Processo Penal 2.2 Instrumentos legais de obtenção de prova

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Grupo de estudos – prova oral – Juiz Federal – XIII TRF1	
Direito Processual Penal – Ponto 2 – Complemento
Instrumentos legais de obtenção de prova 
Resumo atualizado por Célia Bernardes 11/12/2010
Atualizado por Gilberto Pimentel de M. Gomes Jr em agosto de 2012
	INSTRUMENTOS LEGAIS DE OBTENÇÃO DE PROVA
1. Introdução: macrocriminalidade
	2. as Técnicas Especiais de Investigação (TEI) na lei 9034/95 
	3. a fixação da competência das varas criminais federais especializadas em lavagem de dinheiro e crime organizado e o conceito legal de organização criminosa da Convenção de Palermo 
	4. Ação controlada
	4.1 Conceito 
	4.2 Previsão legal
	4.3 Requisitos
	4.3.1 Circunstanciada autorização judicial
	4.3.2 Proporcionalidade/razoabilidade
	5. Acesso a dados, documentos e informações de caráter bancário, financeiro, fiscal ou eleitoral
	5.1 CR/88 
	5.2 Legislação 
	5.3 Distinção entre sigilo das comunicações telefônicas (reserva de jurisdição) e o sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados
	5.4 Distinção entre sigilo das comunicações de dados e sigilo de dados (RE 418416)
	5.5 Legitimação ativa para decretar quebra de sigilo BANCÁRIO
	5.5.1 Juiz pode decretar quebra de sigilo bancário 
	5.5.2 Poder Legislativo/CPI Federal e Estadual podem decretar quebra de sigilo bancário
	5.5.3 Autoridades tributárias (Receita Federal) podem acessar dados cobertos pelo sigilo bancário diretamente, independentemente de autorização judicial (mas não podem determinar quebra de sigilo bancário – STF AC 33/RE 389808)
	5.5.4 TCU não pode determinar quebra de sigilo bancário
	5.5.5 Bacen não pode determinar diretamente a quebra de sigilo bancário (necessária autorização judicial), mas pode acessar dados bancários sigilosos no exercício de seu poder de fiscalização
	5.5.6 MP não pode determinar quebra de sigilo bancário
	5.6 Legitimação ativa para requerer quebra do SIGILO FISCAL (juiz e autoridade administrativa)
	5.7 Meio processual adequado para discutir quebra de sigilo bancário
	5.8 Quebra de sigilo bancário e cooperação internacional em matéria penal
	5.9 a inconstitucionalidade do 3° Lei 9.034/95 (adi 1570): vedação de juiz inquisidor 
	5.10 vedação de juiz inquisidor e nova redação do 155 CPP 
	6. Interceptação e captação ambiental
	6.1 Conceito 
	6.2 Previsão legal
	6.3 Requisitos
	6.3.1 Circunstanciada autorização judicial (2º IV Lei 9.034/95).
	7. Infiltração de agentes de polícia e de inteligência no grupo criminoso
	7.1 Conceito 
	7.2 Previsão legal
	7.3 Requisitos
	7.3.1 Circunstanciada autorização judicial (2º V Lei 9.034/95 e 53 I Lei 11.343/06).
	7.4 Limites da atuação do agente infiltrado
	8. Delação premiada
	8.1 Direito premial: gênero e espécies
	8.2 Críticas ao instituto
	8.2.1 Viola direitos fundamentais
	8.2.2 Não protege suficientemente o colaborador
	8.2.3 Tratamento legislativo assistemático do instituto
	8.3 As várias espécies de delação premiada no Direito brasileiro (quadro)
	8.4 Questões procedimentais
	8.5 Questões resolvidas pela jurisprudência
	8.5.1 Impossibilidade de condenação amparada exclusivamente na delação dos corréus
	8.5.2 Pessoalidade do benefício
	8.5.3 Sigilo do conteúdo da delação premiada, mas possibilidade de conhecimento dos nomes das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo
	9. as TEI e a reserva de jurisdição (quadro)
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1. Introdução: macrocriminalidade
SANTIAGO MIR PUIG ensina que a prática de crimes pode ocorrer em 2 espaços diversos:
a) crimes cometidos em espaço de consenso: são as infrações que qualquer cidadão pode praticar, como as IMPO, lesão corporal ou homicídio; nesse âmbito, o direito penal deve ser utilizado como a ultima ratio, cedendo lugar a políticas de descriminalização ou despenalização; 
b) crimes cometidos em espaço de confronto: são os crimes que, a exemplo dos ataques do PCC a SP em 2006, ofendem os bens jurídicos tutelados mais fortemente pelo ordenamento jurídico, os bens jurídicos mais importantes; nesse âmbito, faz-se necessária a repressão penal, mas sempre com respeito aos direitos fundamentais, uma vez que é necessário utilizar diferentemente os instrumentos (processuais) penais de acordo com as diferenças de seus destinatários. Não se trata de aplicar aos autores desse tipo de crime o direito penal do inimigo, que tem conteúdo político-ideológico, mas de tratar desigualmente os desiguais. Segundo HASSEMER, o direito penal, no espaço de confronto, deve ser a prima ratio. 
J. MARIA SANCHES afirma que o direito penal de 3ª velocidade é o que cuida dos crimes praticados pela macrocriminalidade, gênero do qual são espécies as organizações criminosas e a lavagem de dinheiro. 
A CR/88 alude a alguns dos crimes praticados pela macrocriminalidade, como no inciso XLIII de seu art. 5º, no qual estabelece mandados de criminalização expressos, determinando a tipificação dos crimes praticados no espaço de confronto: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
O direito penal liberal protege bens jurídicos ligados aos seguintes interesses: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Quando tais bens jurídicos são violados, atingem individualmente o cidadão; as vítimas desse tipo de crime são individuais.
O direito penal também pode ser informado por um outro paradigma, centrado na proteção a bens jurídicos difusos, para cuja compreensão é importante conhecer a teoria sistêmico-funcionalista dos bens jurídicos de Jakobs.
2. as Técnicas Especiais de Investigação (TEI) na lei 9034/95 
Conforme o art. 50, § 1º, da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (Convenção de Mérida, de 2003�), as Técnicas Especiais de Investigação (TEI) designam os procedimentos de investigação policial e de colheita de provas utilizados na apuração da materialidade e da autoria das novas formas de criminalidade organizada nacional ou transnacional: 
1. A fim de combater eficazmente a corrupção, cada Estado Parte, na medida em que lhe permitam os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico interno e conforme às condições prescritas por sua legislação interna, adotará as medidas que sejam necessárias, dentro de suas possibilidades, para prever o adequado recurso, por suas autoridades competentes em seu território, à entrega vigiada e, quando considerar apropriado, a outras técnicas especiais de investigação como a vigilância eletrônica ou de outras índoles e as operações secretas, assim como para permitir a admissibilidade das provas derivadas dessas técnicas em seus tribunais.
Enquadram-se no conceito de TEI: 
a) vigilância eletrônica e de outras índoles, a ex. da interceptação telefônica e ambiental (óptica/acústica); 
b) quebra de sigilo bancário e financeiro, fiscal e eleitoral; 
c) delação premiada; 
d) ação controlada/flagrante diferido, gênero do qual faz parte a entrega vigiada, seja de dinheiro (art. 2º, i, Convenção de Mérida: trata-se da técnica consistente em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, o atravessem ou entrem nele, com o conhecimento e sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o fim de investigar um delito e identificar as pessoas envolvidas em sua ocorrência), seja de drogas (60 § 4º Lei 11.343/06); 
f) operações secretas, a ex. da infiltração de agentes de polícia ou de inteligência.
Tais TEI foram previstas, sobretudo, na Lei 9.034/95, que cuida dos meios operacionais (instrumentos para investigação ou formação de provas) para prevenção e repressão dos crimes praticados em (1) quadrilha ou bando, em (2) associação ou em (3) organizaçãocriminosa. 
	
