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www.profrogeriocunha.com.br Módulo I DIREITO TRIBUTÁRIO: INTRODUÇÃO E NOÇÕES DE DIREITO FINANCEIRO 1.1. INTRODUÇÃO A organização humana em forma de Estado demanda gastos, necessita, portanto, de grande monta de recursos justamente para a manutenção e estruturação do aparato do Estado. Esses recursos não podem integralmente serem criados diretamente pelo Estado por meio da impressão de moeda, exige-se que cada integrante da figura estatal entregue a sua parcela de participação no custeio do Estado, daí a necessidade dos tributos. Se de um lado há necessidade de exigir-se desse elemento do Estado, o povo, a sua parcela de contribuição na manutenção da estrutura, por outro não mais se admite que estas exigências sejam feitas sem qualquer regramento, com base exclusivamente na força ou no poder, daí a necessidade do direito tributário como instrumento de regularização e garantia do povo contra os abusos do Estado. Não se pode negar que a figura da tributação é decorrência direta do exercício da soberania interna do Estado, definida esta como sendo “o poder de mando de última instância, numa sociedade política e, consequentemente, a diferença entre estas e as demais sociedades humanas em cuja organização não se encontra esse poder supremo, exclusivo e não derivado”. (Matteucci 1998, p.1179) Assim, se o estado tem o Poder-Dever de instituir e cobrar os tributos, por outro lado, tem o Dever de garantir que essa exigência não ultrapasse os limites do razoável e do necessário, sendo direito povo o cumprimento desse dever. O ramo do direito designado para organizar e estruturar esse conflito de interesses entre o dever do Estado e o direito do povo é justamente o Direito Tributário. É nessa linha que Hugo de Brito Machado (2006:71) conceitua o ramo como sendo o “que se ocupa das relações entre o fisco e as pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo cidadãos contra abusos desse poder” www.profrogeriocunha.com.br Como define Harada (2002 p. 291) “É o direito que disciplina o processo de retirada compulsória, pelo Estado, da parcela de riqueza de seus súditos, mediante a observância dos princípios reveladores do Estado de Direito. É a disciplina jurídica que estuda as relações entre Fisco e Contribuinte.” Segundo Rubens Gomes de Sousa, referido por Luciano Amaro (Amaro, 1998:2), o Direito Tributário é o “ramo do direito público que rege as relações jurídicas entre o Estado e os particulares, decorrentes da atividade financeira do Estado no que se refere à obtenção de receitas que correspondam ao conceito de tributos”. Já Giuliani Fonrouge, citado por Maria Augusto Saccone (2002:01) define o “derecho tributario o derecho fiscal es la rama del derecho financiero que se propone a estudiar el aspecto jurídico de La tributación, en sus diversas manifestaciones: como actividad Del Estado, en las relaciones de este con los particulares y en las que suscitan entre estos últimos.” A denominação Direito Tributário prevalece no Brasil, ao passo que em Portugal prefere a doutrina a denominação de Direito Fiscal. Fala-se em ramo do direito público tendo em vista a essência das normas de direito tributário, que são cogentes e indisponíveis visando sempre como princípio maior a Supremacia do Interesse Público sobre o privado. Ainda que não se possa efetivamente falar em autonomia cientifica de qualquer ramo do direito, ante a sua unidade conceitual, a existência de institutos científicos específicos, bem como de normas jurídicas próprias garantem ao direito tributário a autonomia didática e legislativa dos demais ramos do direito público. Contudo, autonomia não é sinônimo de isolamento dos demais ramos posto que a interdisciplinaridade é uma das marcas do direito tributário, tanto que o Código Tributário Nacional (CTN) nos arts. 109 e 110 dispõe especificamente sobre as regras de inter-relação com os demais ramos do direito: Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. www.profrogeriocunha.com.br Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. O art. 109 deixa claro que o direito tributário pode pesquisar e apropriar-se dos princípios gerais do direito privado, como, por exemplo, o da vedação do enriquecimento sem causa, que permite a aplicação do instituto da correção monetária nas hipóteses de repetição de indébito (CTN art. 165), ante a omissão do CTN a respeito, mas não podem os mesmos princípios ser utilizados para definição dos efeitos tributários como, por