LOPES JR., Aury. Investigação preliminar no processo penal

Prévia do material em texto

FICHA DESTAQUES / REFETENTE DE OBRA CIENTÍFICA[1: Este modelo é de autoria do PROF. DR. CESAR LUIZ PASOLD. Pode ser utilizado desde que mantido o presente rodapé que identifica a autoria e indica o respeito aos respectivos direitos.]
1. NOME COMPLETO DO AUTOR DO FICHAMENTO: Rafael Westphalen Aranda
2. OBRA: Lopes Jr., Aury; Gloeckner, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
3. EXPLICITAÇÃO DO REFERENTE UTILIZADO: Selecionar e registrar formulações extraídas literalmente da obra, que evidenciem a leitura completa da obra, concomitantemente, estimulem reflexões acerca da “Investigação preliminar no processo penal”.
4. DESTAQUES CONFORME O REFERENTE:
4.1 SISTEMAS DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR
4.1.1 DEFINIÇÃO LEGAL
4.1.1.1 Concluindo, a partir da análise de definições legais, podemos conceituar a investigação preliminar como o conjunto de atividades realizadas concatenadamente por órgãos do Estado; a partir de uma notícia-crime ou atividade de ofício; com caráter prévio e de natureza preparatória em relação ao processo penal; que pretende averiguar a autoria e as circunstâncias de um fato aparentemente delitivo, com o fim de justificar o exercício da ação penal ou o arquivamento (não processo). (Locais do Kindle 2050-2053). Saraiva. Edição do Kindle.
4.1.2 NATUREZA JURÍDICA
4.1.2.1 A natureza jurídica da investigação preliminar será dada pela análise de sua função, estrutura e órgão encarregado. A natureza jurídica da instrução preliminar é complexa, pois nela são praticados atos de distinta natureza (administrativos, judiciais e até jurisdicionais). Por isso, ao classificá-la, levaremos em consideração a natureza jurídica dos atos predominantes. Isso porque, mesmo num procedimento claramente administrativo como o inquérito policial, também podem ser praticados atos jurisdicionais, mediante a intervenção do juiz, por exemplo: ao adotar uma medida restritiva de direitos fundamentais, como a prisão preventiva. (Locais do Kindle 2055-2059). Saraiva. Edição do Kindle.
4.1.2.2 (...) Destarte, podemos classificar o inquérito policial como um procedimento administrativo pré-processual, pois é levado a cabo pela Polícia Judiciária, um órgão vinculado à Administração – Poder Executivo – e que, por isso, desenvolve tarefas de natureza administrativa. (Locais do Kindle 2065-2067). Saraiva. Edição do Kindle.
4.1.2.3 Como explica Manzini[ 159], só pode existir uma relação de índole administrativa entre o Ministério Público, que é um órgão administrativo, de igual forma que a Polícia Judiciária, e aquele sobre quem recai a suspeita de haver praticado o delito. (Locais do Kindle 2075-2077). Saraiva. Edição do Kindle.
4.1.2.4 Entretanto, devemos destacar que, excepcionalmente, a investigação preliminar realizada pelo Ministério Público terá a natureza jurídica de procedimento judicial. Isso ocorrerá naqueles países em que o Ministério Público esteja constitucionalmente integrado ao Poder Judiciário e tenha as mesmas garantias da Magistratura. Como exemplo, citamos os sistemas de investigação preliminar adotados na Itália e em Portugal, pois, nesses dois países, o procedimento pré-processual está outorgado a um Ministério Público constitucionalmente integrante do Poder Judiciário. Nesses casos, será um procedimento judicial, e não jurisdicional, porque, apesar de integrar o Poder Judiciário, o MP não possui poder jurisdicional. (Locais do Kindle 2078-2083). Saraiva. Edição do Kindle.