	(1) Quadrilha ou bando
	(2) Associações Criminosas
	(3) Organização Criminosa Propriamente Dita
	Dispositivo legal
	Art. 288 CP
	2º, L 2889/56 (genocídio)
	35, L 11343/06
(drogas)
	Convenção de Palermo
	
	Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes
	Associarem-se mais de três pessoas prática dos crimes mencionados no art. 1º L 2889/56.
	Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei [tráfico e fabricação]
	Grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material
	Número mínimo de participantes
	4
	4
	2
	3
A Lei 9.034/95 é o único diploma que regula certos procedimentos especiais de investigação agrupados pela doutrina internacional sob a denominação de TEI, como, por exemplo, a captação e a interceptação ambiental
Para alguns doutrinadores, trata-se de bom exemplo do chamado “direito penal de emergência”, caracterizado pela quebra de garantias justificada por uma situação excepcional.
3. a fixação da competência das varas criminais federais especializadas em lavagem de dinheiro e crime organizado e o conceito legal de organização criminosa da Convenção de Palermo 
Sobre a especialização de varas federais criminais com competência para processar e julgar crimes praticados por organizações criminosas é importante observar o art. 1º da Resolução CJF 314/03 com a redação conferida pela Resolução CJF 517/06�. A alteração acata a Recomendação CNJ 03/06, que recomenda adotar o conceito legal de crime organizado da Convenção de Palermo. 
Observe-se que, apesar de não se ter tipificado o crime de organização criminosa, há, no ordenamento jurídico brasileiro um conceito legal de organização criminosa, veiculado pela Convenção de Palermo. Portanto, no que diz respeito à Justiça Federal, o conceito legal de organização criminosa da Convenção de Palermo tem sido utilizado no âmbito processual para determinar a competência em razão da matéria para a tramitação de inquéritos e o julgamento de ações penais.� 
Segundo Aras�, 
O Brasil ainda se ressente da falta de um tipo penal de associação em organização criminosa. Tramita no Senado o PLS 150/2006, que tem em mira tipificar esse delito e regular as técnicas especiais de investigação criminal. Certo é, porém, que a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, integrada ao ordenamento jurídico brasileiro em 2004, com força de lei federal ordinária, já fornece um conceito normativo de "organização criminosa". Longe de ser uma encarnação do direito penal do inimigo, a utilização do conceito de Palermo, para a complementação de várias normas penais e processuais penais (normas em branco) faz mercê a uma perspectiva garantista, na medida em reduz o arbítrio estatal na investigação e no processo penal, restringindo as ações da Polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário a uma moldura normativa produto de consenso universal e acolhida pelas Nações Unidas.
         Dito assim, percebe-se quão útil é o conceito de "organização criminosa", do art. 2º da Convenção de Palermo para ampliar a efetividade da ação protetiva dos órgãos de persecução criminal e trazer mais segurança jurídica para o investigado, o acusado e também para o sentenciado nos casos de:
         a) fixação da competência das varas criminais federais especializadas em lavagem de dinheiro e crime organizado, à luz das resoluções do Conselho da Justiça Federal e dos Tribunais Regionais Federais;
         b) aplicação de alguns dos institutos da Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), como, por exemplo, aferir a necessidade de identificação criminal obrigatória e a fixação do regime inicial fechado para início da execução;
         c) quebra de sigilo bancário, que poderá ser determinada quando o crime sob investigação houver sido praticado por organização criminosa;
         d) imputação do crime de lavagem de dinheiro, previsto no art. 1º, inciso VII, da Lei 9.613/98, o que somente poderá ser feito em relação a quem tiver obtido ativos ilícitos em decorrência de delitos praticados por organizações criminosas;
         e) aplicação da causa especial de aumento de penal, prevista no art. 1º, §4º, da Lei de Lavagem de Dinheiro, o que só ocorrerá se o agente praticar o próprio crime de lavagem de dinheiro por meio de organização criminosa;
         f) aplicação de causa especial de diminuição de pena a réus primários que não integrem organizações criminosas, na forma do art. 33, §4º, da Lei Antidrogas; ou
         g) sujeição de presos provisórios ou condenados ao Regime Disciplinar Diferenciado (RDD), nos termos do art. 52 da LEP.
A 1ª Turma do STF não seguiu essa posição e trancou uma ação por entender que adotar o conceito de organização criminosa previsto na convenção de Palermo feriria o princípio da legalidade (informativo nº 670, STF):
Organização criminosa e enquadramento legal - 3
Em conclusão, a 1ª Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor dos pacientes. Tratava-se, no caso, de writ impetrado contra acórdão do STJ que denegara idêntica medida, por considerar que a denúncia apresentada contra eles descreveria a existência de organização criminosa que se valeria de estrutura de entidade religiosa e de empresas vinculadas para arrecadar vultosos valores, ludibriando fiéis mediante fraudes, desviando numerários oferecidos para finalidades ligadas à Igreja, da qual aqueles seriam dirigentes, em proveito próprio e de terceiros. A impetração sustentava a atipicidade da conduta imputada aos pacientes — lavagem de dinheiro e ocultação de bens, por meio de organização criminosa (Lei 9.613/98, art. 1º, VII) — ao argumento de que a legislação brasileira não contemplaria o tipo “organização criminosa” — v. Informativo 567. Inicialmente, ressaltou-se que, sob o ângulo da organização criminosa, a inicial acusatória remeteria ao fato de o Brasil, mediante o Decreto 5.015/2004, haver ratificado a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional — Convenção de Palermo [“Artigo 2 Para efeitos da presente Convenção, entende-se por: a) ‘Grupo criminoso organizado’ - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”].
HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012. (HC-96007)
Organização criminosa e enquadramento legal - 4
Em seguida, aduziu-se que o crime previsto na Lei 9.613/98 dependeria do enquadramento das condutas especificadas no art. 1º em um dos seus incisos e que, nos autos, a denúncia aludiria a delito cometido por organização criminosa (VII). Mencionou-se que o parquet, a partir da perspectiva de haver a definição desse crime mediante o acatamento à citada Convenção das Nações Unidas, afirmara estar compreendida a espécie na autorização normativa. Tendo isso em conta, entendeu-se que a assertiva mostrar-se-ia discrepante da premissa de não existir crime sem lei anterior que o definisse, nem pena sem prévia cominação legal (CF, art. 5º, XXXIX). Asseverou-se que, ademais, a melhor doutrina defenderia que a ordem jurídica brasileira ainda não contemplaria previsão normativa suficiente a concluir-se pela existência do crime de organização criminosa. Realçou-se que, no rol taxativo do art. 1º da Lei 9.613/98, não constaria sequer menção ao delito de quadrilha, muito menos ao de estelionato — também narrados na exordial. Assim, arrematou-se que se estaria potencializando a referida Convenção para sepretender a persecução penal no tocante à lavagem ou ocultação de bens sem se ter o delito antecedente passível de vir a ser empolgado para tanto, o qual necessitaria da edição de lei em sentido formal e material. Estendeu-se, por fim, a ordem aos corréus.
HC 96007/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012. (HC-96007)
Por outro lado, a Lei nº 12.694, de 24 de julho de 2012, apresentou um conceito de organização criminosa, destacando que esta lei é posterior ao julgamento acima citado:
Art. 2o Para os efeitos desta Lei, considera-se organização criminosa a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.
4. Ação controlada
4.1 Conceito 
Por ação controlada/flagrante diferido/não atuação policial/retardamento do flagrante entende-se a TEI consistente no retardamento da prisão do agente envolvido em organização criminosa imediatamente, e mediante monitoramento, prendê-lo no momento mais oportuno, buscando mais provas e informações. 
Para Nucci, só é possível a ação controlada quando se tratar de organização criminosa propriamente dita, ficando vedada sua aplicação a quadrilha/bando ou associação criminosa, pois a lei não as menciona.
Trata-se de modalidade de flagrante obrigatório, mas discricionário quanto ao momento da prisão. Não se trata de flagrante facultativo, que é a modalidade em que qualquer pessoa maior de 18 anos pode prender.
4.2 Previsão legal
Trata-se de TEI prevista nos seguintes diplomas legais: 
- 2º II Lei 9.034/95 (Organizações Criminosas): 
Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;
 
-4º-B da Lei 9.613/98 alterada pela Lei 12.683/12(Lavagem): 
Art. 4o-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as investigações. (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012)
- 53 II e parágrafo único e 60 § 4º Lei 11.343/06 (Drogas): 
Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: (...) II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores.
60 § 4º A ordem de apreensão ou seqüestro de bens, direitos ou valores poderá ser suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução imediata possa comprometer as investigações
.
- 2º, i, Convenção de Mérida: entrega vigiada de dinheiro: trata-se da técnica consistente em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas saiam do território de um ou mais Estados, o atravessem ou entrem nele, com o conhecimento e sob a supervisão de suas autoridades competentes, com o fim de investigar um delito e identificar as pessoas envolvidas em sua ocorrência. 
	
