A Historicidade do Direito

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A História do direito português começa por volta de 19 a.C., quando se inicia o domínio do Império Romano na Península Ibérica, habitada, até então, por inúmeros povos (celtas, iberos, tartéssios, cartagineses, lusitanos), que, aos poucos, foram adotando a língua latina, ainda que de modo peculiar, em detrimento de suas próprias línguas.
No início do século V, começam invasões bárbaras, em detrimento do domínio romano. Como a cultura hispânico-latina era forte demais para ser sobrepujada pelos germânicos, o Direito Romano adaptado sobreviveu. Para dirimir as controvérsias entre os visigodos, os hispanos e os galos-romanos, foi elaborado o direito visigótico.
Por volta de 711, ocorre a conquista da Península Ibérica pelos muçulmanos, impulsionados pela necessidade de terras férteis, interesses de atividades comerciais e a explosão demográfica. Os muçulmanos influenciaram muito a cultura local, contudo foram sempre vistos como invasores durante todos os quase sete séculos que ali ficaram. No campo do direito, os muçulmanos regem-se pelas leis de origem islâmica, porém permitindo que os cristãos (os que habitavam a região antes da invasão e ali permaneceram) continuassem se regendo pelo código visigótico, bem como mantendo suas instituições, desde que pagassem impostos. Qualquer um poderia se submeter ao islamismo se assim desejasse.
A jurisprudência baseava-se na auctoritas, no saber socialmente reconhecido, mas desprovido de poder, distinguindo-se assim da lei que repousa sobre este, a potestas. A jurisprudência é, portanto, a atividade de todos os que constroem o direito em termos científicos e independentemente de qualquer ligação ou dependência específica ao poder. Lembrando que direito prudencial - a ordem normativa criada pelos prudentes, ou seja, pelos que conhecem o direito, o justo e o injusto, por aqueles cuja autoridade lhes permitia declarar a verdade jurídica nos casos concretos (Álvaro D’Ors) - é diferente de direito jurisprudencial
Os Iberos eram um povo que habitou as regiões sul e leste da Península Ibérica na Antiguidade. A respeito da sua origem, existem três teorias: Segundo uma teoria, os Iberossão os habitantes originais da Europa Ocidental e os criadores da grande cultura megalítica que teve início em Portugal.
Os Iberos eram um povo pré-histórico que vivia no Sul e no Este do território que mais tarde se chamou Peninsula Ibérica. Os Gregos deram o nome de Ibéria a todos os povos que se instalaram na costa sueste do Rio Ebro.
Há duas teorias sobre a origem destes povos :
1- Os Iberos são os habitantes originais da Europa Ocidental e os criadores da cultura megalítica que teve inicio em Portugal.
2- Os Iberos seriam de origem caucasiana e teriam construido Oppida.
Das tribos Ibéricas , os Bastetanos eram os territorialmente mais importantes e ocupavam a zona de Almería. A Oeste dos Bastetanos estavam os Tartessos. Que se instalaram na Tartéssia. Zona próxima de Sevilha. Os Tartessos mais poderosos eram os Turdetanos.
As tribos Iberos estavam agrupados em Cidade-Estado independentes. No Sul houve monarquias.
A economia ibérica tinha uma agricultura rica, exploração mineira e metalurgia desenvolvida.
A língua Ibérica era uma língua não Indo-Europeia. Utilizou-se uma escrita ibérica num sistema de 28 silabas e caracteres alfabéticos.
História da Britânia – Tempos Remotos – Os Celtas
22 DE JUNHO DE 2015 LUCAS HOLANDADEIXE UM COMENTÁRIO
A chegada dos Celtas
Acerca de 700 a.C., um outro grupo de pessoas começava a chegar à Britânia. Muitos deles eram altos, e tinham o cabelo vermelho ou loiro e olhos azuis. Eles, provavelmente, vieram da Europa central ou mais a leste, do sul da Rússia, e moveram-se lentamente para o oeste nos séculos anteriores.
As habilidades dos Celtas e seus locais de estabelecimento:
Eles eram tecnicamente avançados. Eles sabiam trabalhar com o ferro, e poderiam fazer armas melhores do que as dos povos que usavam bronze. É possível que eles tenham levado muito dos antigos habitantes para o país de Gales, Escócia e Irlanda. Os Celtas começaram a controlar toda a parte baixa da Britânia, e eram acompanhados por novas ondas de imigração. As ondas de imigração celtas continuaram por 700 anos.
Eles usavam da mesma agricultura usada na idade do Bronze, pelas pessoas antes deles. O manuseio deles com o ferro e sua introdução à formas mais avançadas de aração fizeram-no possíveis de cultivar em solos mais pesados, que contém mais argila, são rígidos e difícil de trabalhar.
A importância dos Celtas na história Britânica:
Eles são os ancestrais da maioria das pessoas nas terras altas da Escócia, país de Gales, Irlanda e Cornualha, hoje. Línguas célticas que eram continuamente usadas na época, até hoje são faladas. Os britânicos hoje são frequentemente descritos como Anglo-saxões. Seria melhor chamá-los de Anglo-celtas.
Organização Celta:
Eles eram organizados em diferentes tribos, e os chefes das tribos eram escolhidos por família ou tribo, as vezes como resultado de partidas de luta entre indivíduos, e as vezes por eleições.
Os celtas foram largamente fazendeiros de sucesso, cultivando comida suficiente para enormes populações.
As tribos celtas eram governadas por uma classe guerreira, do qual os padres, ou Druidas eram importantes membros. Os Druidas não podiam ler, nem escrever, mas eles memorizavam todos os ensinamentos religiosos, as leis tribais, história, medicina e outros conhecimentos necessários na sociedade Celta.
Os druidas de diferentes tribos de toda a Britânia se encontravam uma vez ao ano. Eles não tinham templos, mas se encontravam em bosques sagrados, em certas colinas, ou em beiras de rios.
A última onda Celta: as tribos Belgas
Era natural, dos recém chegados, se estabelecerem ao sudeste da Britânia. Isso provavelmente teve como consequência a saída de outras tribos celtas do sudeste para o norte. De qualquer maneira, quando Júlio César visitou brevemente a Britânia em 55 a.C. ele viu que as tribos Belgas eram diferentes dos antigos habitantes. “O interior é habitado”, escreveu ele, “por pessoas que consideram-se indígenas, e a costa por pessoas vindas da Bélgica. Quase todos eles mantém os nomes das tribos (europeias) das quais eles vieram.
As Colinas Fortificadas
Do mesmo modo que os antigos habitantes, eles também faziam colinas fortificadas. Dentro delas haviam casas, onde neste espaço cada tribo (em diferentes colinas fortificadas) detinha o poder econômico, como se fossem pequenas cidades.
O comércio:
Os Celtas comerciavam através das fronteiras tribais, e o comércio era muito importante para o contato social e político entre as tribos. As duas rotas principais de comercio eram ao longo do rio Tâmisa no sul e ao estuário do rio Forth, ao norte. Não é coincidência que as atuais capitais da Inglaterra e Escócia sejam próximas a esses antigos centros de comércio. Os celtas usavam barras de ferro como moeda, até eles copiarem os romanos usando moedas, onde eles viram na Gália.