4.1.2.5 Concluímos recordando que, para classificar a investigação preliminar como um procedimento administrativo pré-processual, levamos em conta a natureza jurídica dos atos predominantes, que, no caso do inquérito policial, são administrativos. Isso não exclui uma possível intervenção do órgão jurisdicional – ao autorizar uma medida restritiva –, mas apenas constatamos que essa intervenção é contingente e limitada. Como regra geral, o inquérito policial pode ser instaurado, realizado e concluído sem a intervenção do juiz (ou do promotor). (Locais do Kindle 2087-2091). Saraiva. Edição do Kindle.
4.1.3 FUNDAMENTO DA EXISTÊNCIA DA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR
4.1.3.1 O processo penal tem como fundamento de sua existência a instrumentalidade constitucional, e esse também será o ponto de partida para justificar a investigação preliminar. Ela não pode afastar-se dos fundamentos do instrumento-maior ao qual presta serviço. Entretanto, dentro desse fim de instrumento de garantia, cabe questionar com mais especificidade o que pretende garantir a investigação preliminar. (Locais do Kindle 2224-2227). Saraiva. Edição do Kindle.
4.1.3.2 Beling[ 171] afirma que o pré-processo judicial serve ao esclarecimento do suposto fato na medida necessária para tornar possível a resolução sobre a abertura ou não do juízo oral (fase processual). Contudo, do acerto de tal afirmação, para compreender a existência da instrução preliminar não é suficiente apontar apenas sua instrumentalidade. É imprescindível analisar em que termos atua essa instrumentalidade e em que se funda. A instrumentalidade, relativamente ao processo, é o ponto de início da formação do conceito, e não o ponto final. (Locais do Kindle 2227-2231). Saraiva. Edição do Kindle.
4.1.3.3 Também colocando em relevo essa finalidade de proteção, Leone[ 175] afirma que a investigação preliminar tem duas finalidades: assegurar a máxima autenticidade das provas e evitar que o imputado inocente seja submetido ao processo (debate), que, com sua publicidade, ainda que conclua favoravelmente a ele, constitui uma causa de grave descrédito, emoção e humilhação. (Locais do Kindle 2243-2246). Saraiva. Edição do Kindle.
4.1.3.4 Para Manzini[ 176], a investigação tem a finalidade característica de recolher e selecionar o material que haverá de servir para o juízo, eliminando tudo o que resulte confuso, supérfluo ou inatendível. Com isso, evitar-se-iam os debates inúteis e preparar-se-ia um material selecionado para os debates necessários. (Locais do Kindle 2246-2249). Saraiva. Edição do Kindle.
4.1.3.5 A investigação preliminar também atende a uma função simbólica, poderíamos dizer até de natureza sociológica, ao contribuir para restabelecer a tranquilidade social abalada pelo crime. Significa que, numa dimensão simbólica, contribui para amenizar o mal-estar causado pelo crime, através da sensação de que os órgãos estatais atuarão, evitando a impunidade. (Locais do Kindle 2327-2330). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2 INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: O INQUÉRITO POLICIAL
4.2.1 É imprescindível uma leitura crítica do CPP, para que ele seja adequado à Constituição, e não o contrário. O sujeito passivo não deve mais ser considerado mero objeto da investigação, pois, em um Estado de Direito como o nosso, existe toda uma série de garantias e princípios de valorização do indivíduo que exigem uma leitura constitucional do CPP, no sentido de adaptá-lo à realidade. (Locais do Kindle 5142-5144). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.2 DEFINIÇÃO LEGAL, NATUREZA JURÍDICA E ATOS PRATICADOS NO CURSO DO INQUÉRITO (ARTS. 6º E 7º DO CPP). A IDENTIFICAÇÃO GENÉTICA (LEI N. 12.654/ 2012)
4.2.2.1 O CPP de 1941 denomina a investigação preliminar de inquérito policial em clara alusão ao órgão encarregado da atividade. O inquérito policial é realizado pela polícia judiciária, que será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições, e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria (art. 4º). (Locais do Kindle 5150-5153). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.2.2 Em suma, o inquérito policial tem como finalidade o fornecimento de elementos para decidir entre o processo ou o não processo, assim como servir de fundamento para as medidas endoprocedimentais que se façam necessárias no seu curso. (Locais do Kindle 5158-5160). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.2.3 Não resta dúvida de que a natureza jurídica do inquérito policial vem determinada pelo sujeito e a natureza dos atos realizados, de modo que deve ser consideradoum procedimento administrativo pré-processual. (Locais do Kindle 5160-5162). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.3 ORGÃO ENCARREGADO