4.3 Requisitos
4.3.1 Circunstanciada autorização judicial
A medida exige circunstanciada autorização judicial nas Leis 9.613/98 (Lavagem) e 11.343/06 (Drogas), mas a Lei 9.034/95 (Organizações Criminosas) não a exige (nesse caso, a doutrina a chama de “ação controlada descontrolada”).
Questão: a ação controlada nos crimes de lavagem $$$ e tráfico exige circunstanciada autorização judicial, a qual não é exigida nos crimes cometidos em organizações criminosas. É ou não necessária autorização judicial para o caso de crimes de lavagem $$$ e tráfico praticados por organizações criminosas? 
Resposta possível: pela idéia de “diálogo das fontes” ou pela regra pro hominem do Direito Internacional dos DH, aplica-se a regra mais protetiva do indivíduo. No caso, também, poderia incidir o princípio da posteridade em detrimento do da especialidade. 
4.3.2 Proporcionalidade/razoabilidade
É indispensável que o agente policial atue com proporcionalidade/razoabilidade: não pode o agente policial que se aproxima de uma organização criminosa protelar a prisão em flagrante para permitir, por exemplo, que várias mortes ocorram com a justificativa de não atuar para colheita de maior numero de provas e maior apreensão de criminosos. O que se tolera é, por exemplo, postergar o flagrante em um crime financeiro qualquer para que outro seja cometido, até que se atinja um montante confiável de provas. 
5. Acesso a dados, documentos e informações de caráter bancário, financeiro, fiscal ou eleitoral
5.1 CR/88 
A proteção relativa dos sigilos é uma forma de proteção à vida privada (5º X CR/88), pois o conhecimento público pode trazer um prejuízo aos elementos referentes à vida pessoal. 
No âmbito do direito à privacidade é que se situa a questão da garantia dos sigilos fiscal, bancário, de correspondência, de dados, de fonte - quanto ao jornalista ou parlamentar. (Artigos da CF relacionados ao tema: art. 5º, XII, XIV, XXXIII e LXXII; art. 93, IX; art. 136, § 1º, I , “b” e “”c”; art. 139 , III).
 