exemplo, o princípio de direito privado de que a prescrição interrompida contra um devedor não prejudica os demais (CCB art. 204), já que esse não é o disposto na legislação tributária (CTN art. 125, III). Não se pode deixar de considerar que a intenção do art. 109, redigido sob o prisma do direito privado vigente sob a égide do CCB de 1916 e, portanto, individualista, é justamente afastar interpretações privatistas da legislação tributária, ou seja, interpretações à luz do individualismo que rege o direito privado, ainda que, após a vigência do atual código civil, mitigado. Além do mais, como acentua Ruy Barbosa Nogueira( Nogueira:1993, p. 104) o dispositivo “teve dupla finalidade: afastou estes como meio supletivo da integração da lei fiscal e deixou esclarecido o aspecto das relações que o Direito Tributário mantém com o Direito Privado. Isto significa que, quando as categorias de Direito Privado estejam apenas referidas na lei tributária, o intérprete há de ingressar no Direito Privado para bem compreendê-las, porque neste caso elas continuam sendo institutos, conceitos e formas de puro Direito Privado, porque não foram alteradas pelo Direito Tributário, mas incorporadas sem alteração e portanto vinculantes dentro deste.” Como afirmou o Ministro Luiz Galloti no voto proferido no RE 150764-PE: “se a lei pudesse chamar de compra o que não é compra, de importação o que não é importação, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição.” Já o art. 110 reconhece a interdisciplinaridade do direito tributário, tanto que a legislação tributária faz várias referências a institutos jurídicos estranhos ao ramo como www.profrogeriocunha.com.br “propriedade”, “posse”, “domínio útil” (CTN art. 32) próprias do direito civil, ou “procedimento administrativo” (CTN art. 142), típica do direito administrativo, ou “estabelecimento” e “fundo de comércio” (art. 133) próprias do direito empresarial. Tais institutos devem ser respeitados pelas normas de direito tributário em sua acepção originária. Assim, a título de exemplo, se determinado Município buscasse ampliar o rol de contribuintes do IPTU equiparando o instituto da posse (CCB art. 1191) ao da detenção (CCB art. 1.198) para fins tributários encontraria barreira no art. 110 do CTN. Exemplificando: A CF outorga aos Municípios competência tributária para instituir Imposto sobre Serviços (ISS), contudo vários municípios incluíram, por equiparação,na sua lista de serviços, o de locação de coisas móveis (Ex. Veículos automotores). Pois bem, o CCB define o contrato de prestação de serviço (Art. 593), diferenciando-o da locação de coisas (Art. 565) são, portanto, institutos diversos, não podendo a legislação tributária alterar o conceito da legislação civil. Por entender aplicável o art. 110 do CTN o STJ consolidou a sua jurisprudência na súmula 464, no sentido de que “A regra de imputação de pagamentos estabelecida no art. 354 do Código Civil não se aplica às hipóteses de compensação tributária.” Na mesma linha, por entender pela impossibilidade de alteração pela legislação tributária dos conceitos do direito privado o STF editou a súmula vinculante 31 no sentido de que “é inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.” A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo Código Civil, cujas definições são de observância inafastável - artigo 110 do Código Tributário Nacional. (STF AI 623226 AgR, Relato (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 01/02/2011, DJe-046 DIVULG 10-03-2011 PUBLIC 11-03-2011 EMENT VOL-02479-01 PP- 00212 RDDT n. 188, 2011:173-175) TRIBUTÁRIO. ISS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARRENDAMENTO MERCANTIL OU "LEASING". AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INEXIGIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO. - Independente de estar ou não listado o serviço, deve se verificar se o fato descrito possui www.profrogeriocunha.com.br característica de serviço, traço essencial do Imposto sobre Serviços. A lista de serviços não pode alterar a definição de serviço determinada pela lei civil conforme o artigo 110 do Código Tributário Nacional. - O contrato de arrendamento mercantil é meramente financeiro, não existindo nenhuma obrigação de fazer, e não se configurando nenhum serviço, sendo impossível e inconstitucional a tributação pela via do ISS. (TJ-PR , Relator: Paulo Habith, Data de Julgamento: 20/10/2009, 3ª Câmara Cível) É a norma do art. 110 do CTN que dita o caminho para que se possa decidir