Os celtas na visão dos romanos:
De acordo com os romanos os celtas vestiam camisas e calças até os joelhos. Usavam capas listradas presas por um pino. É possível que o axadrezado escocês tenha se desenvolvido desta capa listrada.
Os celtas eram muito preocupados com a limpeza. Escrevia um romano que “Nem homem nem mulher, mesmo sendo pobre, era visto esfarrapado ou sujo.”
As mulheres Celtas:
Durante o período Celta as mulheres tinham mais independência do que elas teriam novamente em centenas de anos. Quando os romanos invadiram a Britânia, duas das maiores tribos eram governadas por mulheres que lutavam em seus carros (chariots). Uma das mais poderosas Celtas a lutar contra os romanos se chamava Boadicea. Ela se tornou rainha de sua tribo quando seu marido morreu. Ela era alta, com um longo cabelo vermelho, e tinha uma aparência estonteante.
Em 61 d.C. ela liderou sua tribo contra os romanos. Ela quase os expulsou da Britânia e destruiu Londres, a capital Romana, mas antes foi derrotada e morta. Escritores romanos comentaram a corageme força da mulher em batalha, e deixaram a impressão de que havia um grau de igualdade entre os sexos entre os Celtas poderosos.
Celtiberos
De celtiberos (ou celtibéricos) designam-se os povos ibéricos pré-romanos celtas ou celtizados que habitavam a Península Ibérica desde finais da Idade do Bronze, no século XIII a.C., até à romanização da Hispânia, desde o século II a.C. ao século I. O termo denomina também genericamente os idiomas que utilizavam. De entre estes povos existe um expressamente denominado celtibero, que habitava a região oeste da Cordilheira Ibérica a Celtibéria. Isso embora também há quem integre outros povos nesse grupo étnico, tais como os vetões, váceos, lusitanos, carpetanos ou célticos.
Foram descritos por historiadores como Ptolomeu, Estrabão, Marcial ou Tito Lívio entre outros.
Plínio considera os celtas da Península Ibérica oriundos tribos migrantes dos célticos da Lusitânia, que ele parece considerar o berço de toda a população celta da Península, incluindo os celtiberos, baseando-se na identidade de ritos sagrados, língua, e nomes de cidades.[1]
É difícil atribuir os territórios e fronteiras concretas a esta amalgama de povos devido à escassa documentação histórica existente e à quantidade de hipóteses sugeridas pelos vestígios arqueológicos encontrados, mas a sua geografia contrastada e hipotética é denominada Celtibéria.
Pensa-se que a Península Ibérica era habitada inicialmente por povos autóctones, que vieram a ser conhecidos como iberos. Posteriormente, cerca de 1 000 a.C. ou antes, chegaram à região povos Indo-Europeus de origem celta, que coexistiram com os iberos habitando regiões distintas. A ideia de que, na meseta central, esses povos celtas se mesclaram-se com os povos iberos dando origem aos celtiberos está cada vez mais distante da realidade.[2]
Não há, contudo, unanimidade quanto à origem destes povos entre os historiadores. Para outros autores, tratar-se-ia de um povo celta que adaptou costumes e tradições iberas, assim como há quem considere que os romanos viam-nos resultado da fusão das culturas do povo celta e do povo ibero,[nota 1] diferenciando-se assim dos seus vizinhos, tanto dos celtas do planalto como dos iberos da costa.
Estavam organizados em gens, uma espécie de clã familiar que ligava as tribos, embora cada uma destas fosse autónoma, numa espécie de federação. Esta organização social e a sua natural belicosidade, permitiram a estes povos resistir tenazmente aos invasores Romanos até cerca de 133 a.C., com a queda de Numância.
Várias foram as ocasiões em que os celtas se impuseram aos indígenas na Idade do Bronze e foram assimilados com mútua influência cultural, evoluindo face a um sistema halstático e mais tarde a um consolidado sistema pós-halstático, o então convertido numa cultura celtibérica por toda a sua magnitude, no século V a.C.
Fenícios, Gregos e Cartagineses
Os Fenícios eram um povo de navegadores e comerciantes originário do actual Líbano e da zona costeira da moderna Síria. A abundância de peixe das nossas costas interessou os Fenícios na pesca e na salga de peixe, mas também na procura de metais, como a prata, o cobre e o estanho. Traziam produtos, como tecidos, vidros, porcelanas, armas e objectos de adorno, para fazerem as suas trocas comerciais. Fundam as Feitorias, isto é, uma espécie de postos comerciais, no litoral. Criaram o primeiro alfabeto, constituído por 22 consoantes, e utilizaram o papiro para escreverem. Os Gregos chegaram depois á Península, concorrentes comerciais dos Fenícios, fundam várias colónias, tais como Alcácer do Sal. Estes introduziram a civilização helénica no Sul e Leste  da Península. Como vestígios da sua presença deixaram vasos, ânforas e moedas. Os Cartagineses descendiam dos Fenícios. Estes dedicam-se ao comércio de metais e à salga de peixe. Atribui-se-lhes a fundação de Portimão e outras colónias de pescadores na costa algarvia.
 por Justiniano ao longo de sua vida.
O conjunto formado pelo Codex, Digesto, Institutas e as Novellae formam o Corpus Iuris Civilis, conforme denominou Godofredo no séc. XVI.
Obs.: A importância atribuída ao C. I. C se baseia no fato de que foi por seu intermédio que o Direito Romano foi preservado para ser a base de todo o Direito Ocidental que conhecemos hoje.
Os Visigodos
História dos Visigodos, Reino Visigodo, povos germânicos, conquistas, cultura e curiosidades
Quem foram
Os visigodos foram um dos povos germânicos (bárbaros), originários do leste europeu,  que invadiram o Império Romano do Ocidente nos séculos IV e V.
 
Os visigodos foram um ramo ocidental do povo godo. 
 
Invasão do Império Romano
No século IV, os visigodos começaram a avançar pelos territórios dominados pelos romanos. Começaram pela Península Balcânica e, logo em seguido, penetraram na Península Itálica. Em 410, os visigodos saquearam a cidade de Roma, centro do Império Romano do Ocidente.
 
Reinos de Toulouse e Toledo
Após entrarem na península Itálica, os visigodos continuaram sua marcha para o Ocidente e conquistaram o sul da Gália (região atual da França) e fundaram o Reino de Toulouse. Este reino teve duração de 418 a 507 e teve seu auge sob o governo de Eurico.
 
Em 507 dominaram a região da Península Ibérica, vencendo vândalos, suevos e alanos, e fundaram o Reino de Toledo. Este reino visigodo na Espanha durou até 711, quando ocorreu o ataque muçulmano na Península Ibérica.
 
Cultura e curiosidades:
- Os visigodos seguiam o paganismo, porém foram convertidos ao cristianismo ao se estabelecerem em territórios cristãos do ocidente europeu.
 
- Os visigodos criaram o Direito Visigótico, que teve grande influência do Direito Romano.