5.2 Legislação 
- 2º III Lei 9.034/95: 
Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (...) III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.
- LC 105/01: sigilo bancário
Atualmente, a LC 105/01 regulamenta o sigilo das operações de instituições financeiras, inclusive sua quebra. 
1º LC 105/01: regra geral: dever de sigilo das instituições financeiras;
2º LC 105/01: regra geral: dever de sigilo do BC, da CVM e de outros órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras; 
3º LC 105/01: Poder Judiciário pode pedir quebra de sigilo; 
4º LC 105/01: Poder Legislativo Federal (inclusive CPI) pode pedir quebra de sigilo;
6º LC 105/01: autoridades e os agentes fiscais tributários podem examinar operações bancárias independentemente de autorização judicial.
- 198-199 CTN : sigilo fiscal
5.3 Distinção entre sigilo das comunicações telefônicas (reserva de jurisdição) e o sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados
O 5º XII CR/88 estabelece, como regra, a inviolabilidade da correspondência, das comunicações telegráficas, das comunicações de dados e das comunicações telefônicas. Tal inviolabilidade não á absoluta simplesmente porque não há direitos absolutos no ordenamento jurídico brasileiro. Portanto, é incorreto afirmar que o único sigilo que pode ser relativizado é o das comunicações telefônicas, pois o “salvo, no último caso” quer apenas dizer que os requisitos que se seguem são a única forma de se relativizar o sigilo das comunicações telefônicas. Tem-se, portanto, uma “reserva de jurisdição”: só o juiz pode determinar a quebra do sigilo telefônico. E mais: somente nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer e, ainda, apenas para duas finalidades: (1) investigação criminal e (2) instrução processual penal.Apesar de a CR/88 prever que as CPIs terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (art. 58, § 3º), as CPIs não podem fazer o que a CR/88 diz que só o juiz pode fazer. 
Art. 58, § 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova a 
responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
Portanto, é necessário atentar à seguinte distinção: 
em relação ao sigilo das comunicações telefônicas: somente o juiz pode relativizá-lo, através de uma ordem judicial que autorize a interceptação telefônica, nas hipóteses e na forma estabelecidas pela Lei 9.296/96, e apenas para fins de (1) investigação criminal ou de (2) instrução processual penal.
em relação ao sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados: pode ser relativizado tanto pelo juiz quanto pela CPI ou por quem mais a lei autorizar, como, por exemplo, a autoridade penitenciária, a quem a LEP autoriza relativizar o sigilo da correspondência dos reeducandos (HC 70.814. STF. 1ª Turma, julgado em 01/03/1996). Não há reserva de jurisdição em relação ao sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas e das comunicações de dados.
5.4 Distinção entre sigilo das comunicações de dados e sigilo de dados (RE 418416)
Tese de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (artigo “Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado”, Cadernos de Dir. Constitucional e Ciência Política, RT, 1/77,82; e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vol. 88, pp. 447, 1993.): utilizada por S. Pertence no voto vencedor da decisão do STF que diferenciou entre a comunicação de dados (protegida pelo sigilo) e os dados em si (não protegidos): a comunicação de dados (troca de informações) é inviolável, mas não seu conteúdo. O que a CR/88 veda é a abertura da carta/e-mail por pessoa diversa de seu destinatário, mas depois de aberta, cessa a proteção do sigilo das correspondências. Consequência: em uma operação de busca e apreensão, cartas e e-mails abertos podem ser apreendidos porque carta aberta não é mais correspondência. 
Trecho do artigo citado por S. Pertence: 
“Feita, pois, a distinção entre a faculdade de manter sigilo e a liberdade de omitir informações, este, objeto correlato ao da privacidade, e entendido que aquela não é uma faculdade absoluta pois compõe, com diferentes objetos, diferentes direitos subjetivos, exigindo do intérprete o devido temperamento, cumpre agora, na análise do texto constitucional, esclarecer, com referência ao art. 5º, XII, o que significam ali os dados protegidos pelo sigilo e em que condições e limites ocorre esta proteção.
Em primeiro lugar, a expressão “dados” manifesta uma certa impropriedade (Celso Bastos / Ives Gandra; 1989:73). Os citados autores reconhecem que por “dados” não se entende o objeto de comunicação, mas uma modalidade tecnológica de comunicação. Clara, nesse sentido, a observação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (1990:38) — “Sigilo de dados. O direito anterior não fazia referência a essa hipótese. Ela veio a ser prevista, sem dúvida, em decorrência do desenvolvimento da informática. Os dados aqui são os dados informáticos (v. incs. XIV e LXXII)”. A interpretação faz sentido. O sigilo, no inciso XII do art. 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo “da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas”. Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e uma correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo. Mas, se alguém entra nesta transmissão como um terceiro que nada tem a ver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados.
A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida (liberdade de negação). A troca de informações (comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação. Doutro modo, se alguém, não por razões profissionais, ficasse sabendo legitimamente de dados incriminadores relativo a uma pessoa, ficaria impedido de cumprir o seu dever de denunciá-lo!”.
Adotam a tese: STF, STJ, TCU (é válido o convênio entre a Receita e a FEBRABAN para troca de informações: a Receita Federal pode ter acesso a dados cadastrais bancários de contribuintes, que não são sigilosos por serem meros identificadores das pessoas físicas e jurídicas – fundamento que autoriza a fiscalização= 145 §1º CR/88).
(...) IV - Proteção constitucional ao sigilo das comunicações de dados - art. 5º, XVII, da CF: ausência de violação, no caso. 
1. Impertinência à hipótese da invocação da AP 307 (Pleno, 13.12.94, Galvão, DJU 13.10.95), em que a tese da inviolabilidade absoluta de dados de computador não pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado, dada a interferência, naquele caso, de outra razão suficiente para a exclusão da prova questionada - o ter sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial e a conseqüente ofensa da garantia da inviolabilidade do domicílio da empresa - este segundo fundamento bastante, sim, aceito por votação unânime, à luz do art. 5º, XI, da Lei Fundamental. 
2. Na espécie, ao contrário, não se questiona que a apreensão dos computadores da empresa do recorrente se fez regularmente, na conformidade e em cumprimento de mandado judicial. 
3. Não há violação do art. 5º. XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao caso, pois não houve "quebra de sigilo das comunicações de dados (interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial". 
4. A proteção a que se refere o art.5º, XII, da Constituição, é da comunicação 'de dados' e não dos 'dados em si mesmos', ainda quando armazenados em computador. (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red. Néri da Silveira - RTJ 179/225, 270).
(...)
 (RE 418416, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 10/05/2006, TP)
Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeira executora de política creditícia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministério Público para requisitar informações e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competência. 2. Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegação do Banco impetrante de não poder informar os beneficiários dos aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancário, previsto no art. 38 daLei nº 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A não é autoridade, para efeito do art. 8º, da LC nº 75/1993. 4. O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993. 5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor produtivo, de acordo com a Lei nº 8.427/1992. 7. Mandado de segurança indeferido.
(MS 21729, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995)
5.5 Legitimação ativa para decretar quebra de sigilo BANCÁRIO
5.5.1 Juiz pode decretar quebra de sigilo bancário 
3º LC 105/01: Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide.
5.5.2 Poder Legislativo/CPI Federal e Estadual podem decretar quebra de sigilo bancário
4º LC 105/01: O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais. O poder legislativo estadual, no âmbito de CPI estadual, pode requerer quebra do sigilo bancário/financeiro: 
“(...)Poderes de CPI estadual: ainda que seja omissa a Lei Complementar 105/2001, podem essas comissões estaduais requerer quebra de sigilo de dados bancários, com base no art. 58, § 3º, da Constituição.” Mandado de segurança conhecido e parcialmente provido.
(ACO 730, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2004)
5.5.3 Autoridades tributárias (Receita Federal) podem acessar dados cobertos pelo sigilo bancário diretamente, independentemente de autorização judicial (mas não podem determinar quebra de sigilo bancário – STF AC 33/RE 389808)
A possibilidade de acesso a dados bancários sigilosos é prevista no 6º LC 105/01: 
As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. (Regulamento)
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
O sigilo fiscal está regulamentado nos arts. 198-199 CTN: 
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. 
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: 
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; 
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. 
§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. 
§ 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: 
I – representações fiscais para fins penais; 
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; 
III – parcelamento ou moratória. 
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
Em novembro de 2010, o STF entendeu que as autoridades tributárias (Receita Federal) podem acessar dados cobertos pelo sigilo bancário diretamente, independentemente de autorização judicial, mas não podem determinar quebra de sigilo bancário (AC 33 – RE 389808). Nos termos do voto da Min. Ellen Gracie, não se trata de hipótese de quebra de sigilo, mas de transferência de sigilo: dos bancos ao Fisco. Os dados até então protegidos pelo sigilo bancário prosseguem protegidos pelo sigilo fiscal.
Ocorre que, em dezembro de 2010, ao julgar o mérito do RE 389.808, o TP/STF, por 5 votos a 4, entendeu que a Receita Federal só pode acessar dados cobertos pelo sigilo bancário mediante prévia autorização judicial. 
	RFB pode acessar dados bancários diretamente
	RFB só pode acessar dados bancários mediante prévia autorização judicial
	145 § 1º CR/88 + LC 105/01
	5º XII CR/88
	Joaquim Barbosa,
Ayres Britto,
Gilmar Mendes (na AC 33),
Dias Toffoli,
Cármen Lúcia e
Ellen Gracie
	Marco Aurélio,
Ricardo Lewandowski,
Gilmar Mendes (no RE 389808),
Celso de Mello e
Cezar Peluso
	Cronologia:
1) 05 jul 2003: Min. Marco Aurélio concede liminar: acesso a dados bancários pelo Fisco exige autorização judicial;
2) 24 nov 2010: TP/STF não referenda liminar na AC 33: acesso a dados bancários pelo Fisco não exige autorização judicial pois se trata de mera transferência de sigilo: de bancário a fiscal;
3) 15 dez 2010: TP/STF dá provimento a RE 389808: volta à posição inicial da liminar Min. Marco Aurélio: o acesso a dados bancários pelo Fisco exige autorização judicial pois a quebra do sigilo bancário se submete a reserva de jurisdição
	
Entretanto, o STJ não faz tal distinção e admite a quebra do sigilo bancário, em procedimento administrativo-fiscal, independentemente de autorização judicial nas hipóteses do art. 6º da LC 105/01 (RMS 31.435/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/05/2010).
RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. LEI Nº 10.174/2001.
1. A fiscalização tratada nestes autos recai sobre os tributos relativos ao período compreendido entre os anos de 2003 e 2005 cujos fatos geradores são posteriores à edição dos diplomas legais em questão, não havendo falar em retroação da lei.
2. A situação jurídica de privacidadedas operações bancárias mudou inteiramente a partir da LC 105/2001, quando foi dispensada autorização judicial para utilização pelo fisco dos dados financeiros registrados nas entidades bancárias. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado referida legislação, com as implementações introduzidas pela Lei 10.174/2001, considerando possível a instauração de procedimentos fiscalizatórios, com base nas informações bancárias, para outros tributos distintos da CPMF. Precedentes.
3. Recurso especial não provido.
(REsp 1107756/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2009)
Segundo o STJ, a autoridade fazendária pode ter acesso direto às operações bancárias do contribuinte anteriores a 10.01.01, como preconiza a Lei Complementar nº 105/01, sem o crivo do judiciário. Tal proceder não viola o princípio da irretroatividade da lei tributária, porquanto a Lei Complementar nº 105/01, bem como a Lei nº 10.174/01, não instituem ou majoram tributos, mas apenas dotaram a Administração Tributária de instrumentos legais aptos a promover a agilização e o aperfeiçoamento dos procedimentos fiscais. Aplica-se o disposto no § 1º do art. 144 do CTN. (REsp 668012/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 20.06.2006). No mesmo sentido é o entendimento do TRF1:
 