se incidência de ISS sobre a atividade de streaming (Netflix, Spotify, etc.) é constitucional ou não, pois a discussão será se a Lei Complementar 157/06, ao alterar a Lei Complementar 116/03, que regula o ISS nacionalmente, e incluir no item 1.09 na tabela anexa: 1.09 - Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS). A questão essencial é se a lei pode tratar como serviço, ou seja, uma obrigação de fazer, o sistema de streaming que está mais próximo de uma obrigação de dar. Como disse Betina Treiger Grupenmacher1: “O streaming é um mecanismo de distribuição de dados por meio de pacotes. As informações distribuídas não são armazenadas pelo usuário que recebe a mídia a ser reproduzida. Portanto, não há serviço enquanto obrigação de fazer de natureza física ou intelectual, desempenhada sob regime de direito privado, nos contratos em questão. Trata-se, como inclusive se verifica da própria redação do subitem em análise, de disponibilização sem cessão definitiva do conteúdo nele descrito. É extreme de dúvidas que as cessões de direitos não se equiparam às prestações de serviços.” 2. Fontes: Materiais; 2.2.Formais. 2 FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO Fontes do direito, na conhecida metáfora jurídica são as origens de cada ramo da ciência jurídica, as suas origens, a sua 1 http://www.conjur.com.br/2016-dez-20/betina-grupenmacher-iss-streaming- inconstitucional?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook www.profrogeriocunha.com.br nascente, por assim dizer, pois como refere Du Pasquier, citado por Paulo Nader (2010:141) “remontar à fonte de um rio é buscar o lugar de onde as suas águas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do direito”. Podem ser de suas linhas segundo entendimento predominante, materiais e formais. 2.1 FONTES MATERIAIS A principal fonte material do direito tributário são justamente as necessidades financeiras do Estado, a necessidade de manutenção da máquina deste, isto é, são as necessidade públicas, que serão materializadas por meios dos serviços públicos, muito bem definidos por Di Pietro (1994:82) com sendo "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público". Fábio Nadal e Marcio Cozatti (2008:19) esclarecem que “a necessidade pública não se confunde com necessidade individual (cujo grupamento dá lugar às necessidades gerais que são, por excelência, homogêneas) e necessidade coletiva (não revestida de homogeneidade e que surge da contraposição de interesses)”. A materialização desses serviços públicos depende, quase que exclusivamente, da chamada atividade financeira do Estado. Nesse caminho leciona Aliomar Baleeiro (2006: 3-4): “se, em tempos remotos, foi usual, e hoje, excepcionalmente, ainda se verifica a requisição pura e simples daquelas coisas e serviços dos súditos, ou a colaboração gratuita e honorífica destes nas funções governamentais em verdade, na fase contemporânea, o Estado costuma pagar com dinheiro os bens e o trabalho necessários ao desempenho da sua missão. É o processo da despesa pública, que substitui, com vantagem, o da requisição, o da gratuidade de cargos, o do apossamento dos cabedais dos inimigos vencidos, embora de tudo isso ainda perdurem resquícios, notadamente em tempo de guerra. A regra, hoje, é o pagamento em moeda e, por isso, constitui atividade financeira a que o Estado, as províncias e municípios exercem para obter dinheiro e aplicá-lo ao pagamento de indivíduos e coisas utilizadas na criação e manutenção de vários serviços públicos.” www.profrogeriocunha.com.br Essa atividade financeira do Estado vai materializar-se em 3 (três) campos: a) Receita; b) Despesa; c) Gestão. a) Receita Pública O conceito mais adequado de Receita Pública é oferecido por Aliomar Baleeiro (2006:130) segundo o qual, “receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo”. Por sua vez, as receitas públicas podem ser divididas em: Originárias: que são aquelas decorrentes da exploração da atividade econômica pelo Estado. Ex. os aluguéis recebidos pelo Estado em decorrência da exploração de seus bens dominicais. Derivadas: são aquelas decorrentes do poder de império do Estado que em virtude da vontade da lei constrange os súditos a entregarem parcela de seu patrimônio para a consecução das finalidades públicas. Os tributos são a principal fonte de receita derivada do Estado. Os tributos sempreserão receitas derivadas posto que decorrem de transferência de receitas privadas para o Estado, por esse motivo o STF não considera