4.2.3.1 Como determina o art. 4º do CPP e o próprio nome indica, o inquérito é realizado pela polícia judiciária. Essa foi, desafortunadamente, a opção mantida pelo legislador de 1941, justificada na Exposição de Motivos como o modelo mais adequado à realidade social e jurídica daquele momento. Sua manutenção era, segundo o pensamento da época, necessária, atendendo às grandes dimensões territoriais e às dificuldades de transporte. Foi rechaçado o sistema de instrução preliminar judicial, ante a impossibilidade de que o juiz instrutor pudesse atuar de forma rápida nos mais remotos povoados, a grandes distâncias dos centros urbanos, e que às vezes exigiam vários dias de viagem. (Locais do Kindle 5505-5510). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.3.2 Mas o inquérito não é necessariamente policial. Nesse sentido dispõe o parágrafo único do art. 4º, determinando que a competência da polícia não exclui a de outras autoridades administrativas que tenham competência legal para investigar. Dessa forma, é possível que outra autoridade administrativa, p. ex., nas sindicâncias e processos administrativos contra funcionários públicos, realize a averiguação dos fatos e, com base nesses dados, seja oferecida a denúncia pelo Ministério Público. Da mesma forma, um delito praticado por um militar será objeto de um inquérito policial militar, e, ao final, concluindo a autoridade militar que o fato não é crime militar, mas, sim, comum, ou, ainda, que foram praticados crimes militares e comuns[ 399], deverá remeter os autos do IPM ao Ministério Público, que poderá oferecer diretamente a denúncia. (Locais do Kindle 5535-5541). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.3.3 Também pode a investigação ser realizada por membros do Poder Legislativo, nas chamadas Comissões Parlamentares de Inquérito. (Locais do Kindle 5542-5543). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.4 O MINISTÉRIO PÚBLCIO E O INQUÉRITO POLICIAL
4.2.4.1 Para analisar o tema e contestar essas perguntas, devemos iniciar por três constatações básicas: Primeira: O modelo atual está em crise e não cumpre satisfatoriamente com sua função. Desagrada à defesa, por seu marcado caráter inquisitivo e a prepotência policial; aos juízes, porque o material proporcionado é imprestável (tanto sob o ponto de vista de valor probatório como, também, de fonte de informação); e, por fim, também desagrada ao destinatário final – Ministério Público –, pois a demora, as deficiências e o descompasso, entre o que realiza a polícia e o que necessita o promotor, acabam por prejudicar seriamente a atividade acusatória. Além disso, é ilógico que a polícia investigue sem estar em sincronia com quem vai acusar. É inegável que melhor acusa quem por si mesmo investiga (ou comanda a investigação), da mesma forma que é mais bem conduzida a investigação por quem vai acusar. Segunda: O parágrafo único do art. 4º do CPP dispõe que a competência da polícia judiciária para apurar infrações penais não exclui a de outras autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função. Terceira: A Constituição de 1988 outorgou diversos poderes ao Ministério Público, dentre eles a titularidade exclusiva da ação penal pública (art. 129, I); o poder de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los (art. 129, VI); exercer o controle externo da atividade policial (art. 129, VII); e, também, o de requerer diligências investigatórias e a instauração do inquérito policial (art. 129, VIII). Como normas complementares, a Lei Complementar n. 75/ 93 e a Lei n. 8.625/ 93 dispõem de toda uma série de poderes que assistem ao MP na sua atuação processual e pré-processual. Por fim, a Constituição estipula que os membros do Ministério Público possuem as mesmas garantias que os juízes. (Locais do Kindle 5558-5570). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.4.2 Partindo desses três pontos, desde logo respondemos o questionamento anterior da seguinte forma: o Ministério Público não só está legalmente autorizado a acompanhar ativamente a atividade policial no curso do inquérito, como também a investigar e a realizar sua própria investigação preliminar, vista como um procedimento administrativo pré-processual. (Locais do Kindle 5570-5573). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.4.3 (...), não podemos afirmar que o Ministério Público possa assumir o mando do inquérito policial, mas, sim, participar ativamente, requerendo diligências e acompanhando a atividade policial. Contudo, não está o MP condenado a ser um mero acompanhante ou espectador, pois a lei lhe faculta o poder de instaurar e conduzir seu próprio procedimento investigatório. (Locais do Kindle 5574-5576). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.4.4 Concluindo, entendemos que a legislação existente sobre o chamado controle externo da atividade policial é insatisfatória e minimalista, limitando-se a definir meros instrumentos de controle da legalidade. Permanece a lacuna e não se pode afirmar que, com a atual legislação, o MP possa assumir o controle do inquérito policial. (Locais do Kindle 5651-5654). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.4.5 O Ministério Público poderá participar do inquérito policial conduzido pela polícia judiciária como um assistente contingente, acompanhando a atividade. Ademais, poderá requerer a instauração, acompanhar e requisitar diligências no curso de um inquérito policial. (Locais do Kindle 5668-5670). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.4.6 Nesse caso, atua junto com a polícia judiciária, acompanhando-a. Seria imprescindível, sob um ponto de vista lógico e jurídico, que a polícia judiciária estivesse funcionalmente subordinada ao MP. Contudo, o chamado controle externo da atividade policial ainda não foi devidamente regulado a ponto de podermos afirmar que o MP preside o inquérito policial. (Locais do Kindle 5670-5673). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.4.7 No âmbito do CPP, prevê o art. 13, II, que a polícia judiciária deverá realizar as diligências requisitadas pelo Ministério Público no curso do inquérito policial. Essas diligências inclusive poderão ser requisitadas diretamente à autoridade policial (art. 47). No mesmo sentido, a Lei Complementar n. 75/ 93 e a Lei n. 8.625/ 93 possuem diversos dispositivos que outorgam poderes ao MP para requisitar diligências investigatórias, acompanhar a atividade policial e apresentar provas para ser juntadas ao inquérito. (Locais do Kindle 5677-5680). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.5 A POSICÃO DO JUIZ DIANTE DO INQUÉRITO POLICIAL
4.2.5.1 A atuação do juiz na fase pré-processual (seja ela inquérito policial, investigação pelo MP etc.) é e deve ser muito limitada. O perfil ideal do juiz não é como investigador ou instrutor, mas como controlador da legalidade e garantidor do respeito aos direitos fundamentais do sujeito passivo. Nesse sentido, além de ser uma exigência do garantismo, é também a posição mais adequada aos princípios que orientam o sistema acusatório e a própria estrutura dialética do processo penal. (Locais do Kindle 5882-5885). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.5.2 Tradicionalmente, no processo penal brasileiro, o juiz mantém-se afastado da investigação preliminar – como autêntico garantidor –, limitando-se a exercer o controle formal da prisão em flagrante e a autorização daquelas medidas restritivas de direitos (cautelares, busca e apreensão, interceptações telefônicas etc.). (Locais do Kindle 5886-5888). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.5.3 O juiz não orienta a investigação policial, tampouco presencia seus atos, mantendo uma postura totalmente suprapartes e alheia à atividade policial. No sistema brasileiro, o juiz não investiga nada, não existe a figura do juiz instrutor e, por isso mesmo, não existe a distinção entre instrutor e julgador. (Locais do Kindle 5891-5893). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.6 OBJETO E SUA LIMITAÇÃO