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, INC. I, DA LEI 8.137/1990. LEI COMPLEMENTAR 105/2001 E LEI 10.174/2001. IRRETROATIVIDADE PENAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. NORMAS TRIBUTÁRIAS PROCEDIMENTAIS. APLICAÇÃO IMEDIATA. RETROATIVIDADE PERMITIDA. ART. 144, § 1º, DO CTN. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO DECLARADA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. PRESUNÇÃO ADMITIDA. ART. 42 DA LEI 9.430/1996. DOLO ESPECÍFICO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA.
I - Não implica violação do princípio da irretroatividade penal (art. 5º, inc. XL, da CF) a quebra de sigilo bancário, para efeitos fiscais, de dados relativos a período anterior à entrada em vigor da Lei Complementar 105/2001, considerando que suas normas têm natureza tributária, e não penal.
II - A Lei 10.174/2001 e a Lei Complementar 105/2001 contêm normas tributárias de natureza procedimental, que, consoante o art. 144, § 1º, do CTN, têm aplicação imediata, alcançando também fatos pretéritos, inclusive para a quebra de sigilo bancário, sem que haja ofensa à irretroatividade da lei tributária. Precedentes do STJ.
III - A ausência de comprovação da origem de valores creditados em conta bancária, mediante documentação hábil e idônea, cria presunção, ainda que relativa, de que houve omissão de rendimentos (art. 42 da Lei 9.430/1996), inclusive para fins de enquadramento no tipo previsto no art. 1º, inc. I, da Lei 8.137/1990, porquanto, embora no direito penal a presunção seja admitida apenas em benefício do réu, este não pode ser colocado acima da lei, favorecendo-se por não cumpri-la.
IV - Para a configuração do delito art. 1º, inc. I, da Lei 8.137/1990, é necessário que o agente tenha omitido informações com o fito de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo ou contribuição social, ou seja, é imperiosa a presença do dolo específico.
V - Comprovadas a autoria e materialidade do crime do art. 1º, inc. I, da Lei 8.137/1990, bem como a presença do elemento subjetivo do tipo, é de ser mantida a condenação.
VI - Apelação a que se nega provimento.
(ACR 0018175-77.2005.4.01.3500/GO, Rel. Desembargador Federal Cândido Ribeiro, Terceira Turma,e-DJF1 p.70 de 30/04/2010)
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO POR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. POSSIBILIDADE. RETROATIVIDADE. ART. 144, § 1º, DO CTN.
1.	É possível a utilização das informações sobre a movimentação financeira do contribuinte quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, o que não viola o disposto no art. 5º, X e XII, da Constituição Federal de 1988.
2.	A utilização dessas informações para fins de apuração de crédito tributário, por ser de natureza procedimental, tem aplicação imediata e alcança mesmo fatos pretéritos.
3.	Apelação a que se nega provimento.
(AMS 0046297-44.2003.4.01.3800/MG, Rel. Desembargadora Federal Maria Do Carmo Cardoso, Conv. Juiz Federal Charles Renaud Frazao De Moraes (conv.), Oitava Turma,e-DJF1 p.210 de 16/07/2010)
5.5.4 TCU não pode determinar quebra de sigilo bancário
Decisão recente que confirma este entendimento:
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA. O Tribunal de Contas da União, a despeito da relevância das suas funções, não está autorizado a requisitar informações que importem a quebra de sigilo bancário, por não figurar dentre aqueles a quem o legislador conferiu essa possibilidade, nos termos do art. 38 da Lei 4.595/1964, revogado pela Lei Complementar 105/2001. Não há como admitir-se interpretação extensiva, por tal implicar restrição a direito fundamental positivado no art. 5º, X, da Constituição. Precedente do Pleno (MS 22801, rel. min. Menezes Direito, DJe-047 de 14.03.2008.) Ordem concedida. (MS 22934/DF. Relator: Min. Joaquim Barbosa. Julgamento em 17/04/2012. 2ª Turma)
5.5.5 Bacen não pode determinar diretamente a quebra de sigilo bancário (necessária autorização judicial), mas pode acessar dados bancários sigilosos no exercício de seu poder de fiscalização
SIGILO DE DADOS - ATUAÇÃO FISCALIZADORA DO BANCO CENTRAL - AFASTAMENTO - INVIABILIDADE. A atuação fiscalizadora do Banco Central do Brasil não encerra a possibilidade de, no campo administrativo, alcançar dados bancários de correntistas, afastando o sigilo previsto no inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal.
(RE 461366 Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO Julgamento: 03/08/2007 Órgão Julgador: Primeira Turma)
5.5.6 MP não pode determinar quebra de sigilo bancário
1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Instituições Financeiras. Sigilo bancário. Quebra. Requisição. Ilegitimidade do Ministério Público. Necessidade de autorização judicial. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. Nega-se provimento a agravo regimental tendente a impugnar, sem razões novas, decisão fundada em jurisprudência assente na Corte. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar a agravante a pagar multa ao agravado.
(RE 318136 AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 12/09/2006)
RE 318136 Relator(a): Min. CEZAR PELUSO Julgamento: 25/04/2005
1.Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e assim ementado: "MANDADO DE SEGURANÇA - DUPLO GRAU OBRIGATÓRIO DE JURISDIÇÃO - ORDEM CONCEDIDA À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - PRESERVAÇÃO DO SIGILO BANCÁRIO - REQUISIÇÃO DE DOCUMENTOS REALIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO SEM ESPALDO DO PODER JUDICIÁRIO - DECISÃO MANTIDA. Assegurado o sigilo bancário pela Lei nº 4595/64 as requisições feitas pelo Ministério Público na intenção de quebra e violação do referido sigilo devem primeiramente submeter-se à apreciação do Poder Judiciário, atendendo-se os princípios do Estado de Direito." (fl. 84) Sustenta o recorrente, com fundamento no art. 102, III, a, ter havido violação aos arts. 127, VI, 129, VI, VIII, da Constituição Federal. 2. Inconsistente o recurso. Com efeito, o teor do acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência desta Corte, que, ao julgar caso semelhante, decidiu de igual modo, segundo se lhe vê à ementa: "CONSTITUCIONAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. SIGILO BANCÁRIO: QUEBRA.C.F., art. 129, VIII. I. - A norma inscrita no inc. VIII, do art. 129, da C.F., não autoriza ao Ministério Público, sem a interferência da autoridade judiciária, quebrar o sigilo bancário de alguém. Se se tem presente que o sigilo bancário é espécie de direito à privacidade, que a C.F. consagra, art. 5º, X, somente autorização expressa da Constituição legitimaria o Ministério Público a promover, diretamente e sem a intervenção da autoridade judiciária, a quebra do sigilo bancário de qualquer pessoa. II. - R.E. não conhecido." (RE nº 215.301, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 28.05.99). 3. Do exposto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF, art. 38 da Lei nº 8.038, de 28.05.90, e art. 557 do CPC). Publique-se. Int. Brasília, 25 de abril de 2005. Ministro CEZAR PELUSO Relator
O STF não admite que o MP quebre o sigilo bancário diretamente, salvo em uma única exceção: quando se trata de dinheiro público, situação em que vigora o princípio da publicidade. Fora de tal hipótese, a prova é ilícita e, portanto, inadmissível. Essa é a posição de Mazzilli (A defesa dos Direitos difusos em juízo) e do STF: 