 
- Dentro do Reino dos Visigodos eram cunhadas moedas de ouro.
Suevos
Por Antonio Gasparetto Junior
Mestrado em História (UFJF, 2013)
Graduação em História (UFJF, 2010)
Os Suevos foram um povo de origem germânica que ocupava a região entre o rio Elba e Oder. Juntamente com povos de outras etnias, eles participaram da fundação da Suábia no território que hoje conhecemos como Alemanha.
Durante o século I a.C., os Suevos iniciaram um processo de migração que foi em direção ao rio Reno, em 58 a.C.. A migração desse povo se estendeu por muitos séculos, sendo que no século V d.C. eles atravessaram a Gália e atingiram por fim a Península Ibérica.
A fase de invasão da Península Ibérica pelos Suevos esteve ligada com o processo de invasões bárbaras ocorridas no século V. Juntamente com os Vândalos, os Alanos e também os Visigodos, os Suevos fundaram um reino com capital em Bracara Augusta, englobando a totalidade da província da Galácia e mais uma parte ao norte da Lusitânia. A invasão que ocorreu em 409 reservou as regiões em torno das cidades de Braga, Porto, Lugo e Astorga para estabilização dos Suevos.
O rei suevo Hermerico, cansado dos combates constantes com os galaicos na Península Ibérica, ratificou a paz em 438 com tal povo e abdicou de seu trono, passando-o para o seu filho. Mas este faleceu no mesmo ano, restando o poder então para o neto de Hermerico que, já convertido ao cristianismo, impôs a religião ao povo suevo e deu à cidade de Braga o status de localidade de grande importância dentro do reino.
Os Suevos permaneceram por muito tempo na região com o seu reino, mas enfrentou dificuldades. O caso da invasão dos alanos é uma deles, que adentraram no território e forçaram os suevos a se deslocarem para a margem direita do rio Douro. Os suevos se recolheram no território que hoje é conhecido como a cidade do Porto, mas, com o auxílio dos romanos, conseguiram expulsar os alanos e por fim às ameaças sofridas.
A efetiva decadência dos Suevos só veio no século V. Em 585, os Visigodos invadiram a Península Ibérica e destroçaram os suevos. O rei Andeca foi capturado e o reino Suevo foi anexado pelo Reino Visigodo de Toledo. Entretanto as fontes levam a crer que, mesmo com a dominação, existia certo grau de autonomia dos suevos no governo de seu reino que agora integrava o reino dos Visigodos.DIREITO MULÇUMANO: ORIGENS HISTÓRICAS
De acordo com Castro (2007), a origem mais remota do direito muçulmano pode ser encontrada na Idade Média. No entanto, dada a sua íntima relação com o Islã, a religião muçulmana, é importante entender o surgimento daquele para melhor compreender o desenvolvimento deste. Castro (2007) leciona que: “o Islã surgiu na Arábia no século VII d.C., especificamente na região situada na junção da Ásia e da África, entre o Mar Mediterrâneo e o Oceano Índico. Sendo um movimento político-religioso” (Castro, 2007: 146). Em termos territoriais, duas cidades são importantes: Meca e Medina[2]. Em relação aos atributos pessoais, é Maomé[3] a principal figura religiosa do Islã já foi ele que recebeu as mensagens divinas.  
2.      DIREITO MUÇULMANO: CARACTERÍSTICAS
A principal característica do direito mulçumano é a sua profunda base religiosa. Dessa forma, diferente de outros ordenamentos jurídicos que consolidaram a separação entre direito e religião, a melhor forma de entender o direito mulçumano é a partir de sua dimensão religiosa, no caso, o Islã. Castro (2007) afirma que “sendo um direito intrinsecamente religioso, ou é atualmente o Direito efetivo de alguns países de religião islâmica ou é a base do direito dos países islâmicos” (Castro, 2007: 150). Similarmente, David (1996) afirma que o direito muçulmano “não é uma ciência autônoma, mas uma das faces da religião” (David, 1996: 419). Portanto, não faz sentido analisar o direito muçulmano sem contextualizá-lo com a religião islâmica. A imutabilidade é um traço característico do direito muçulmano. Isso porque como a sua base é religiosa, e a religião é o princípio estruturador da vida do fiel, não se pode advogar em nome de modificações da lei. Também são limitadas as possibilidades de interpretação do direito mulçumano[4]. A infalibilidade também é um dogma do Islamismo. Novamente, por derivar de revelação divina, não se pode duvidar/contestar os ensinamentos do livro sagrado[5].
A doutrina costuma identificar quatro principais fontes do direito muçulmano: a) Alcorão (livro sagrado)[6]; b) Suna (tradição relativa ao profeta Maomé, sua vida e decisões)[7]; c) Idjmâ (acordo unânime da comunidade de doutores) e d) Qiyâs (raciocínio por analogia).
De acordo com Castro (2007), “a mensagem alcorânica pode ser dividida, de forma simplista, em duas partes: o corpo de mensagens de Meca (82 suras) e o de Medina (28 suras)” (Castro, 2007: 153)[8]. Ainda segundo Castro (2007), a principal mensagem do Alcorão refere-se à ocorrência do juízo final e à conduta de comportamento que deve ser seguida pelo fiel para evitar a sua condenação. Para David (1996), “O Corão é, incontestavelmente, a primeira fonte do direito muçulmano” (David, 1996: 515)[9].     
A Suna, por sua vez, “relata a maneira de ser e de se comportar do Profeta, cuja memória deve servir para guiar os crentes” (David, 1996: 515). Em termos substantivos, a Suna agrupa um conjunto de tradições relativas às ações de Maomé. Ou seja, conglomera diferentes elementos que norteiam a conduta do crente muçulmano[10].
O Idjmâ é constituído pelo acordo unânime dos doutores (David 1996) e se baseia nos referidos pressupostos (imutabilidade e infalibilidade). Dessa forma, o espírito da lei não se refere à vontade do povo, mediada pelos representantes eleitos[11]. Nas palavras de David (1996), “a unanimidade exigida é das pessoas competentes, daquelas cuja função própria é destacar e revelar o direito: os jurisconsultos do islã (fuqahâ)” (David, 1996: 516). Comparativamente, o Alcorão, a Suna e o Idjmâ são as principais fontes do direito muçulmano. É importante notar, todavia, que o Alcorão e a Suna constituem o que os doutores do islã denominam de châ’ria. Em termos práticos, no entanto, “são apenas os livros de fiqh[12], aprovados pelo Idjmâ, que devem, por isso, ser consultados nos nossos dias para conhecer o direito muçulmano” (David, 1996: 518).
Por fim, tem-se o raciocínio por analogia (Qiyâs). Para entender o papel da analogia no direito muçulmano é importante compreender o conceito de lacuna[13]. Isso porque é exatamente a partir da inexistência de uma norma para regular o caso concreto que se recorre ao raciocínio por analogia. Nas palavras de David (1996),
O direito muçulmano, pretendendo ser um direito completo, um sistema que de respostas a todas as questões que possam levantar-se, necessitou, pela natureza das coisas, elaborar um processo para se regularem, no futuro, as hipóteses para as quais não se encontra nos livros de fiqh uma resposta suficientemente precisa (David, 1996: 520).
