não acaba com o casamento. Mantém-se a mútua assistência materiale o estado civil. Com a lei do Divórcio e a CRFB/88, cria-se uma família de interesse social. Antes, era necessário ter uma prévia separação para entrar com divórcio. Era necessário estar separado por certo período de tempo para divorciar. A separação poderia ser de fato ou judicial. A separação de fato que autorizava o divórcio precisava ter pelo menos 2 anos. A separação judicial precisava de 1 ano. Nesses casos, o risco estava no dever de coabitação e sua confusão com o abandono do lar, que ensejaria numa falta ao dever do casamento. A separação poderia ser por sanção, falta ou. A separação por sanção era aquela em que uma dos cônjuges demonstrava que houve lesão ao dever do casamento. Era acusação de que houve falta do dever do casamento. Antes era necessário mostrar a razão da separação, o porquê da parte querer separar. Outro reflexo da privacidade da família → hoje não é necessário dizer porque se quer divorciar. Antes, era necessário averiguar a culpa para fins de guarda dos filhos e alimentos. Ainda nesse sistema, para separação consensual, era necessário ter um ano de casado. Hoje a culpa não tem nenhuma relevância com os alimentos ou com as crias. O melhor interesse da criança será atendido, e não se confunde a capacidade dos cônjuges com quem deu causa para o fim do casamento, pois as mesmas são irrelevantes. A falta no dever do casamento não afeta em nada o regime de bens também. - A EC66 matou o sistema binário e firmou que não há mais requisito de separação para o divórcio. Não é mais necessário separar para divorciar - trabalho - a separação acabou ou ainda é uma faculdade? Maior parte da doutrina diz que a separação acabou, porque não há mais utilidade. Os argumentos pró existência da separação - CPC trata expressamente da separação nas ações de família e a possibilidade das pessoas entenderem e quiserem escolher a separação ao invés do divórcio direto. Além disso, a separação permite reconciliação, enquanto o divórcio não. Para os que acreditam que ainda há separação, e ainda para os que já não aceitam mais sua existência, há dois tipos de separação - de fato e cautelar. A distinção é importante - a separação de fato permite a constituição de união estável com outro, enseja fim de separação de bens. A outra separação é a a cautelar de separação de corpos - afastamento de um dos cônjuges, medida prevista na Lei Maria da Penha. A separação de corpos pode ser pedida em separação, nulidade ou divórcio. Ações de família Parte dos procedimentos especiais no novo CPC; art. 693 CPC. Ações majoritariamente seguem rito especial, salvo alimentos, que vai ser regulado pela Lei 5478/68. A fixação para execução de alimentos é regulado pelo CPC, o CPC não se aplica a ação de alimentos, mas revoga os art. 16 a 18 da Lei de Alimentos, e atrai o cumprimeto de sentença da ação de alimentos para o NCPC (528CPC). O CPC também está excluido as ações do ECA. O termo “visitação” no CPC é questionável O poder familiar (1630CC), pela letra da lei, diz que esse subsiste enquanto casamento ou união estável; e que seu exercício individual só poderá acontecer se um deles se ausentar. Já o 1634CC diz que é de ambos, independentemente da situação conjugal. A guarda, que é uma evidência do poder familiar, será sempre compartilhada. Só há uma exceção - quando em família monoparental, tiver suspensão ou extinção do poder parental. Somente um dos poderes familiares é abalado pela mudança de estado civil dos pais → 1632. A mudança, via de regra, não muda a relação de pais e filhos, e só muda o direito de estar na companhia do filho, pois o mesmo não pode estar em dois lugares ao mesmo tempo. Poder familiar é poder dever de viabilizar o crescimento dos filhos. 