que as contribuições para o FGTS tenham natureza tributária (STF RE100249, Min. NÉRI DA SILVEIRA, Pleno, j. 02/12/1987, DJ 01-07-1988 PP-16903) justamente pelo fato de que não são receitas públicas, mas sim por representarem uma forma salário diferido. STJ Sumula: 353 - As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. b) Gestão ( planejamento) A Gestão, por sua vez, é atividade administrativa do processo de receita e despesa pública com o postulado de otimização e controle de tais atividades. O conceito de gestão supera a ciência jurídica exigindo a atuação das ciências contábeis (Contabilidade Pública) e da Ciência da Administração Pública. As principais regras legais sobre a atividade financeira do Estado estão nos seguintes textos legais: www.profrogeriocunha.com.br Constituição da República Federativa do Brasil - arts. 163 a 169 Lei 4.320/64 (Estatui normas gerais de direito financeiro) Lei Complementar 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal) A gestão e planejamento são próprias do direito financeiro que é o ramo do direito que normatiza a atividade financeira do Estado. A partir do CTN (Lei 5.172/66) operou-se a separação entre a tributação e finanças públicas. O direito financeiro é regido pelos seguintes princípios: Legalidade (CF, art. 165): Todas as despesas públicas, bem como a previsão das receitas públicas decorrem de autorização legislativa. Somente em casos excepcionais se poderá realizar despesas sem autorização legislativa por meio de créditos adicionais extraordinários, via medida provisória, mas somente nos casos de guerra, comoção interna ou calamidade pública, nos termos do artigo 167, § 3º, da Constituição (STF, ADI 4048). Economicidade (CF, art. 70): Reflete a necessidade de exigência relativa à eficiência, do ponto de vista econômico, do gasto público: com o mínimo de recursos possíveis, deve-se atingir o máximo de satisfação das necessidades públicas. Transparência (art. 48 da LRF): A administração financeira do Estado deve estabelecer meios de controle das contas públicas pela cidadania, por exemplo, por meio da disponibilização, ao público, em meios eletrônicos, das versões completa e simplificada das leis orçamentárias, (bem como das prestações de contas e relatórios de execução orçamentária e gestão fiscal ou por meio dos portais da transparência (Lei nº 12.527/11) por meio dos quais possa a população acompanhar a gestão orçamentária. Responsabilidade fiscal: Segundo o artigo 1º, § 1º, da LRF estabelece ser condição de tal responsabilidade a “ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas”. O primeiro passo no estudo da atividade financeira é o estudo do orçamento público. www.profrogeriocunha.com.br Princípios Orçamentários o Exclusividade (CF, art. 165, §8º): A lei orçamentária anual não conterá dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para abertura de créditos suplementares e contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita, nos termos da lei, com isso ficam vedadas a “cauda orçamentária” que é a inclusão de matéria estranha ao orçamento, criando aquilo que se chama “orçamento rabilongo” o Universalidade: (CF, atr. 165, §5º) Princípio pelo qual o orçamento deve conter todas as receitas e todas as despesas do Estado. o Anuidade: (CF, art. 166) O orçamento deve ser elaborado e autorizado para um determinado período de tempo, geralmente um ano. A exceção se dá nos créditos especiais e extraordinário autorizados nos últimos quatro meses do exercício, reabertos nos limites de seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício subsequente. o Programação: (CF, art. 165, §§ 4º e 7º) o orçamento deve evidenciar os programas de trabalho, assim não existe despesa fora da categoria de programação. o Equilíbrio orçamentário: (LRF, art. 1º, § 1º) Trata-se de um equilíbrio formal, pressupondo que a receita prevista na LOA deva ser igual à despesa nela fixada, evitando-se o déficit orçamentário www.profrogeriocunha.com.br AS LEIS ORÇAMENTÁRIAS Por força de vinculação administrativo-constitucional, a competência para propor orçamento anual (CF, art. 84, XXIII) é privativa do Chefe do Poder Executivo (STF, ADI 882, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 19-2-04, DJ de 23-4-04) cabendo ao executivo a iniciativa das demais leis orçamentárias (CF, art. 165), o que não impede que o Poder Legislativo, via emendas, modifique o projeto da lei orçamentária anual, desde que respeitados os limites do art. 166, §3º da