Mandado de Segurança. Sigilo bancário. Instituição financeira executora de política creditícia e financeira do Governo Federal. Legitimidade do Ministério Público para requisitar informações e documentos destinados a instruir procedimentos administrativos de sua competência. 2. Solicitação de informações, pelo Ministério Público Federal ao Banco do Brasil S/A, sobre concessão de empréstimos, subsidiados pelo Tesouro Nacional, com base em plano de governo, a empresas do setor sucroalcooleiro. 3. Alegação do Banco impetrante de não poder informar os beneficiários dos aludidos empréstimos, por estarem protegidos pelo sigilo bancário, previsto no art. 38 da Lei nº 4.595/1964, e, ainda, ao entendimento de que dirigente do Banco do Brasil S/A não é autoridade, para efeito do art. 8º, da LC nº 75/1993. 4. O poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas à ordem jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. A ordem jurídica confere explicitamente poderes amplos de investigação ao Ministério Público - art. 129, incisos VI, VIII, da Constituição Federal, e art. 8º, incisos II e IV, e § 2º, da Lei Complementar nº 75/1993. 5. Não cabe ao Banco do Brasil negar, ao Ministério Público, informações sobre nomes de beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição, com recursos subsidiados pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado em defesa do patrimônio público. Princípio da publicidade, ut art. 37 da Constituição. 6. No caso concreto, os empréstimos concedidos eram verdadeiros financiamentos públicos, porquanto o Banco do Brasil os realizou na condição de executor da política creditícia e financeira do Governo Federal, que deliberou sobre sua concessão e ainda se comprometeu a proceder à equalização da taxa de juros, sob a forma de subvenção econômica ao setor produtivo, de acordo com a Lei nº 8.427/1992. 7. Mandado de segurança indeferido. 
(MS 21729, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NÉRI DA SILVEIRA, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/1995)
Entretanto, há julgados do STJ em sentido contrário: 
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MINISTÉRIO PÚBLICO. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NATUREZA DA DECISÃO DENEGATÓRIA. MEIO DE IMPUGNAÇÃO CABÍVEL.
1. Caso concreto em que o Parquet solicita administrativamente a quebra de sigilo bancário no âmbito de procedimento investigatório ministerial. Após negativa do juízo de 1º grau, o Ministério Público impetrou Mandado de Segurança, do qual o Tribunal de origem não conheceu, sob o fundamento de que o meio de impugnação cabível é o Agravo de Instrumento.
2. Nem toda decisão proferida por magistrado possui natureza jurisdicional, a exemplo da decisão que decreta intervenção em casa prisional ou afastamento de titular de serventia para fins de instrução disciplinar.
3. O Conselho Nacional de Justiça regulamentou os procedimentos administrativos de quebra de sigilo das comunicações (Resoluções 59/2008 e 84/2009).
4. Necessário adotar a técnica hermenêutica do distinguishing para concluir pela inaplicabilidade da Súmula 267 do STF ("Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição"), pois todos os seus precedentes de inspiração referem-se à inviabilidade do writ contra ato jurisdicional típico e passível de modificação mediante recurso ordinário, o que não se amolda à espécie.
5. A exemplo do entendimento consagrado no STJ, no sentido de que nas Execuções Fiscais a Fazenda Pública pode requerer a quebra do sigilo fiscal e bancário sem intermediação judicial, tal possibilidade deve ser estendida ao Ministério Público, que possui atribuição constitucional de requisitar informações para fins de procedimento administrativo de investigação, além do fato de que ambas as instituições visam ao bem comum e ao interesse público.
Precedentes do STJ e do STF.
6. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido, tão-somente para determinar que o Tribunal a quo enfrente o mérito do mandamus.
(RMS 31.362/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 16/09/2010)
5.6 Legitimação ativa para requerer quebra do SIGILO FISCAL (juiz e autoridade administrativa)
O sigilo fiscal está regulamentado nos arts. 198-199 CTN: 
Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. 
§ 1o Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: 
I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; 
II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. 
§ 2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. 
§ 3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: 
I – representações fiscais para fins penais; 
II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; 
III – parcelamento ou moratória. 
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
5.7 Meio processual adequado para discutir quebra de sigilo bancário
Discute-se qual o meio processual adequado para discutir quebra de sigilo bancário: 
- para o STF, é o HC; 
- consoante o STJ, é o MS. 
O TRF1 conhece tanto MS quanto HC para questionar quebra de sigilo bancário. DÚVIDA!!!
I. Habeas corpus: cabimento. 
1. Assente a jurisprudência do STF no sentido da idoneidade do habeas corpus para impugnar autorização judicial de quebra de sigilos, se destinada a fazer prova em procedimento penal. 
2. De outro lado, cabe o habeas corpus (HC 82.354, 10.8.04, Pertence, DJ 24.9.04) - quando em jogo eventual constrangimento à liberdade física- contra decisão denegatória de mandado de segurança. 
(...)
III. Excesso de diligências: alegação improcedente: não cabe invocar proteção constitucional da privacidade em relação a registros públicos.
(HC 84869 Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 21/06/2005, 1ª T)
I. Habeas corpus: cabimento: cerceamento de defesa no inquérito policial. 
1. O cerceamento da atuação permitida à defesa do indiciado no inquérito policial poderá refletir-se em prejuízo de sua defesa no processo e, em tese, redundar em condenação a pena privativa de liberdade ou na mensuração desta: a circunstância é bastante para admitir-se o habeas corpus a fim de fazer respeitar as prerrogativas da defesa e, indiretamente, obviar prejuízo que, do cerceamento delas, possa advir indevidamente à liberdade de locomoção do paciente. 
2. Não importa que, neste caso, a impetração se dirija contra decisões que denegaram mandado de segurança requerido, com a mesma pretensão, não em favor do paciente, mas dos seus advogados constituídos: o mesmo constrangimento ao exercício da defesa pode substantivar violação à prerrogativa profissional do advogado - como tal, questionável mediante mandado de segurança - e ameaça, posto que mediata, à liberdade do indiciado - por isso legitimado a figurar como paciente no habeas corpus voltado a fazer cessar a restrição à atividade dos seus defensores.
II. Inquérito policial: inoponibilidade ao advogado do indiciado do direito de vista dos autos do inquérito policial. 
1. Inaplicabilidade da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, que não é processo, porque não destinado a decidir litígio algum, ainda que na esfera administrativa; existência, não obstante, de direitos fundamentais do indiciado no curso do inquérito, entre os quais o de fazer-se assistir por advogado, o de não se incriminar e o de manter-se em silêncio. 
2. Do plexo de direitos dos quais é titular o indiciado - interessado primário no procedimento administrativo do inquérito policial -, é corolário e instrumento a prerrogativa do advogado de acesso aos autos respectivos, explicitamente outorgada pelo Estatuto da Advocacia (L. 8906/94, art. 7º, XIV), da qual - ao contrário do que previu em hipóteses assemelhadas - não se excluíram os inquéritos que correm em sigilo: a irrestrita amplitude do preceito legal resolve em favor da prerrogativa do defensor o eventual conflito dela com os interesses do sigilo das investigações, de modo a fazer impertinente o apelo ao princípio da proporcionalidade. 