É importante registrar, entretanto, que a analogia no direito muçulmano é bastante diferente da analogia no direito de tradição germânica e de common law. A analogia no direito muçulmano não pode criar novas regras (pressuposto da imutabilidade), nem tampouco pode modificar a interpretação das regras já existentes. De acordo com David (1996), “com a ajuda do raciocínio por analogia, pode-se, na maior parte das vezes, partindo das regras do fiqh, descobrir a solução que deve ser admitida numa espécie particular” (David, 1996: 521)[14]. Ou seja, diferente não só do sistema romano-germânico em que decisões reiteradas no mesmo sentido podem ter força de lei, mas também se distanciando do sistema de common law em que a decisão dos tribunais inaugura lei nova, a analogia no direito muçulmano desempenha um papel mais limitado.
3.      DIREITO MUÇULMANO EM PERSPECTIVA COMPARADA  
O objetivo dessa seção é apresentar o direito muçulmano em perspectiva comparada com o direito brasileiro. Para tanto, analisa-se cinco diferentes temas, são eles: homicídio, mulheres, difamação e injúria, inviolabilidade do domicílio e imputabilidade.
Incontestavelmente, a vida é o bem jurídico mais importante do homem. É nesse sentido que diferentes ordenamentos jurídicos procuram proteger a incolumidade física dos indivíduos ao cominarem pena elevada aquele que ceifa a vida de outrem. No Brasil, essa tipificação penal foi hospedada no artigo 121 do código penal: matar alguém, reclusão de seis a vinte anos, na modalidade homicídio simples. Caso a conduta do agente seja qualificada[15], tem-se pena de reclusão de doze a trinta anos. No direito muçulmano, por sua vez, impera a lei de talião, ou seja, olho por olho, dente por dente. Castro (2007) assim registrou uma passagem do Alcorão: “Ó vós que credes, a pena de talião é prescrita contra quem infligir a morte: homem livre por homem livre, escravo por escravo, mulher por mulher ( ...) Quem depois de agredir será rigorosamente castigado” (Castro, 2007: 155/156).
No que concerne à dimensão de gênero, a Constituição brasileira de 1988 consolidou o princípio da igualdade: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes” (artigo 5º, CF 1988). Mais adiante, o texto constitucional explicita claramente o entendimento do legislador originário em relação à igualdade entre homens e mulheres: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição” (artigo 5º, inciso I, CF 1988). Concepção bastante diferente é albergada pelo direito muçulmano ao determinar que “os homens tem autoridade sobre as mulheres pelo que Deus os fez superiores a elas e porque gastam de suas posses para sustentá-las” (Castro, 2007: 163). Ou seja, mesmo se afastando de uma interpretação etnocêntrica, é impossível negar a posição de inferioridade ocupada pelas mulheres no ordenamento jurídico muçulmano.
Em relação aos crimes de calúnia (art. 138), difamação (art. 139) e injúria (art. 140), o código penal brasileiro estabelece penas brandas. Por exemplo, a pena cominada ao agente que caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime é de detenção, variando entre seis meses e dois anos, e multa. Por sua vez, aquele que atribuir fato ofensivo à reputaçãode outrem, difamando-o, incorre em pena que varia entre três meses e um ano, e multa. Por fim, o crime de injúria comina pena de detenção de um a seis meses, ou multa para aquele que injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro. No ordenamento jurídico muçulmano, por outro lado, tem-se o entendimento de que “os que difamam as mulheres honradas, reservadas, crentes, serão amaldiçoados neste mundo e no outro e receberão um castigo doloroso no dia em que suas próprias línguas e mãos e pernas testemunharem contra eles” (Castro, 2007: 174).
Atinente à inviolabilidade do domicílio, a lei máxima do Brasil, em seu artigo 5º, inciso XI, assim determina: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (artigo 5º, inciso XI, CF 1988). Para o direito muçulmano, temos o seguinte: “Ó vós que credes, não entreis nas casas dos outros sem antes anunciar a vossa presença, invocando a paz sobre seus habitantes. Assim é melhor para vós. Possais lembrar-vos. Se não encontrardes lá ninguém; assim mesmo não entreis até que vos seja dada permissão. E se vos for dito: Retira-vos; então retirai-vos. É mais correto para vós. Deus observa o que fazes” (Castro, 2007: 176).
No quesito imputabilidade, ou seja, a capacidade de responsabilização legal do agente que pratica ato definido como crime, o artigo 26 do Código Penal brasileiro determina que: É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (CP, artigo 26). O artigo 27 regulamenta que: Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial (CP, artigo 27). A imputabilidade no direito muçulmano começa na puberdade e é “costume preparar as crianças para o momento a partir do qual deverão obedecer a lei islâmica” (Castro, 2007: 150). Ou seja, as crianças, antes de realizarem o rito de passagem, são inimputáveis.
CONCLUSÃO
O principal objetivo desse artigo foi apresentar noções básicas de direito muçulmano. Para tanto, foram analisadas as principais fontes do supracitado ordenamento jurídico (Corão, Suna, Ijdmâ e Qiyâs). Além disso, efetuou-se uma breve comparação a respeito de como o direito muçulmano e o direito brasileiro regulam diferentes temas (homicídio, mulheres, difamação e injúria, inviolabilidade do domicílio e imputabilidade).
Diferente de outros ordenamentos jurídicos que estabeleceram a separação formal entre direito e religião, o direito muçulmano pode ser melhor compreendido a partir da sua profunda base religiosa, em que  tanto a imutabilidade quanto a infalibilidade são pressupostos centrais. Nelson Saldanha (1977) leciona que
“a sugestiva expressão latina fons et origo aponta para a origem de algo: origem no sentido concreto de causação e ponto de partida. Fonte, na linguagem corrente, pode aludir a um local ou a um fator, ou à relação entre um fenômeno e outro, do qual o primeiro serve de causa” (Saldanha, 1977: 12).
Com efeito, não se pode entender um determinado ordenamento jurídico sem lobrigar quais são as suas fontes, ou seja, qual é o seu nascedouro, sua origem precípua. Espera-se, com esse artigo, oferecer uma referência elementar para aqueles interessados em aprofundar seus conhecimentos sobre o direito muçulmano.
NOTAS
[1] Em particular, dados levantados pelo Vaticano sugerem que a o número de muçulmanos superou a quantidade de católicos (http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/story/2008/03/080330_vaticanomuculmanos.shtml).
[2] De acordo com Castro (2007), “Meca está situada a menos de cem quilômetros do Mar Vermelho, a meio caminho entre Aden, no Oceano Índico e Gaza, no Mediterrâneo. Medina está localizada a mais de quatrocentos quilômetros de Meca” (Castro, 2007: 148).