1583 → São dois tipos de guarda - unilateral e compartilhada. Na guarda compartilhada, a responsabilidade é conjunta e o exercício dos direitos e deveres são conjuntos. Na guarda compartilhada, e não tem a ver com a distribuição do tempo, mas sim com a coadministração do poder familiar. - par.5 → dispositivo leva juízes a darem guarda unilateral. Bruno entende que a falta de entendimento entre os pais não pode afastar a guarda compartilhada. Ela deve ser preferencialmente compartilhada. - STJ → o convívio ruim entre os pais não pode afastar o poder familiar e nem a guarda compartilhada. A guarda unilateral só pode acontecer quando há casos extremos - uso de drogas, dependências, depressão, doenças ou hábitos que tragam perigo a criança - obs. possibilidade de revisão de guarda (guarda assistida) ou redução de guarda quando o poder familiar é exercido de maneira bastante adversa de um para outro sobre os filhos Os alimentos são interpretados independentemente de guarda, mas os valores podem ser negociados com base na guarda. Guarda compartilhada não exonera dever alimentar, visto que esse é regulado pela necessidade, proporcionalidade e possibilidade. Um do primeiros termos a serem discutidos no divórcio é a guarda, que não exige prévia relação entre os pais. O art. 693 CPC fala de guarda e visitação, mas o termo “visitação é visto com maus olhos”; o art. 1584 e 1583 fala de guarda e convivência. Isso porque é direito dos pais conviverem com os filhos. O direito de convivência dos pais com os filho é um reflexo da guarda compartilhada. O CPC diferencia o rito das ações de fe familia das demais. São diferenças das ações de família - o mandado de citação não será acompanhado da contrafé porque não há prazo para contestar. Por razão disso é que seu direito de ampla defesa não é ferido. A pessoa é citada para uma audiência de conciliação. A conciliação tem abertura e concessão recíprocas, enquanto a mediação consiste na abertura da privacidade e entendimento do que é melhor. O terceiro mediador é um colaborador que auxilia na objetividade com observãncia a lei. Partilha de bens na dissolução de laços Se for separada partilha, para depois da dissolução, vai seguir o rito das sucessões; mas se for concomitante, segue o rito do CPC. Todo casamento e união estavel gera regime de bens. Não tem relacionamento familiar sem regime de bens. A lei previu 5 regimes de bens - comunhão parcial, comunhão universal, participação final nos aquestos, separação convencional ou absoluta, separação obrigatória. 1639 → princípio da privacidade e liberdade de escolha dos bens, mistura de regime de bens e alteração. Por exemplo, pode-se escolher o regime universal com características de absoluta. O regime de separação obrigatória é aquele destinado a quem não pode escolher. A escolha do regime de bens é feita no momento da habilitação. O regime da comunhão parcial é considerado o supletivo, porque é ele que se aplica no silênciodo casal - é feito por simples anotação do registro de casamento, e não precisa de outra anotação. Qualquer outro regime de bens, tem que ter pacto antenupcial. Salvo regime de comunhão parcial, não pode colocar no instrumento de casamento o regime escolhido, mas sim tem que fazer pacto. Pacto antenupcial exige acordo de vontades (não pode impor a vontade de um conjuge ao outro - requisito de existência), escritura pública (requisito de validade), e realização de casamento (requisito de eficácia). Se não houver casamento, é ineficaz (não produz efeitos jurídicos). O ato antenupcial não pode ter disposições contrárias a lei. Doutrina entennde que pacto antenupcial é reservado para questões patrimoniais , e não existênciais. - Bruno pergunta se pode fixar o direito ou não direito aos alimentos no pacto. Não pode, porque o direito é indisponível e inafastável em abstrato - STJ aceitou cláusula indenizatória pelo fim do relacionamento. Prefixação de perdas e danos deve ser admitida. - não pode afastar o dever de coabitação pelas cláusulas, mas na prática os casais que tem esse direito e dever. - limites do pacto são aqueles que não contraditem previsões legais - Exemplo → estabelecimento de separação absoluta, mas o apartamento do conjuge será bem comum. A comunhão é universal do bem de apartamento, porque era da pessoa antes. - Comunhão universal → comunicação de bens anteriores ao casamento - Separação total → não se comunicam os bens anteriores e supervenientes ao casamento. - 1641 → maiores de 70 anos (vedação a