3. A oponibilidade ao defensor constituído esvaziaria uma garantia constitucional do indiciado (CF, art. 5º, LXIII), que lhe assegura, quando preso, e pelo menos lhe faculta, quando solto, a assistência técnica do advogado, que este não lhe poderá prestar se lhe é sonegado o acesso aos autos do inquérito sobre o objeto do qual haja o investigado de prestar declarações. 
4. O direito do indiciado, por seu advogado, tem por objeto as informações já introduzidas nos autos do inquérito, não as relativas à decretação e às vicissitudes da execução de diligências em curso (cf. L. 9296, atinente às interceptações telefônicas, de possível extensão a outras diligências); dispõe, em conseqüência a autoridade policial de meios legítimos para obviar inconvenientes que o conhecimento pelo indiciado e seu defensor dos autos do inquérito policial possa acarretar à eficácia do procedimento investigatório. 
5. Habeas corpus deferido para que aos advogados constituídos pelo paciente se faculte a consulta aos autos do inquérito policial, antes da data designada para a sua inquirição.
(HC 82354, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, J. 10/08/2004, 1ª T)
5.8 Quebra de sigilo bancário e cooperação internacional em matéria penal
As notas que seguem são um resumo do texto: NIGRI, Tânia. Regra do sigilo bancário é divisora de águas na jurisprudência. Revista Consultor Jurídico, 11 de novembro de 2010. In: http://www.conjur.com.br/2010-nov-11/regra-sigilo-bancario-divisora-aguas-jurisprudencia. Acesso em: 10 dez. 2010.
O presidente do STJ, Ministro Ari Pargendler, decidiu, recentemente, que o MP pode solicitar acesso aos dados bancários em instituições financeiras localizadas nos EUA, baseando-se a legalidade da solicitação no Tratado de Assistência Legal Mútua entre Brasil e Estados Unidos (MLAT). A decisão foi prolatada no AgRg na SS 2.382 – SP (CASO IGREJA UNIVERSAL DO REINO DE DEUS).
A tese contrária (TJSP) afirma que o MP não pode proceder de tal modo, pois, no ordenamento jurídico brasileiro, a quebra de sigilo bancário depende de prévia autorização judicial: é necessário cumprir as formalidades da lei brasileira para que se obtenha validamente informações bancárias, ainda que por meio de cooperação internacional. O MP não pode obter no exterior, mediante cooperação internacional, o que lhe é vedado obter no Brasil
Depois de avaliar o texto do Ministro Gilson Dipp (Carta Rogatória e Cooperação Internacional. In: Manual de Cooperação Jurídica Internacional e Recuperação de Ativos. Brasília: Ministério da Justiça, 2008), o Ministro Ari Pargendler entendeu que, no pedido de auxílio jurídico direto, o Estado estrangeiro não se apresenta na condição de juiz, mas de administrador. Nessa situação, não haveria o encaminhamento de uma decisão judicial a ser executada, mas, tão somente, uma solicitação de assistência para que, em outro território, fossem tomadas providências para satisfazer o pedido. Dessa forma, o seu atendimento dependeria de previsão legal do Estado requerido, não importando, para esse efeito, o que a legislação brasileira disponha a respeito. A decisão do Ministro Presidente, publicada em 28 de outubro de 2010, foi vazada nos seguintes termos:
“À vista das razões dos agravos regimentais de fl. 575/611 e 614/625, reconsidero a decisão de fl. 565/569 para deferir o pedido de suspensão dos efeitos da sentença proferida no mandado de segurança impetrado pela Igreja Universal do Reino de Deus contra ato do Promotor de Justiça da 9ª Promotoria de Justiça do Patrimônio Público e Social da Capital.Com efeito, a cooperação jurídica internacional, na modalidade de auxílio direto, tem o caráter de solicitação, e o atendimento, ou não, desta depende da legislação do Estado requerido. Na espécie, a solicitação do Ministério Público do Estado de São Paulo foi dirigida à autoridade dos Estados Unidos da América do Norte. Nada importa, para esse efeito, o que a legislação brasileira dispõe a respeito. As investigações solicitadas serão realizadas, ou não, nos termos da legislação daquele País.
O ministro Gilson Dipp, em trabalho doutrinário, esclareceu o ponto, não obstante referindo-se à hipótese inversa, aquela em que o Brasil é o Estado requerido, in verbis :
"Pelo pedido de auxílio jurídico direto, o Estado estrangeiro não se apresenta na condição de juiz, mas de administrador. Não encaminha uma decisão judicial a ser aqui executada, mas solicita assistência para que, no território nacional, sejam tomadas as providências necessárias à satisfação do pedido. Se as providências solicitadas no pedido de auxílio estrangeiro exigirem, conforme a lei brasileira, decisão judicial, deve a autoridade competente promover, na Justiça brasileira, as ações judiciais necessárias.
O Estado estrangeiro, ao se submeter à alternativa do pedido de auxílio jurídico direto, concorda que a autoridade judiciária brasileira, quando a providência requerida exigir pronunciamento jurisdicional, analise o mérito das razões do pedido. O mesmo não ocorre no julgamento da carta rogatória pelo STJ, cujo sistema exequatur impede a revisão do mérito das razões da autoridade estrangeira, salvo para verificar violação
à ordem pública e à soberania nacional. Na carta rogatória, dá-se eficácia a uma decisão judicial estrangeira, ainda que de natureza processual ou de mero expediente. No pedido de auxílio, busca-se produzir uma decisão judicial doméstica e,como tal, não-sujeita ao juízo de delibação" (Carta Rogatóriae Cooperação Internacional, in Manual de Cooperação Jurídica Internacional e Recuperação de Ativos, publicado pelo Ministério da Justiça, Brasília, 1ª edição, 2008, 1ª edição).
Comunique-se, com urgência. Intimem-se. Brasília, 26 de outubro de 2010. MINISTRO ARI PARGENDLER Presidente”
5.9 a inconstitucionalidade do 3° Lei 9.034/95 (adi 1570): vedação de juiz inquisidor 
3° Lei 9.034/95: Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. 
2º III Lei 9.034/95: Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: (...) III - o acesso a dados, documentos e informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais.
O artigo 3° Lei 9.034/95 foi declarado inconstitucional em 2004 pelo STF na ADI 1570: 
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUÇÃO". REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2o; e 144, § 1o, I e IV, e § 4o). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte. (ADI 1570, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 12/02/2004)
Para a adequada compreensão do que restou decidido na ADI 1570, é necessário atentar para as várias modalidades de sigilo objeto do 3º Lei 9.034/95: bancárias, financeiras, fiscais e eleitorais.
Atualmente, a LC 105/01 regulamenta o sigilo bancário e financeiro, inclusive sua quebra. Portanto, no que diz respeito ao sigilo bancário e financeiro, o STF entendeu prejudicada a ADI 1570. 
Quanto ao sigilo fiscal e eleitoral é que o STF declarou a inconstitucionalidade do 3º Lei 9.034/95: o juiz não pode realizar pessoalmente busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo porque comprometeria o princípio da imparcialidade e, consequentemente, violaria o devido processo legal. Deixou expresso, também, que as funções de investigador e inquisidor são conferidas pela CR/88 ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º, CR/88) e que a realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia, não ao juiz.
Conclusão: o art. 3º da Lei 9.034/90 (simulacro de Juizado de Instrução�) perdeu, validade, sentido e eficácia jurídica: nenhum juiz pode investigar o crime organizado por falta de amparo legal e constitucional. Nos termos do Min. Maurício Corrêa (relator da ADI 1570):
 