[3] De acordo com Castro (2007), Maomé “nasceu em Meca no ano de 570 d.C. Era de uma família de notáveis da cidade que havia perdido sua influencia. Ele perdeu o pai mesmo antes de nascer e a mãe aos seis anos. Cresceu exercendo o comércio, empreendendo viagens comerciais e, aos vinte e cinco anos, casou-se com Khadija, uma rica viúva de quarenta anos para quem trabalhava como homem de confiança” (Castro, 2007: 148). 
[4] A hermenêutica, ciência da interpretação, desempenha um papel restrito no direito muçulmano. Comparativamente, no entanto, é possível afirmar que essa limitação é ainda mais severa entre os xiitas em relação aos sunitas. Isso porque a comunidade xiita não concebe a necessidade de interpretação, apegando-se ao direito já positivado. Os sunitas, por representarem uma comunidade mais flexível, permitem a interpretação das leis, além de possuírem códigos especiais para regulamentar diferentes matérias.
[5] A sura II assim determina: “Este é o livro de que não se pode duvidar, um guia para os que temem ao Senhor” (Alcorão, II, 02).
[6] Castro (2007) leciona que: “O Alcorão, livro sagrado dos Muçulmanos, é tratado por eles como sendo de autoria divina, pois Mohamed teria ouvido do ano Gabriel as palavras de Alah e transmitido para os Crentes” (Castro, 2007: 152). Da mesma forma, David (1996) argumenta que “o fundamento do direito muçulmano, como de toda a civilização muçulmana, é o livro sagrado do islã, o Corão (Qorân), constituído pelo conjunto de revelações de Alá ao último de seus profetas e mensageiros, Maomé” (David, 1996: 515). É importante lembrar, no entanto, que Mohamed era analfabeto. Nesse sentido, assim como os apóstolos registraram os ensinamentos de Jesus, os seguidores de Mohamed escreviam suas palavras em diferentes tipos de materiais (pele de cabra, folhas de tamareiras, pergaminhos, etc). O Alcorão é a compilação desses registros.
[7] De acordo com Castro (2007), “A Suna é de extrema importância para a religião e para a legislação islâmica, é o conjunto de atos, palavras e silêncios, comportamentos do Profeta Mohamed. Cada uma das ações do Profeta constituem um hadith, estes foram compilados” (Castro, 2007: 151).
[8] O Alcorão é subdivido em suras (capítulos). Essas, por sua vez, subdividem-se em versículos.
[9] Do ponto de vista estritamente jurídico, no entanto, David (1996) argumenta que as disposições jurídicas do Alcorão “são muito insuficientes para regular as relações entre os muçulmanos, algumas instituições fundamentais do islã não sendo sequer mencionadas” (David, 1996: 515).
[10] David (1996) lembra que “Dois grandes doutores do islã, El-Bokhâri e Moslen, dedicaram-se, no século IX da nossa era, a um trabalho minucioso de pesquisas e de verificações dogmáticas que visam discriminar os k’adith autênticos do Profeta” (David, 1996: 515).
[11] David (1996) leciona que: “os governos, nos Estados muçulmanos, não te o poder de criar o direito e de legislar; só podem elaborar regulamentos administrativos dentro dos limites consentidos pelo direito muçulmano, sem entrar e conflito com ele” (David, 1996: 519).
[12] De acordo com David (1996), “o fiqh é um sistema doutrinal, fundado sobre a autoridade de fontes reveladas ou cuja infalibilidade foi admitida. O direito muçulmano, fixado a maneira de um dogma no século da nossa era, é imutável; o islã não reconhece a nenhuma autoridade o poder de o modificar” (David, 1996: 519).
[13] Diniz (2010) leciona “que o vocábulo lacuna foi introduzido, com um sentido metafórico, para designar os possíveis casos em que o direito objetivo não oferece, em princípio, uma solução” (Diniz, 2010: 449). Em outras palavras, existe uma lacuna no ordenamento jurídico quando uma exigência de direito, fundamentada objetivamente pelas circunstancias sociais, não encontra satisfação na ordem jurídica.  É importante destacar que o debate sobre a existência ou de lacunas no ordenamento jurídico é bastante controvertido. De um lado, existem doutrinadores que admitema existência de lacunas. Por outro, há aqueles que não.
[14] Bousquet (1950) leciona que: “o fiqh não pretende ser uma imagem da realidade; assemelha-se mais a um farol que deva guiar os crentes para o ideal religioso, ainda que muito freqüentemente não sigam esta direção. A idéia de uma adaptação do fiqh a evolução dos fatos é totalmente estranha a este sistema” (Bousquet, 1950: 18).
[15] O inciso II regulamenta os qualificadores do referido crime: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe; II - por motivo fútil; III - com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum; IV - à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido; V - para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou 
Origem do Direito Português
                    ORIGEM DO DIREITO PORTUGUÊS
O estudo da história do Direito Brasileiro deve necessariamente iniciar-se pela península ibérica e pelo direito português. Importa saber, em seguida, qual foi o direito imposto pela Metrópole à Colônia, bem como as transformações locais que esse direito lusitano sofreu no meio brasileiro.
A península ibérica, especificamente o território que se tornaria Portugal, foi habitada por vários povos antes dos romanos, celtas, iberos, cartagineses, fenícios gregos, entre outros, e os celtiberos, dentre estes destacando-se os lusitanos. Não havia unidade étnica ou política no território. Nessa fase primitiva, anterior à nacionalidade portuguesa, o direito possuía natureza consuetudinária, ligada à religião, embora haja referência a leis que não chegaram até o Brasil.
No início do século VIII da era cristã, os muçulmanos invadem a península ibérica e lá permanecem até o século XV, influenciando sobremaneira os costumes e a cultura da região.
Duraram vários séculos a luta para a expulsão dos mouros da região. O feudo, que se denominava Condado Portucalense, conseguiu formar um reino, com a dinastia de Borgonha e com o reconhecimento da Igreja, em 1139. Com esse reino independente, a luta pela chamada reconquista contra os árabes continuou e o território foi progressivamente sendo conquistado. O reinado de Dom Diniz (1279-1325) foi marcante para a formação da nação portuguesa, pois esse monarca unificou a língua em todo o território e o Português passou a ser utilizado nos documentos públicos, que antes eram redigidos em Latim.
Em Portugal, no século XV, começa-se a sentir profundamente a necessidade de uma legislação que harmonize e sistematize as diversas leis já existentes no Reino. É preciso determinar o domínio exato do direito canônico e do direito romano e, ao mesmo tempo, definir suas relações com o direito nacional.
Direito canônico - Definindo de uma forma muito simplista, o Direito Canônico é o Direito da Igreja, a gama de normas que regem, amparam, determinam direitos, deveres, ritos, formas, normas a serem seguidas para que a Igreja cresça organizadamente e cumpra a sua finalidade nesta terra que é a salvação de todas as almas.
Direito Romano - conjunto de princípios, preceitos e regras que formaram as relações jurídicas do povo romano nas diferentes épocas de sua história.
Ordenações
Ordenações: significa ordens, decisões, ou normas jurídicas avulsas ou as coletâneas que dos mesmos preceitos se elaboraram, ao longo da história do direito português.