Constituição: Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum. (...) § 3º As emendas ao projeto de lei do orçamento anual ou aos projetos que o modifiquem somente podem ser aprovadas caso: I - sejam compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; II - indiquem os recursos necessários, admitidos apenas os provenientes de anulação de despesa, excluídas as que incidam sobre: a) dotações para pessoal e seus encargos; b) serviço da dívida; c) transferências tributárias constitucionais para Estados, Municípios e Distrito Federal; ou III - sejam relacionadas: a) com a correção de erros ou omissões; ou b) com os dispositivos do texto do projeto de lei. PPA Plano Plurianual LDO Lei de Diretrizes Orçamentárias LOA Lei Orçamentária Anual www.profrogeriocunha.com.br Plano Plurianual (PPA) (CF, art. 165, § 1º): Planejamento Estratégico quadrienal (4 anos). É um plano de longo prazo (ultrapassou um exercício financeiro). É a soma de todos os programas de governo a serem executados em um período de 4 anos. Deve ser encaminhado ao legislativo 4 meses antes do encerramento do primeiro exercício financeiro, ou seja, pelo menos um exercício financeiro do mandato deve ser regido pelo PPA do antecessor. Conteúdo do PPA: Art. 165, §1º, CF – A lei que institui o plano plurianual estabelecerá, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. Art. 167, §1º. º Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade. Lei de Diretrizes orçamentárias (CF, art. 165, §2º): é o planejamento tático de vigência anual. Planeja o rumo que a LOA deve tomar. A LDO orienta a LOA, por isso, fica claro que a LDO deve ser elaborada antes da LOA, obedecendo o que diz o PPA. Conteúdo da LDO: § 2º A lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de aplicaçãodas agências financeiras oficiais de fomento. LOA (Lei Orçamentária Anual, CF, art. 165, §1º): Conhecida como Planejamento Operacional de curto prazo. Lei periódica, só produz efeitos dentro do exercício financeiro (art. 35, Lei 4.320/64, 1 ano). É na LOA que serão estimadas as receitas e previstas todas as despesas da administração pública pelo período de um ano. Há somente uma lei orçamentária anual, contudo essa lei disporá sobre três orçamentos distintos em seu conteúdo: Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: www.profrogeriocunha.com.br § 5º A lei orçamentária anual compreenderá: I - o orçamento fiscal referente aos Poderes da União, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; II - o orçamento de investimento das empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; III - o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. A lei orçamentária é de execução obrigatória? No Brasil, o orçamento é, via de regra, autorizativo e não impositivo. Desse modo, o que se tem é mera previsão de gastos, que serão realizados de acordo com a disponibilidade das receitas arrecadadas no exercício, ressalvada a hipótese do art. 166, §9º da Constituição (EC 86/15) que determina que 1,2% (um inteiro e dois décimos por cento) da receita corrente líquida deve ser aplicada nas emendas parlamentares individuais, sendo obrigatoriamente, metade aplicada na saúde. É admissível a impugnação de lei de diretrizes orçamentárias em sede de controle abstrato de constitucionalidade(STF, ADI 4.048-MC, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 21/8/2008), inclusive o STF entende que a violação pelas leis orçamentárias dos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal, não se limita ao campo da legalidade, mas sim, da própria constitucionalidade por força da competência da União sobre a matéria: (...). Leis orçamentárias que materializem atos de aplicação primária da Constituição Federal podem ser submetidas a controle de constitucionalidade em processos objetivos. Precedentes. 2. A incompatibilidade entre os termos do dispositivo impugnado e os padrões da lei de responsabilidade fiscal (Lei Federal Complementar 101/00) não se resume a uma crise de legalidade. Traduz, em verdade, um problema de envergadura maior, a envolver a indevida apropriação de competências da União, em especial a de conceber limites de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, caput, da CF), controvérsia que comporta solução na via da ação direta de inconstitucionalidade. 3. Os limites traçados pela lei de responsabilidade para os gastos com pessoal ativo e inativo nos Estados, Distrito Federal e Municípios valem como referência nacional a ser respeitada por todos os entes federativos, que ficam incontornavelmente vinculados aos parâmetros máximos www.profrogeriocunha.com.br de valor nela previstos. 