relacionamentos efêmeros que gerem ganho patrimonial desproporcional e sem causa) - Obs importante → a união estável e seu regime de bens começa com o começo da união. Mas quando é o começo da união estável? São questões de prova, quando fato for público, contínuo, duradouro e com intensão de constituir família. - não se pode mudar o regime de bens retroativamente Podem a partes pactuar separação de bens, mesclando regimes. Possibilidade de separar bens que não se confundem com o regime ou ainda deixar de confundir certos tipos de bens. Alteração do regime de bens tem que ser consensual e judicial. Não pode impor mudança. Se quiser impor e não aceitar o outro, é divórcio. Não pode fazer a alteração pelo mesmo meio em que fez a escolha do regime de bens. A escolha não é judicializada, é administrativa. - Obs. 734 CPC. Exigir motivação é inconstitucional porque fere privacidade. Não pode afetar direito de terceiro por conta de alteração. Só há uma exceção que tem efeito “retroativo” (não é retroativo, é reflexo). Via de regra, os efeitos de alteração do regime são ex tunc (“a partir de agora, não retroagem”). O STJ decidiu que se pode fazer partilha de bens ainda casado. Quando faz alteraão de bens, pode fazer partilha quando já está casado. Exemplo do cônjuge que entra na política ou ingressa em importante cargo administrativo de grande responsabilidade. Regime da comunhão universal - a partilha de bens, se for isonômica, não é tributada. Exemplo da comunhão universal, em que um conjuge tem dois apartamentos (um de 500mil e outro de 300mil). Para não ter tributação, cada um tem que sair do casamento com 400mil. Se um ficar com apartamento de 300 e outro de 500, tem que pagar imposto. No regime de bens, a comunhão é copropriedade. Diferente de condomínio (sobre bem determinado e específico); enquanto comunhão é sobre universalidade. Comunhão cria status de meeiro. Condomínio é por intervivos ou causa mortis. Comunhão não existe registro e é só por intervivos Na comunhão parcial, não se comunicam os bens antecedentes ao casamento. Regra geral é de que os bens adquiridos após o casamento são comuns, ainda que em nome de um só. Excluídos dessa comunhão (1659), os bens antes do casamento de cada um; bens adquiridos na continuidade do casamento por doação ou herança. Se eu alieno bens herdados para compra de novos, os novo bens tem natureza de herdados e por isso, não se comunicam. Não se comunicam as obrigações anteriores ao casamento, mas só as adquiridas na constância desse. Não se comunicam na constância do casamento as dívidas provenientes de ato ilícito. Não se comunicam bens de uso pessoal e de profissão. Jurisprudência entende que na regra geral, jóias são de uso pessoal. Para que entrem como bens móveis, tem que demostrar que é bem de investimento familiar. Não se partilha o direito abstrato ao recebimento de salário e pensionamento (proventos de trabalho); isto é, não se comunicam o salário, mas sim os bens que esse salário faz adquirir, pois com sua utilização, perde-se a natureza de proveito salarial - STJ → não se comunica o direito abstrato a percepção dos frutos trabalhados e administração desses valores. - obs. impossibilidade de dispor do bem adquirido em casal sem autorização do outro, salvo na separação absoluta→ 1659 CC - regime de bens não tem lógica contratual ou societária, não investiga o quanto cada um colocou. Mas se transformou em patrimônio, vai ter que partilhar Na comunhão parcial (comunica-se os bens somente futuros), só se participa da sucessão do conjuge se tiver bens particulares. Os frutos e as benfeitorias dos bens particulares são comuns. Dividendos de ações, por exemplo, são bens comuns; frutos dos bens particulares se comunicam, e por isso o que for comprado com remuneração salarial pode ser partilhado. - 1660 → mesmo que seja comprado só em nome de um, se comunica. Comunicam-se os bens adquiridos por fato eventual (exemplo. loteria). Entram na comunhão as benfeitorias dos particulares de cada conjuge, os frutos de bens particulares ou comuns, e os pendentes no momento que cessa a comunhão.. As dívidas também se comunicam, salvo