No reinado de D. João I (1385-1433), diante das queixas formuladas na Corte em relação ao estado de confusão das leis, o corregedor João Mendes foi encarregado de proceder à desejada reforma. Se na Corte existia a incerteza em relação ao direito em vigor, a falta de precisão era ainda maior no interior do país.
       Não estando esta tarefa terminada por ocasião da morte do rei D. João I, Dom Duarte “O Eloqüente”, que reinou de (1433 a 1438), decidiu prosseguir a obra iniciada por seu predecessor. A brevidade do reinado de D. Duarte não lhe permitiu acabar esse "difícil trabalho".     Então, o recém nomeado príncipe regente, D Pedro, da continuidade a reforma jurídica. A nova legislação foi confiada ao doutor Rui Fernandes, famoso magistrado do Conselho Real. Rui Fernandes concluiu a obra em julho de 1446.  Esse corpo legislativo é conhecido sob o nome de Ordenações Afonsinas, em homenagem ao rei Afonso V que, em 1446, havia alcançado sua maioridade.
                         Ordenações Afonsinas
      Foi elaborada sob os reinados de D.João I, D. Duarte e Afonso V. Como o trabalho foi finalizado no reinado de Afonso V, recebeu o nome de Ordenações Afonsinas. São uma coletânea de leis promulgadas, como primeira compilação oficial do século XV, considerado também o primeiro código da Europa. Compunham-se de cinco livros, compreendendo organização judiciária, competências, relações da Igreja com o Estado, processo civil e comercial.
      As Ordenações Afonsinas realizaram, de certa maneira, a sistematização que os tribunais portugueses desejavam, mas o modo de assegurar seu efetivo conhecimento em todo o país necessitava ainda ser compreendido.
      Embora com cinco livros, as Ordenações estavam longe de constituir um sistema completo; no direito privado há institutos que são esquecidos e outros excepcionalmente lembrados. Estas Odernações não apresentam uma estrutura orgânica comparada à dos códigos modernos. No entanto, não ficaram em desvantagem comparadas com os outros códigos vigentes na época em outros países.
Essas ordenações ocupavam uma posição destacada na história do direito português: representaram o final da evolução legislativa que vinha desde D. Afonso III, e forneceram as bases das coletâneas seguintes.
      As Ordenações Afonsinas constituem, assim, uma importante fonte para o conhecimento do direito anterior à sua publicação. Nem sempre os textos foram reproduzidos de uma forma exata e freqüentemente os compiladores atribuíram a um monarca leis elaboradas por outro.
                             Ordenações Manuelinas
      Durante o reinado de D. Manuel (1495-1521) novamente, o problema da divulgação das Ordenações no Reino foi mais uma vez levantado. A solução se acelerou com a invenção da imprensa que, provavelmente, fez sua aparição em Portugal em 1487.
       Mais de 50 anos se passaram depois da compilação das Ordenações Afonsinas. Muitas e novas leis foram decretadas nesse espaço de tempo, o que levou o rei Dom Manuel a pedir uma revisão dos textos legislativos. No prólogo do novo código, o monarca justifica a compilação fazendo observar "a confusão e repugnância de algumas leis, classificando-as de extravagantes, gerando muitas dúvidas e debates". Para remediar esses inconvenientes, Dom Manuel ordenou "reformar estas ordenações e fazer uma nova compilação, tirando tudo que era supérfluo, suprimindo os defeitos”.
      Ele encarregou Rui Boto, o chanceler-mor do Reino, de efetuar este estudo. Em dezembro de 1512, saiu o Livro I do novo corpo legislativo. Em 1513, apareceu o Livro II e, mais tarde, entre março e dezembro de 1514, foi feita uma edição completa dos cinco livros que, em conjunto, foram chamados de Ordenações Manuelinas.
Somente em 1521 tal ordenação foi promulgada, assim, substituindo Ordenações Afonsinas. Essa ordenação compunha de 113 títulos e a inclusão de todas as leis extravagantes publicadas e não codificadas desde as ordenações passada.
      Em 15 de março de 1521, o rei ordenou a proibição da circulação da antiga ordenação. Todo juiz que utilizasse a antiga legislação seria condenado a uma multa de 100 cruzados.  Além disso, aquele que desobedecesse este decreto tornava-se um criminoso público, merecendo pelo menos um "degredo de dois anos no além-mar". A carta real impunha ainda a todos os Conselhos Municipais a aquisição de uma cópia das novas ordenações.
      Apesar da enorme quantidade de leis compiladas nas Ordenações Manuelinas, um grande número de novos decretos foram editados e publicados após sua impressão. Em geral,conhecemos somente uma pequena parte da impressionante quantidade de regulamentos que, ao longo dos dias, multiplicaram-se infinitamente. Os juízes consultavam, portanto, além das Ordenações Manuelinas, todas estas leis Extravagantes que completavam a compilação de D. Manuel.
  Leis Extravagantes: são as leis que tratam de matérias que foram objeto de compilação ou de codificação oficial, mas que não haviam sido incorporadas ao texto das Ordenações. Ainda que elas não fossem introduzidas nos textos das ordenações principais, estas leis eram consideradas como uma compilação oficial, tendo legítimo valor de fonte de direito.
      Ao final do século XVI, o número elevado de leis que existia fora das Ordenações Manuelinas e da compilação das leis extravagantes de Duarte Nunes do Leão começava, novamente, a dificultar o trabalho dos juristas.
                            Ordenações Filipinas
      Por decisão do rei Felipe I, uma nova compilação foi ordenada e, em 1595, precisamente aos 5 de junho, foi aprovada. O novo código, batizado de Ordenações Filipinas, não chegou, a princípio, a ser imposto, por não ser suficientemente completo para substituir as Manuelinas. Somente mais tarde, por novo decreto real de 11 de janeiro de 1603, elas entraram em vigor. Mais que uma jurisdição liberal, sua maior preocupação é de reunir num só texto as Ordenações Manuelinas, a compilação de Duarte Nunes do Leão e as novas leis que foram ordenadas depois das Extravagantes.
      Mesmo proclamada a independência política do Brasil em 7 de setembro de 1822, por Dom Pedro I, o Código Filipino continuou em vigor, devido a uma Assembléia Constituinte, onde pelo art. 1º do decreto de 20 de outubro de 1823, foi revigorada a vigência das leis portuguesas, especialmente para o Livro Quinto das Ordenações Filipinas, "enquanto não se organizassem novos códigos ou não fossem revogados aqueles atos legislativos" em tudo que não contrariasse a soberania nacional e o regime brasileiro. Assim, o país herdava de Portugal as normas contidas nas ordenações.
      Ordenações Filipinas regeram todo o reino português, inclusive no Brasil Colônia até 1830, com o advento do Código Criminal e posteriormente em 1832 com o Código de Processo Criminal do Império, sendo, portanto, o nosso primeiro Código Penal e Processual Penal e também o ordenamento jurídico criminal que mais tempo vigorou no Brasil, mais de dois séculos.
      Trata-se de um reagrupamento das ordenações portuguesas precedentes e não de uma legislação castelhana como se poderia supor, dada à nacionalidade do novo rei e a situação política de Portugal.