4. Ao contemplar um limite de gastos mais generoso para o Poder Legislativo local, o dispositivo impugnado se indispôs abertamente com os parâmetros normativos da lei de responsabilidade fiscal, e com isso, se sobrepôs à autoridade da União para dispor no tema, pelo que fica caracterizada a lesão ao art. 169, caput, da CF. 5. Liminar referendada pelo Plenário para suspender, com efeitos “ex nunc” (art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99, até o julgamento final desta ação, a eficácia da expressão “Poder Legislativo 4,5%”, do art. 50 da Lei estadual 1.005/2015. (STF, ADI 5449 MC-Ref, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016) c) Despesa pública Já as Despesas Públicas são os gastos do Estado realizados dentro dos limites e parâmetros previstos na Lei de Diretrizes Orçamentárias, Plano Plurianual e Lei Orçamentária Anual. Aliomar Baleeiro (2006:65) define despesas públicas em dois conceitos “em primeiro lugar designa o conjunto de dispêndios do Estado, ou de outra pessoa de direito público, para o funcionamento dos serviços públicos. Assim, nesse sentido, a despesa é parte do orçamento, ou seja, aquela em que se encontram classificadas todas as autorizações para gastos com as várias atribuições e funções governamentais.” Por outro lado “uma despesa pública é também, noutro conceito, a aplicação de certa quantia, em dinheiro, por parte da autoridade ou agente público competente, dentro de uma autorização legislativa, para execução de fim a cargo do governo”. A primeira noção define despesa como verdadeira necessidade do Estado, ao passo que a segunda definição deixa claro que as despesas públicas sempre representam um ato de escolha política por parte do administrador da coisa pública. www.profrogeriocunha.com.br Execução (realização) da despesa pública: A despesa pública pode ser definida como o conjunto de gastos do Estado, e não poderá ser realizada sem autorização legal. É pressuposto de toda e qualquer despesa não apenas a indicação da fonte respectiva de financiamento – e, assim, a receita que lhe fará frente –, mas, também, a autorização do Poder Legislativo na lei orçamentária. Por isso se fala que a receita é estimada, já a despesa é fixada, ou seja, não pode haver despesa pública fora do orçamento. Se surgirem despesas não previstas no orçamento será necessário a abertura de crédito suplementar (Art. 165, §8º) ou especial, com finalidade precisa, indicação da fonte de receita correspondente àquela autorização de despesa e aprovado pelo Legislativo. Também será possível a abertura de crédito extraordinário (CF, art. 167, § 3º), mesmo sem autorização legislativa, via Medida Provisória, mas somente para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública. Como se sabe são dois os estágios, ou fases, essenciais à despesas pública: a) fixação (ou instituição) e b) realização. www.profrogeriocunha.com.br A fixação ocorre no plano legislativo com a previsão da respectiva dotação orçamentária na lei orçamentária anual, elaborada na forma do art. 165, §5º da Constituição Federal. Fixada (criada) pelo legislador a autorização de despesa pública, cabe ao administrador a materialização da segunda fase da despesa pública, a realização, que, por sua vez, se desdobra em2: a) programação3; b) licitação4; c) empenho5; d) liquidação6; e) ordem de pagamento7; f) suprimento8; g) pagamento. o Fases da realização da despesa pública 2 NASCIMENTO, Edson Ronaldo. Finanças públicas – União, Estados e Municípios, 2002, p. 86. 3 Lei 4.320/62: Art. 47. Imediatamente após a promulgação da Lei de Orçamento e com base nos limites nela fixados, o Poder Executivo aprovará um quadro de cotas trimestrais da despesa que cada unidade orçamentária fica autorizada a utilizar. 4 Constituição Federal art. 37, XXI 5 Lei 4.320/62: Art. 58. O empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. 6 Lei 4.320/62: Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação . 7 Lei 4.320/62: Art. 64. A ordem de pagamento é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga. 8 “É a entregapelo tesouro público aos agentes pagadores dos meios de pagamentos para liquidação (quitação) dos débitos marcados para determinado período” LEMES, Fábio Nogueira. Orçamentos municipais e procedimentos legislativos: orçamentos, procedimentos, legislação, 1995, p. 86.
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