4.2.6.1 Como vimos anteriormente, o objeto da investigação preliminar é o fato constantena notitia criminis, isto é, o fumus commissi delicti, que dá origem à investigação e sobre o qual recai a totalidade dos atos desenvolvidos nessa fase. Toda a investigação está centrada em esclarecer, em grau de verossimilitude, o fato e a autoria, sendo que esta última (autoria) é um elemento subjetivo acidental da notícia-crime. Não é necessário que seja previamente atribuída a uma pessoa determinada. A atividade de identificação e individualização da participação será realizada no curso da investigação preliminar. (Locais do Kindle 6119-6123). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.6.2 Destarte, o objeto do inquérito policial será o fato (ou fatos) constante na notícia-crime ou que resultar do conhecimento adquirido através da investigação de ofício da polícia. No que se refere ao quanto de conhecimento (cognitio) do fato que deverá ser alcançado no inquérito, o modelo brasileiro adota o chamado sistema misto, estando limitado qualitativamente e também no tempo de duração. (Locais do Kindle 6126-6127). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.6.3 É importante recordar que, para a instauração do inquérito policial, basta a mera possibilidade de que exista um fato punível. A própria autoria não necessita ser conhecida no início da investigação. Contudo, para o exercício da ação penal e a sua admissibilidade, deve existir um maior grau de conhecimento: exige-se a probabilidade de que o acusado seja autor (coautor ou partícipe) de um fato aparentemente punível. (Locais do Kindle 6131-6134). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.6.4 Para atingir esse objetivo, o IP tem seu campo de cognição limitado. No plano horizontal, está limitado a demonstrar a probabilidade da existência do fato aparentemente punível e a autoria, coautoria ou participação do sujeito passivo. Essa restrição recai sobre o campo probatório, isto é, os dados acerca da situação fática descrita na notitia criminis. O que se busca é averiguar e comprovar o fato em grau de probabilidade. A antítese será a certeza fática, a “verdade absoluta do fato”, que deve ser reservada para a cognição plenária da fase processual e valorada na sentença. (Locais do Kindle 6138-6140). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.6.5 No plano vertical está o direito, isto é, os elementos jurídicos referentes à existência do crime vistos a partir do seu conceito formal (fato típico, ilícito e culpável). O IP deve demonstrar a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade aparente, também em grau de probabilidade. A antítese será a certeza sobre todos esses elementos e está reservada para a fase processual. (Locais do Kindle 6141-6144). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.6.6 O inquérito policial não é obrigatório e poderá ser dispensado sempre que a notícia-crime dirigida ao MP disponha de suficientes elementos para a imediata propositura da ação penal. Da mesma forma, se com a representação (art. 39, § 5º, do CPP) forem aportados dados suficientes para acusar, o MP deverá propor a denúncia no prazo de 15 dias. Isso porque o IP está destinado apenas a formar a convicção do MP, que poderá acusar desde que disponha de suficientes elementos para demonstrar a probabilidade do delito e da autoria. O problema, de ordem prática, está na efetividade da sumariedade, que é sistematicamente negada pela polícia, que investiga até que ela entenda provado o fato, quando na verdade a convicção deve partir do titular da ação penal. (Locais do Kindle 6144-6149). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.6.7 Uma das maiores críticas que se faz ao IP é a repetição na produção da prova. O inquérito policial é normativamente sumário, inclusive com limitação quantitativa ou temporal, mas o que sucede na prática é que ele se transforma de fato em plenário. Essa conversão – de normativamente sumário em efetivamente plenário – é uma gravíssima degeneração. A polícia demora excessivamente a investigar, investiga mal e, por atuar mal, acaba por alongar excessivamente a investigação. O resultado final é um inquérito inchado, com atos que somente deveriam ser produzidos em juízo, e que por isso desborda os limites que o justificam. (Locais do Kindle 6150-6155). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7 VALOR PROBATÓRIO DOS ATOS DO INQUÉRITO POLICIAL