      O próprio Felipe II foi atento em não ferir as susceptibilidades dos novos súditos. Ele não quis tocar nem na estrutura nem no conteúdo das ordenações: provavelmente, uma política que o rei utilizou para mostrar seu respeito pelas instituições portuguesas.
Mesmo com a revolução de 1640, que pôs fim à dominação de Castela sobre Portugal, a validade das Ordenações Filipinas continuou por muito tempo e João IV (Duque Bragança), que sucedeu Felipe IV da Espanha, confirmou, de maneira geral, todas as leis que haviam sido promulgadas sob a dominação de Castela. Aos 29 de janeiro de 1643, João IV prescreveu “confirmar, promulgar e ordenar que dos ditos cinco livros das Ordenações sejam postos em prática e que se lhes obedeça, como se tivessem sido por mim mesmo feitos, ordenados, promulgados e estabelecidos”.
                   Código do Império (1830-1890)
      A Constituição Imperial, outorgada poucos anos depois, em 25 de março de 1824, além de abolir imediatamente todas as penas cruéis pelo dispositivo dos direitos e garantias individuais, expressos no art. 179, XIX, "Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as demais penas cruéis", exigiu também no       art. 179, XVIII, a elaboração de um Código Criminal, "Organizar-se-á quanto antes um Código Civil, e Criminal, fundado nas sólidas bases da Justiça, e equidade".
       Tendo como elaboradores do projeto os parlamentares Bernardo Pereira de Vasconcelos e José Clemente Pereira, foi aprovado o Código Criminal do Império de 1830, sancionado pelo então imperador, através do decreto de 16 de dezembro, e o Código de Processo Criminal em 1832. Podemos afirmar, portanto, que juridicamente o Código Criminal de 1830, além de ser o primeiro código autônomo da América Latina e o primeiro código penal nacional, foi fruto de observância de comando da Constituição Imperial de 1824.
A Historicidade do Direito
O direito nasceu a partir que as civilizações primitivas começaram a se exprimir coisas para sua vida, porém a partir da queda dos laços primitivos.
Legislação Mosaica
Os garimpeiros da história surgiram sobre exclusiva de Pantateuco a Moisés.
Henry Thomas diz que Moisés, no Sinai, "apresentou um código semi-selvagem e semi-sublime de ética: e que a sua obra iniciada passara às mãos de homens inferiores".
Moisés procuraria transplantar a sua religião ortodoxa para as plagas do Sinai.
Contudo, Moisés não levou nada do Egito, nem político e muito menos admitia cargo ao seu filho.
Tendo em vista, Moisés nasceu no Egito.
E, em seguida, estabeleceu suas leis, onde era muito rigorosa e árdua para com seu povo. Porém, as leis estabeleciam normas que zelava de seu povo, dando igualdade, mas quando as praticadas erradas eram punidos.
Código de Hamurabi
Berous para a Babilônia, Manetom para o Egito, Heródoto para a Grécia, porém cada um historiou a civilização da qual fizerem parte.
O Código de Hamurabi foi organizado de acordo com o trabalho de Pietro Bonfante. O Código está dividido em 14 capítulos, distribuídos num texto de 282 artigos.
Sendo este código, foi uns dos mais importantes para o direito Civil, porém, data há 23 séculos.
Jonatas Senano, avalizando a opinião de Contenau, afirma que o reinado de Hamurabi, constitui em fase mais brilhante do império babilônico.
Talião colaborou em todo o direito inicial dos povos: olho por olho, dente por dente, braço por braço, vida por vida.
Hamurabi tomou a dianteira sobre todas as legislações antigas e foi, de fato, o percussor do salário mínimo no mundo, confirmando, assim, a sua conformação de soberano jurista.
"Hamurabi foi na verdade como um pai para o seu povo; estabeleceu a propriedade para sempre e deu um governo à terra".
No entanto, Hamurabi construiu canais, templos e fortalezas, castigou rebeliões, foi audacioso na guerra e jurista na paz. O seu código ficou marcado pela punição, justiça e muito rigor e eqüidade.
Portanto, o código mesopotâmio não foi outorgado pelos deuses, mas sim concebido e escrito por Hamurabi, o homem.
Código de Manu
O Código de Manu foi copioso e exaustivo.
A lei escrita de Manu era, todavia, um subterrâneo tenebroso, onde o hindu de classe média ou inferior encontrava infalivelmente um abismo legal diante de cada passo inseguro, pois os degraus que naquele se construíram eram anulados pelas cavidades.
Manu foi apenas pseudônimo da classe sacerdotal.
Numas citações de leis dos deveres da mulher, o Código de Manu foi mais rigoroso, até hoje, em relação à mulher, sendo que pelo Código de Hamurabi a mulher poderia ser comerciante.
Este Código elevam os direitos dos brâmanes, que têm poderes para destruir o exército do rei.
O Código delucular de Manu recomendava uma obediência cega às ordens dos brâmanes versados no conhecimento dos livros santos, pois somente um sudra obterá "felicidade depois da morte um nascimento elevado".
O paraíso de Manu era tenebroso e exclusivista.
Lei das XII Tábuas
A lei XII fora gravadas em madeira, como quer Burns no seu alentado volume sobre a civilização ocidental: - "Digo resulto a publicação da famosa Lei das XII Tábuas, assim chamada por ter sido escrita em pedaços de madeira".
Quando a lei das tábuas fora afixada, o povo estava alegre por já saber em que lei vivia.
O Direito tabulário concorreu para a sua eficiência.
O Direito pretoriano ia se moldando e exercendo uma profundainfluência na sociedade romana.
No entanto, poderemos encontrar rigores nesta lei, considerando que a situação econômica romana durante após a realeza era muito precária. Só depois das guerras de conquistar Roma deu luxo a grandeza do estado com a escravatura especializada da encosta do Mediterrâneo.
As legislações anteriores, como o Código de Hamurabi, não derivaram da tabularia, como o ressarcimento ou indenização por mutilamento, que era comum no direito do trabalho.
O fato é que o direito civil em Roma foi um direito existente, estimulado por uma pletora de personalíssimo e de interesses; enquanto o direito penal foi um direito à margem da sociedade, que somente o percebia quando obriga por uma relação imprevista.
A disposição tabularia era harmoniosa e conceituada da moral política de um povo que se erigia pela força, mas que procurava encontrar na força do direito a razão de ser...
Etimologia[editar | editar código-fonte]
A palavra "direito" vem do latim directus, a, um, "que segue regras pré-determinadas ou um dado preceito", do particípio passado do verbo dirigere. O termo evoluiu em portuguêsda forma "directo" (1277) a "dereyto" (1292), até chegar à grafia atual (documentada no século XIII).[nota 1]
Para outros autores(Sebastião Cruz), a palavra faz referência à deusa romana da justiça, "Justitia", que segurava, em suas mãos, uma balança com fiel. Dizia-se que havia "justiça" quando o fiel estava absolutamente perpendicular em relação ao solo: de-rectum, perfeitamente reto. Tal termo surgiu entre as classes populares e fontes extrajurídicas antes de tornar-se erudito, o que ocorreu com o uso dessas palavras pelos juízes do Baixo Império Romano.