“O art. 3º criou um procedimento excepcional, não contemplado na sistemática processual penal contemporânea, dado que permite ao juiz colher pessoalmente provas que poderão servir, mais tarde, como fundamento fático-jurídico de sua própria decisão” ... “Ninguém pode negar que o magistrado, pelo simples fato de ser humano, após realizar pessoalmente as diligências, fique envolvido psicologicamente com a causa, contaminando sua imparcialidade” ... “A neutralidade do juiz é essencial, pois sem ela nenhum cidadão procuraria o Poder Judiciário para fazer valer seu direito” ... “Passados mais de cinco anos do julgamento cautelar, e após refletir mais detidamente sobre o tema, agora tratando-se de julgamento definitivo, penso que, efetivamente, o dispositivo atacado não pode prevalecer diante das normas constitucionais vigentes”.
Por essas razões, o dispositivo viola o sistema acusatório, pois atribui ao juiz a tarefa de colher provas fora do processo, agindo de ofício (reunião, na figura do juiz inquisidor, das funções de acusar, defender e julgar): 
	Sistema inquisitorial
	Sistema acusatório
	Concentração de poder no juiz: recolhe prova de ofício e determina a sua produção.
	Juiz não pode produzir provas de ofício durante a fase pré-processual, pois é mero garante das “regras do jogo”. 
	Realizado sem as garantias do devido processo legal: o acusado é mero objeto de investigação.
	Liberdade de defesa, contraditório e igualdade das partes: o acusado é sujeito de direitos na investigação e no processo .
	Não há separação das funções, prejudicando-se a imparcialidade do julgador.
	Separação entre os órgãos de acusação, defesa e julgamento, criando-se um processo de partes.
5.10 vedação de juiz inquisidor e nova redação do 155 CPP 
A Lei 11.690/08 conferiu nova redação ao 155 CPP: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Portanto, há que se distinguir entre (1) prova e (2) elementos informativos: 
	Elementos investigativos
	Provas
	Produzidos na fase investigatória
	Obtida na fase judicial
	Produzidos sem contraditório e sem ampla defesa.
	Produzidos com contraditório e com ampla defesa.
Exceção: nas provas cautelares (ex. busca e apreensão), não repetíveis (ex. portão arrombado) e antecipadas (ex. oitiva de um idoso), ocorre o contraditório diferido. Nesse sentido, é de se observar o 156 CPP, que traz a figura do juiz inquisidor: o juiz pode ordenar, de ofício, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida. 
Crítica: o exercício de tal faculdade prejudica a imparcialidade do magistrado e viola o sistema acusatório. 
6. Interceptação e captação ambiental
6.1 Conceito 
	Gravação
	Interceptação Ambiental
	Escuta Ambiental
	É a captação feita pelo próprio interlocutor.
	É a captação da conversa entre dois ou mais interlocutores por um 3º que esteja no mesmo local ou ambiente em que se dá a conversa.
	É a mesma captação feita por um 3º com o consentimento de um ou de alguns interlocutores.
6.2 Previsão legal
Trata-se de TEI prevista no seguinte diploma legal: 
Art. 2º IV Lei 9.034/95: 
Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: IV – a captação e a interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise, mediante circunstanciada autorização judicial;
6.3 Requisitos
6.3.1 Circunstanciada autorização judicial (2º IV Lei 9.034/95).
Doutrina 1: apesar de a Lei 9.034/95 exigir circunstanciada autorização judicial, entende-se que, de acordo com o principio da proporcionalidade, a interceptação ambiental mesmo sem autorização judicial pode ser usada como prova válida, exceto quando se trata de informações sigilosas entre as pessoas. Ex. Caso Susane e Advogado gravado pela rede globo.
Doutrina 2: a autorização judicial somente é necessária quando a conversa se der em umambiente privado ou se a conversa era reservada. Nesse caso, a interceptação ou escuta constituirá prova ilícita por ofensa ao direito à intimidade, só sendo considerada válida, por exemplo, se o agente agir em legítima defesa ou se estiver sendo extorquido.
Doutrina 3: se a conversa ocorre em um ambiente público e a pessoa que espontaneamente faz revelações a respeito de sua participação em atividades ilícitas assume o risco quanto a documentação do fato por um 3º (teoria do risco). No Brasil esta teoria pode ser usada em relação a filmagens que são feitas como forma de segurança: ex.: câmeras instaladas em estabelecimentos bancários, comerciais etc.
Doutrina 4: se a conversa ocorre em uma repartição pública é necessária a autorização judicial. Ex.: acesso ao gabinete de um juiz: se a conversa for relacionada à atividade funcional do juiz, não há ofensa ao direito à intimidade. Entretanto, para entrar em repartição pública, é necessária autorização judicial, pois o gabinete do juiz é um ambiente onde se exerce atividade profissional e é protegido pela clausula constitucional de reserva do domicílio.
7) Infiltração de agentes de polícia e de inteligência no grupo criminoso
7.1 Conceito 
Agente infiltrado (undercover agent): pessoa integrante da estrutura dos serviços policiais ou de inteligência (no Brasil, ABIN, COAF etc.) que é introduzida dentro de uma organização criminosa, ocultando-se sua verdadeira identidade e tendo como finalidade a obtenção de informações para que seja possível a sua desarticulação.
Natureza jurídica: meio de obtenção de provas.
7.2 Previsão legal
Trata-se de TEI prevista nos seguintes diplomas legais: 
Art. 2º V Lei 9.034/95: 
Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: V – infiltração por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante circunstanciada autorização judicial.Parágrafo único. A autorização judicial será estritamente sigilosa e permanecerá nesta condição enquanto perdurar a infiltração.
Art. 53 I Lei 11.343/06: 
Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;
7.3 Requisitos
7.3.1 Circunstanciada autorização judicial (2º V Lei 9.034/95 e 53 I Lei 11.343/06).
7.4 Limites da atuação do agente infiltrado
O instituto não é muito utilizado porque não há uma adequada regulamentação: a lei não estabelece limites nem garantias ao agente. A legislação não regulamentou os principais problemas inerentes à infiltração: 
Quais os crimes o réu pode cometer? 
Deve-se aplicar uma analogia em favor do réu, que poderá aplicar os crimes inerentes à infiltração. Ex.: crime de quadrilha ou bando; falso testemunho. 
Sem dúvida alguma, o agente pode praticar o crime de quadrilha ou bando, pois existe a autorização judicial para se infiltrar na organização criminosa. E assim o fazendo está cumprindo e estrito cumprimento do dever legal. No crime de quadrilha ou bando há um numero mínimo de agentes para que se possa configurar o crime. O agente que se infiltra e “pratica” o crime de quadrilha ou bando é considerado no numero de agentes necessários para qualificação do crime, entretanto em razão do estrito cumprimento do dever legal este será atípica a sua conduta. Mas para qualificar o crime de quadrilha é computado.
Se o agente matar alguém sob coação, incide excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa, não devendo ser condenado por homicídio.
O infiltrado muda de nome? Se os bandidos investigarem o nome real do infiltrado irá descobrir que se trata de policial.
A família muda de nome também?
A família muda de residência?
Agente infiltrado descoberto é aposentado?
Agente infiltrado pode ser testemunha: testemunha da coroa ou testemunha do Estado. Sendo testemunha deve depor com nome verdadeiro, porque já deve ter entrado no programa de proteção de testemunhas.
8. Delação premiada
8.1 Direito premial: gênero e espécies
Para Luiz Flávio Gomes, “direito premial” é o gênero do qual colaboração (não necessita apontar o comparsa) e delação (necessita apontar o comparsa) premiada são espécies.
Paulo José Baltazar Jr. prefere denominar todas as espécies de “colaboração premiada”, a fim de evitar uma abordagem negativa do instituto em função de sua pretensa imoralidade.
8.2 Críticas ao instituto
8.2.1 Viola direitos fundamentais
As Ordenações Filipinas se apresentam como a primeira norma brasileira que previu a delação premiada, nos crimes contra a Coroa. Posteriormente, foi considerada lesiva aos direitos fundamentais e olvidada. A partir da “Operação Mãos Limpas”, voltou a ter prestígio ao ser utilizada com o objetivo de atacar a organização mafiosa, mesmo sabendo que se estava comprometendo direitos fundamentais. A defesa do mecanismo é meramente formal, sendo criticado por violar o princípio fundamental da ampla defesa e quebrar o valor social de condenação à delação: corre-se o risco de criar uma geração de alcagüetas, ao incutir no meio social a idéia de que dedurar é bom, útil. 
8.2.2 Não protege suficientemente o colaborador
Apesar de, no Brasil, a colaboração premiada ser utilizada principalmente no combate à macrocriminalidade, a legislação confere ao juiz a mera faculdade de diminuir a pena: o delator pode se submeter e mesmo assim ser condenado sem qualquer redução em sua pena, caso o juiz venha a entender que a colaboração foi insuficiente. Assim, exporia demasiadamente a perigo a vida do colaborador. 
8.2.3 Tratamento legislativo assistemático do instituto
Falta sistematização do instituto, tratado de forma distinta pelas diversas leis, com benefícios que vão desde melhorias no regime prisional e redução na pena, até a própria extinção da punibilidade através do perdão judicial.
8.3 As várias espécies de delação premiada no Direito brasileiro
A seguir, consta um quadro com os principais elementos caracterizadores de cada uma das espécies de delação premiada no Direito brasileiro, relacionadas a partir da data de sua inserção no OJ brasileiro.
	Data de inserção no OJ brasileiro
	Crime
	Fundamento legal
	Beneficiário
	Requisitos
	Benefícios
	Natureza jurídica
	1990
	Quadrilha em hediondos, tortura, tráfico, terrorismo
	8º Lei 8072/90
	Participante
Associado 
	Desmantelamento do bando/quadrilha
	Redução de pena: 1/3 a 2/3
	Causa de diminuição de pena
	1995
	crimes praticados em organização criminosa
	6º Lei 9.034/95
	Agente
	- colaboração espontânea
- esclarecimento de infrações penais e sua autoria
	Redução de pena: 1/3 a 2/3
	Causa de diminuição de pena
	1995
	crimes X SFN
	25 § 2º Lei 7492/86
	Coautor 
Partícipe 
	1) revelar toda a trama delituosa
2) confissão espontânea
	Redução de pena: 1/3 a 2/3
	Causa de diminuição de pena
	1995
	crimes X ordem tributária-econômica-relações de consumo
	16 parágrafo único Lei 8137/90 
	Coautor 
Partícipe 
	1) revelar toda a trama delituosa
2) confissão espontânea
	Redução de pena: 1/3 a 2/3
	Causa de diminuição de pena
	1996
	extorsão mediante seqüestro
	159 § 4º CP
	Concorrente 
	Libertação do seqüestrado
	Redução de pena: 1/3 a 2/3
	Causa de diminuição de pena
	
1998
	
"Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos e Valores
	
1º § 5º Lei 9613/98
	
Autor
Coautor
Partícipe
	
- Colaboração espontânea
- ou apuração das infrações penais+ autoria
- ou localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime
	
- Redução de pena: 1/3 a 2/3; 
- Cumprimento da pena em regime aberto ou semiaberto;