prova de que não beneficiaram o casal (não se comunicam decorrentes de ato ilícito, salvo se beneficiarem). Essas dívidas podem atingir o bem comum (podem penhorar na integralidade se for dívida decorrente de ato ilícito). Na comunhão universal, regra geral (1667), comunica-se os bens presentes e futuros. O que o cônjuge já tem se comunica. Mas há bens que não se comunicam - os doados ou herdados com cláusula de inincomunicabilidade, os bens gravados do fideicomissio e os direitos do fidecomissário; não se comunicam os V a VII do 1559 O regime de separação pode ser convencional (absoluta - 1687) e permite cada um dos cônjuges administrar seus bens autonomamente. Não precisa de outorga do outro conjuge (1647) para exercer direitos de propriedade. Mas a separação absoluta não fala nada sobre partilha de bens. Lembrando que a partilha de bens tem 3 vertentes - administração, partilha e sucessão. A partilha de bens será totalmente tratada no pacto, e por isso a lei não tratou dela.Em tese, na partilha de bens não existe porque não há bens a partilhar, salvo se dispostos no pacto. O art. 1687 dá livre administração O art. 1688 cita o compartilhamento dos encargos de família. O artigo evidencia um dever do casamento, de mútua assistência material, e pode ser aplicável a todos os regimes. Mas como saber nesse regime quais são os bens comuns do casal para incluir na partilha? São os bens comprados em conjunto, as benfeitorias e melhorias que um fez no bem do outro também. No divórcio, não cabe discutir os gastos com suas próprias coisas, mas aqueles que um fez no bem do outro, mas isso depende, pois as melhorias podem ser do bem em comum do casal. Em suma, quando a benfeitoria for feita no bem exclusivo de um, cabe indenizar. Entretanto, quanto a benfeitoria é feita no bem comum estabelecido pela lógica familiar eleita pelos conjuges, não caberá indenização, mas sim a mera partilha do bem. Isso porque é encargo comum e dever derivado do casamento. - o que se um conjuge constrói no casamento é dele; e o que ela construiu é dela. O que os dois construiram é deles. → 1642 A separação obrigatória é destinada as pessoas que não podem escolher seu regime de bens. É exceção porque a regra é de privacidade e possibilidade de escolha/mistura de regime. Essas pessoas estão previstas no 1641 → aqueles que precisam de suprimento da vontade para casar, os maiores de 70 anos, os que casam sobre causa suspensiva (exemplo. conjuge viuvo que ainda não deu a partilha de bens do casamento anterior) - art. 734 CPC → alteração voluntária do regime de bens tem que ser motivada. Exemplo daquele que casa com autorização judicial, e depois de alcançar 18 anos, resolve mudar o regime de bens - obs → até 2010, era até os 60 anos que as pessoas não poderiam escolher seu regime. - STF 377 → interpreta os art. 258/259 do CC/16. O artigos diziam que no silêncio do pacto, aplica-se comunhão parcial. O dispositivo não foi reproduzido em 2002, mas entende-se que a regra é implícita. Na separação obrigatória, se comunicam os bens comuns adquiridos no casamento quando há esforço comum. A jurisprudência evoluiu esse “esforço comum”, não levando em consideração somente o fato de ambos terem “colocado grana” para o bem comum. Hoje, entende-se que esse esforço comum é seguido de uma lógica mais ampla de solidariedade. - obs. há concorrência de sucessão entre cônjuges e descendentes quando há bens particulares de um dos conjuges falecidos. Mas quando o cônjuge é falecido e todos os bens daquele eram comuns, não há concorrência entre herdeiros. O herdeiro é a conjuge - necessidade de outorga na separação universal. Só não precisará quando for separação absoluta. O regime de bens de participação final nos aquestos é aquele em que as regras são de regime de separação durante o casamento; e no momento da dissolução, aplica-se as regras da comunhão parcial. É uma espécie de contabilidade, em que ambos tem que sair com o mesmo valor → 1672 a 1675 - 1675 e 1676 - possibilidade de liberar a outorga para alienação de bens imóveis, mas isso tem que estar no pacto.
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