As línguas românicas descrevem o conceito de "direito" com termos que possuem a mesma origem: diritto, em italiano, derecho, em espanhol, droit, em francês, dret, em catalão, drech, em occitano, drept, em romeno. Os vocábulos right, em inglês e Recht, em alemão, têm origem germânica (riht), do indo-europeu *reg-to- "movido em linha reta".[4] O termo indo-europeu é a origem do latim rectus, a, um (ver acima) e do grego ὀρεκτός.
Em latim clássico, empregava-se o termo IVS (grafado também ius ou jus), que originalmente significava "fórmula religiosa"[5] e que por derivação de sentido veio a ser usado pelos antigos romanos na acepção equivalente aos modernos "direito objetivo" (ius est norma agendi) e "direito subjetivo" (ius est facultas agendi). Segundo alguns estudiosos, o termo ius relacionar-se-ia com iussum, particípio passado do verbo iubere,[nota 2] que quer dizer "mandar", "ordenar", da raiz sânscrita ju, "ligar". Mais tarde, ainda no período romano, o termo directum (ver acima) passou a ser mais empregado para referir o direito. Como já se viu, directum vem do verbo dirigere que, por sua vez, tem origem em regere, "reger", "governar", donde os termos latinos rex, regula e outros.[nota 3]
O latim clássico ius, por sua vez, gerou em português os termos "justo", "justiça", "jurídico", "juiz" e muitos outros.[5]
Natureza
Natureza da norma jurídica
O direito difere das demais normas de conduta pela existência de uma sanção pelo seu descumprimento. Na foto, policiais da Baviera prendem um suspeito.
A vida em sociedade e as consequentes inter-relações pessoais exigem a formulação de regras de conduta que disciplinem a interação entre as pessoas,[6] com o objetivo de alcançar o bem comum e a paz e a organização social. Tais regras, chamadas normas éticas ou de conduta, podem ser de natureza moral, religiosa e jurídica. A norma do direito, chamada "norma jurídica", difere das demais, porém, por dirigir-se à conduta externa do indivíduo, exigindo-lhe que faça ou deixe de fazer algo, objetivamente, e atribuindo responsabilidades, direitos e obrigações. Compare-se com as normas morais e religiosas, dirigidas precipuamente à intenção interna, ao processo psicológico.
Outra característica a distinguir a norma jurídica é a existência de uma sanção[1] obrigatória para o caso de seu descumprimento, imposta por uma autoridade constituída pela sociedade organizada, enquanto que a sanção aplicada pelo descumprimento da regra moral não é organizada, sendo, ao revés, difusa por toda a sociedade.[nota 4]
Nem toda norma de conduta, portanto, é jurídica. A sociedade atribui a proteção máxima do direito a apenas alguns valores que ela julga essenciais e que os juristas chamam de "o mínimo ético".[7]
O direito constitui, assim, um conjunto de normas de conduta estabelecidas para regular as relações sociais e garantidas pela intervenção do poder público (isto é, a sanção que a autoridade central - no mundo moderno, o Estado - impõe). É pois da natureza da norma de direito a existência de uma ameaça pelo seu não-cumprimento (sanção) e a sua imposição por uma autoridade pública (modernamente, o Estado) com o objetivo de atender ao interesse geral (o bem comum, a paz e a organização sociais). Alguns juristas, entretanto, discordam da ênfase conferida à sanção para explicar a natureza da norma jurídica.
As normas jurídicas têm, por objetivo, criar direitos e obrigações para pessoas, quer sejam pessoas naturais, quer pessoas jurídicas.[nota 5] Isto não significa que o direito não discipline as coisas e os animais, por exemplo, mas o faz com o propósito de proteger direitos ou gerar obrigações para pessoas, ainda que, nos dias de hoje, o interesse protegido possa ser o de toda uma coletividade ou, até mesmo, da humanidade abstratamente.
Direito positivo e direito natural
A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada durante a Revolução Francesa, é exemplo da incorporação de princípios do direito natural ao direito positivo.
Dá-se o nome de "direito positivo" ao conjunto de normas em vigor ditadas e impostas por um Estado em dado território. É portanto um conceito muito próximo aos de ordem jurídica e de direito objetivo. O direito positivo, gerado por um determinado Estado, é necessariamente peculiar àquele Estado e varia segundo as condições sociais de uma determinada época.[nota 6]
Os filósofos gregos foram os primeiros a postular uma distinção entre o direito positivo, fundado na lei posta pelos homens, e o direito natural, que teria em toda parte a mesma eficácia e não dependeria da opinião dos homens para ser efetivo.[nota 7] O direito romanotambém acolheu a distinção, contrapondo o ius civile (posto pelos cidadãos de um lugar e apenas a estes aplicável) ao ius gentium, definido como o direito posto pela razão natural, observado entre todos os povos e de conteúdo imutável, o que corresponde à definição de direito natural.[nota 8] Na Idade Média, os juristas identificavam a natureza ou Deus como fundamento do direito natural, e São Tomás de Aquino, dentre outros, afirmava que as normas de direito positivo derivariam do direito natural.[nota 9]
Embora o conceito de direito natural surja na Grécia antiga e seja tratado pelos juristas romanos, sua importância para o direito contemporâneo advém do movimento racionalista jurídico do século XVIII, que concebia a razão como base do direito[nota 10] e propugnava a existência de um direito natural (por exemplo, os direitos fundamentais do homem) acima do direito positivo. Este direito natural seria válido e obrigatório por si mesmo.[nota 11] Defendido pelos iluministas, o direito natural representou, historicamente, uma forma de libertação em relação à ordem jurídica imposta pelas autoridades das monarquias absolutistas. Com as Revoluções Liberais, capitaneadas pela Revolução Francesa (1789), iniciou-se um processo de codificação orientado pela razão, apontada, naquela altura, como base do direito natural.
A codificação de normas tidas como imutáveis e eternas - cerne da teoria do direito natural - foi parcialmente responsável pelo surgimento de uma nova teoria e prática do direito que dava primazia ao direito positivo e procurava conferir independência à ciência do direito, em meio às demais ciências sociais. Surge, assim, o juspositivismo.
Os que defendem a existência do direitonatural e o estudam denominam-se "jusnaturalistas" m. Contrapõem-se a estes os "juspositivistas", que só reconhecem a existência do direito positivo. Rejeitam, portanto, a tese da existência de um direito eterno, imutável e geral para todos os povos, afirmando que direito é apenas o que é imposto pela autoridade.
No século XX, surgiram correntes do pensamento jurídico que procuram conciliar ou sintetizar os pontos de vista jusnaturalista e juspositivista. De qualquer forma, a distinção em pauta perdeu parte de sua força após a incorporação dos direitos e liberdades fundamentais ao direito positivo (em geral, nas constituições modernas) e com a consolidação do Estado moderno e o seu monopólio sobre a produção jurídica.Ferraz Junior. [8]