4.2.7.1 A valoração probatória dos atos praticados e elementos recolhidos no curso do inquérito policial é extremamente problemática. Por isso, antes de entrar no tema, analisaremos a doutrina que defende que “os atos do IP valem até prova em contrário”, recordaremos a fundamental distinção entre atos de prova e atos de investigação e concluiremos com uma exposição sobre o valor que entendemos devam merecer os atos do IP. (Locais do Kindle 6691). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.2 Alguma doutrina aponta que os atos do inquérito policial valem até prova em contrário, estabelecendo uma presunção de veracidade não prevista em lei. O art. 12 do CPP estabelece que o IP acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra. Qual o fundamento de tal disposição? Não é atribuir valor probatório aos atos do IP, muito pelo contrário. Por servir de base para a ação penal, ele deverá acompanhá-la para permitir o juízo de pré-admissibilidade da acusação. Nada mais do que isso. Servirá para que o juiz decida pelo processo ou não processo, pois na fase processual será formada a prova sobre a qual será proferida a sentença. (Locais do Kindle 6693-6698). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.3 Essa presunção de veracidade gera efeitos contrários à própria natureza e razão de existir do IP, fulminando seu caráter instrumental e sumário. Também leva a que sejam admitidos no processo atos praticados em um procedimento de natureza administrativa, sigiloso, não contraditório e sem exercício de defesa. (Locais do Kindle 6700-6702). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.4 O inquérito, como procedimento a cargo da polícia e sem natureza processual, possui um alto grau de liberdade da forma e por isso o valor probatório deve ser limitadíssimo. A conclusão lógica é que, quanto maior é a liberdade da forma, menor é a garantia do sujeito passivo e menor deve ser o valor probatório de tal ato. (Locais do Kindle 7006-7008). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.5 Em efeito, o inquérito filtra e aporta as fontes de informação úteis. Sua importância está em dizer quem deve ser ouvido, e não o que foi declarado. A declaração válida é a que se produz em juízo, e não a contida no inquérito. (Locais do Kindle 7013-7015). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.6 Em síntese, o CPP não atribui nenhuma presunção de veracidade aos atos do IP. Todo o contrário, atendendo à sua natureza jurídica e estrutura, esses atos praticados e os elementos obtidos na fase pré-processual devem acompanhar a ação penal apenas para justificar o recebimento ou não da acusação. (Locais do Kindle 7015-7017). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.7 Partindo dessa distinção, conclui-se facilmente que o IP somente gera atos de investigação e, como tais, de limitado valor probatório. Seria um contrassenso outorgar maior valor a uma atividade realizada por um órgão administrativo, muitas vezes sem nenhum contraditório ou possibilidade de defesa e ainda sob o manto do sigilo. (Locais do Kindle 7118-7120). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.8 Como regra geral, pode-se afirmar que o valor dos elementos coligidos no curso do inquérito policial somente servem para fundamentar medidas de natureza endoprocedimental (cautelares etc.) e, no momento da admissão da acusação, para justificar o processo ou o não processo (arquivamento). (Locais do Kindle 7121-7123). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.9 Também se impõe essa conclusão se considerarmos que é inviável pretender transferir para o inquérito policial a estrutura dialética do processo e suas garantias plenas, da mesma forma que não se pode tolerar uma condenação baseada em um procedimento sem as mínimas garantias. Como equacionar o problema? Valorando adequadamente os atos do inquérito policial e, nas situações excepcionais, em que a repetição em juízo seja impossível, transferindo-se a estrutura dialética do processoà fase pré-processual através do incidente de produção antecipada de provas. (Locais do Kindle 7124-7128). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.10 Entretanto, devemos destacar que, apesar de “informativo”, os atos do inquérito servem de base para restringir a liberdade pessoal (através das prisões cautelares) e a disponibilidade de bens (medidas cautelares reais, como o arresto, sequestro etc.). Ora, se com base nos elementos do inquérito o juiz pode decidir sobre a liberdade e a disponibilidade de bens de uma pessoa, fica patente sua importância! (Locais do Kindle 7130-7133). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.11 As provas renováveis, como a testemunhal, acareações, reconhecimentos etc. devem, para ingressar no mundo dos elementos valoráveis na sentença, necessariamente ser produzidas na fase processual, na presença do juiz, da defesa e da acusação, com plena observância dos critérios de forma que regem a produção da prova no processo penal. (Locais do Kindle 7152-7154). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.12 As provas não repetíveis ou não renováveis são aquelas que, por sua própria natureza, têm de ser realizadas no momento do seu descobrimento, sob pena de perecimento ou impossibilidade de posterior análise. Na grande maioria dos casos, trata-se de provas técnicas que devem ser praticadas no curso do inquérito policial e cuja realização não pode ser deixada para um momento ulterior, já na fase processual. (Locais do Kindle 7209). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.13 Pela impossibilidade de repetição em iguais condições, tais provas deveriam ser colhidas pelo menos sob a égide da ampla defesa (isto é, na presença fiscalizante da defesa técnica), posto que são provas definitivas e, via de regra, incriminatórias (exemplos: exame de corpo de delito, apreensão de substância tóxica em poder do autor do fato) [ 490]. Nesse sentido, é importante permitir a manifestação da defesa, para postulação de outras provas; solicitar determinado tipo de análise ou de meios; bem como formular quesitos aos peritos, cuja resposta seja pertinente para o esclarecimento do fato ou da autoria. (Locais do Kindle 7210-7215). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.14 No CPP, o incidente de produção antecipada de provas está parcamente disciplinado no art. 225 e necessita urgentemente ser revisado. Poderíamos recorrer ao instituto da justificação, do processo civil (arts. 846 a 851 do CPC), mas isso representaria uma perigosa analogia, sem atender às categorias jurídicas próprias do processo penal. Perdeu-se a oportunidade, com a reforma de 2008, de pormenorizar o instituto e criar alternativas para a implementação do efetivo contraditório em sua produção, algo que ainda está longe de se verificar no Brasil. (Locais do Kindle 7226-7230). Saraiva. Edição do Kindle.
4.2.7.15 Resumindo, a produção antecipada de provas tem sua eficácia condicionada aos requisitos mínimos de jurisdicionalidade, contraditório, possibilidade de defesa e fiel reprodução na fase processual. (Locais do Kindle 7258-7260). Saraiva. Edição do Kindle.
4.3 CONTEÚDO DA INTERVENÇÃO DO SUJEITO PASSIVO NA INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR
4.3.1 CONTRADITÓRIO E DIREITO DE DEFESA NO INQUÉRITO POLICIAL
4.3.1.1 Com a imputação e, principalmente, com o contraditório, que surge da comunicação[ 705] da existência e do conteúdo da imputação, nasce para o sujeito passivo a possibilidade de resistir à pretensão investigatória e coercitiva estatal, atuando, no procedimento, na busca de provas de descargo ou, ao menos, que possam atenuar a pena que eventualmente venha a ser imposta ao final do processo. (Locais do Kindle 10914-10917). Saraiva. Edição do Kindle.
4.3.1.2 O ponto crucial nesta questão é o art. 5º, LV, da CB, que não pode ser objeto de leitura restritiva. Como afirmamos anteriormente (e a repetição é necessária diante da importância do tema), a postura do legislador foi claramente garantista e a confusão terminológica (falar em processo administrativo quando deveria ser procedimento) não pode servir de obstáculo para sua aplicação no inquérito policial, até porque o próprio legislador ordinário cometeu o mesmo erro ao tratar como “Do Processo Comum”, “Do Processo Sumário” etc., quando na verdade queria dizer “procedimento”. Tampouco pode ser alegado que o fato de mencionar acusados, e não indiciados, é um impedimento para sua aplicação na investigação preliminar. (Locais do Kindle 10917-10923). Saraiva. Edição do Kindle.
4.3.1.3 Sucede que a expressão empregada não foi só acusados, mas, sim, acusados em geral, devendo nela ser compreendidos também o indiciamento e qualquer imputação determinada (como a que pode ser feita numa notícia-crime ou representação), pois não deixam de ser imputação em sentido amplo. (Locais do Kindle 10923-10925). Saraiva. Edição do Kindle.
4.3.1.4 (...) um dos maiores erros de alguma doutrina brasileira que advoga pela inaplicabilidade do art. 5º, LV, da CB ao inquérito policial, argumentando, simploriamente, que não existem “acusados” nessa fase, eis que não foi oferecida denúncia ou queixa. Ora, qualquer notícia-crime que impute um fato aparentemente delitivo a uma pessoa constitui uma imputação, no sentido jurídico de agressão, capaz de gerar no plano processual uma resistência. (Locais do Kindle 10963-10966). Saraiva. Edição do Kindle.
4.3.1.5 (...) Não há como afastar o sujeito passivo da investigação preliminar da abrangência da proteção, pois é inegável que ele encaixa na situação de “acusados em geral”, pois a imputação e o indiciamento são formas de acusação em sentido amplo. (Locais do Kindle 10973-10975). Saraiva. Edição do Kindle.
4.3.1.6 No inquérito policial, a defesa técnica está limitada, pois limitada está a defesa como um todo. Ainda que o direito de defesa tenha expressa previsão constitucional, como explicamos anteriormente, na prática, a forma como é conduzido o inquérito policial quase não deixa espaço para a defesa técnica atuar no seu interior. Por isso, diz-se que a defesa técnica na fase pré-processual tem uma atuação essencialmente exógena, através do exercício do habeas corpus e do mandado de segurança, que, em última análise, corporificam o exercício do direito de defesa fora do inquérito policial. Dentro do inquérito basicamente só existe a possibilidade de solicitar diligências, nos estreitos limites do art. 14 do CPP. (Locais do Kindle 11021-11026). Saraiva. Edição do Kindle.
4.3.1.7 É imprescindível que seja nomeado um defensor – quando não constituído –, permitindo-lhe, em caso de prisão, que converse prévia e reservadamente com o sujeito passivo, antes de ser ouvido. Ademais, o defensor poderá solicitar diligências à autoridade policial (art. 14), que poderão ser realizadas ou não. Tendo em vista que o art. 5º, XXXV, da CB prevê que a lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário uma lesão ou ameaça a um direito, a injusta negativa por parte da autoridade policial deverá ser objeto de impugnação pela via do habeas corpus ou do mandado de segurança, conforme o caso. (Locais do Kindle 11026-11031). Saraiva. Edição do Kindle.
4.3.1.8 Destacamos que não existe sigilo para o advogado no inquérito policial e não lhe pode ser negado o acesso às suas peças nem o direito à extração de cópias ou fazer apontamentos, como bem já decidiu o STF através da Súmula Vinculante 14. Desde a Constituição (e já se vão mais de 15 anos e ela permanece uma ilustre desconhecida para muitos!) temos afirmado que não pode ser vedado o acesso do advogado ao inquérito, sob pena de violação do contraditório (direito de informação) e do direito de defesa técnica, assegurados no art. 5º, LV. Posteriormente, com o advento da Lei n. 8.906/ 94, reforçamos a crença no acerto da posição. (Locais do Kindle 11127-11128). Saraiva. Edição do Kindle.
4.3.1.9 Independentemente do nome que se dê ao ato (interrogatório policial, declarações policiais etc.), o que é inafastável é que ao sujeito passivo devem ser garantidos os direitos de saber em que qualidade presta as declarações[ 732], de estar acompanhado de advogado (agora imperativo tambémpor força da nova redação do art. 185 do CPP) e, ainda, de reservar-se ao direito de só declarar em juízo, sem qualquer prejuízo. O art. 5º, LV, da CB é inteiramente aplicável ao IP. O direito de silêncio, além de estar contido na ampla defesa (autodefesa negativa), encontra abrigo no art. 5º, LXIII, da CB, que ao tutelar o estado mais grave (preso) obviamente abrange e é aplicável ao sujeito passivo em liberdade. (Locais do Kindle 11166-11171). Saraiva. Edição do Kindle.
4.3.1.10 Especificamente na investigação preliminar, o interrogatório deve estar dirigido a verificar se existem ou não motivos suficientes para a abertura do processo criminal. Dentro da lógica que orienta a fase pré-processual, a eventual confissão obtida nesse momento tem um valor endoprocedimental, como típico ato de investigação, e não ato de prova, servindo apenas para justificar as medidas adotadas nesse momento e justificar o processo ou o não processo. (Locais do Kindle 11211-11214). Saraiva. Edição do Kindle.
5. OUTRAS OBSERVAÇÕES
Nihil.
Balneário Camboriú, 18 de abril de 2018