Aula 1 02 03 Introdução e Fontes Formais

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RESUMO DIA 02-03-2018
ASSUNTO: Apresentação do Plano de Ensino e do conteúdo a ser trabalhado durante o semestre letivo. Introdução ao Direito Processual. Fontes Formais do Direito Processual Civil. A Estrutura do novo CPC. 
1. INTRODUÇÃO AO DIREITO PROCESSUAL
A lei atribui numerosos direitos aos membros da coletividade. As normas de direito material são aquelas que indicam quais os direitos de cada um. Por exemplo, a que diz que determinadas pessoas têm direito de postular alimentos de outras é material: atribui um interesse primário ao seu titular. As normas de processo são meramente instrumentais. Pressupõem que o titular de um direito material entenda que este não foi respeitado, possibilitando que recorra ao Judiciário para que o faça valer.
Direito aos alimentos – lei material;
Possibilidade de prisão do devedor de alimentos – lei processual.
Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que lide e litígio são vocábulos sinônimos e correspondem a um evento anterior ao processo. Mas sua existência constitui conditio sine qua non do processo: “inexistindo litígio, não há sequer interesse em instaurar-se a relação processual” e sem legitimidade e interesse, diz expressamente a lei, não se pode propor ou contestar ação (NCPC, art. 17). 
Para que haja, outrossim, a lide ou o litígio, é necessário que ocorra “um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida”, conforme a clássica lição de Carnelutti. É que muitos conflitos existem sem que cheguem a repercutir no campo da atividade jurisdicional. Se, por qualquer razão, uma parte, por exemplo, se curva diante da pretensão da outra, conflito de interesses pode ter existido, mas não gerou litígio, justamente pela falta do elemento indispensável deste, que vem a ser a resistência de um indivíduo à pretensão de outro.
A missão do juiz consiste, precisamente, em compor o impasse criado com a pretensão de alguém a um bem da vida e a resistência de outrem a lhe propiciar dito bem.
É importante, então, ter-se uma noção segura do que seja interesse e pretensão, para se chegar ao domínio do conceito de lide. Explica Carnelutti que interesse é a “posição favorável para a satisfação de uma necessidade” assumida por uma das partes; e pretensão, a exigência de uma parte de subordinação de um interesse alheio a um interesse próprio.13 Assim, o proprietário tem interesse na posse do bem que lhe pertence, pois é por meio dela que consegue satisfazer necessidades como a de abrigo ou de renda para sua sobrevivência. Também o inquilino tem interesse na moradia gerando um conflito de interesses.
É bom de ver, todavia, que não são todos os conflitos de interesses que se compõem por meio da jurisdição, mas apenas aqueles que configuram a lide ou o litígio.
Nessa ótica, conforme já observado, a jurisdição deixa de ser vista como simples poder e assume a categoria de função (poder-dever); e como tal, o que caracteriza a função jurisdicional é o papel da Justiça de prestadora da tutela (defesa) ao direito material, que hoje não pode ser senão efetiva e justa.
Jurisdição é o poder-dever do Estado de resolver os conflitos que se dá por meio do processo (mecanismo), tendo as partes o direito de ação que é o direito subjetivo de procurar o Judiciário (Estado) a fim de dar a resposta a pretensão. 
2. O PROCESSO
O processo pode ser compreendido como método de criação de normas jurídi​cas, ato jurídico complexo (procedimento) e relação jurídica. Sob o enfoque da Teoria da Norma jurídica, processo é o método de produção de normas jurídicas.
O poder de criação de normas (poder normativo em concreto) somente pode ser exercido processualmente. Assim, fala-se em processo legislativo (produção de normas ge​rais pelo Poder Legislativo), processo administrativo (produção de normas gerais e individualizadas pela Administração) e processo jurisdicional (produção de normas pela jurisdição).
2.1. Instrumentalidade do processo
O processo é o instrumento da jurisdição, o meio de que se vale o juiz para aplicar a lei ao caso concreto. Não é um fim em si, já que ninguém deseja a instauração do processo por si só, mas meio de conseguir determinado resultado: a prestação jurisdicional, que tutelará determinado direito, solucionando o conflito. 
Está ligado à instrumentalidade das formas, em que o princípio da instrumentalidade das formas foi expressamente consagrado no art. 188 do CPC, que assim estabelece: "Os atos e os termos processuais independem de forma determinada salvo quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial".
3. BREVE HISTÓRICO DO PROCESSO CIVIL
No Direito Romano teve 03 fases: a primeira predominantemente oral, sendo criação pretoriana; a segunda onde o direito passou a ter uma base escrita, mas boa parte ainda se mantinha oral e a terceira fase, onde passou ser predominantemente escrito, no qual surgiram os princípios e regras que tratam do exercício da jurisdição e do processo. (Processualismo)
No Direito Medieval o processo ainda não goza de autonomia, e persiste a confusão entre direito material e ação. Com a queda do império e as invasões bárbaras, o direito altamente desenvolvido dos romanos sofreu o impacto de uma cultura muito inferior, que utilizava métodos completamente diferentes. O sistema processual dos bárbaros era fundado em superstições e ritos sacramentais, que não se compatibilizavam com o sistema romano. O processo medieval foi caracterizado por essa simbiose entre o antigo direito romano e o dos bárbaros, pois enquanto no direito romano as provas destinavam-se a formar a convicção do juiz, que exercia a função estatal de dirimir um conflito de interesses. No direito germânico, o papel do juiz era mais reduzido, pois a sua decisão não era dada com base na própria convicção, mas no resultado mecânico da soma dos valores das provas. (Praxismo)
O processo civil moderno, a obra “Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias” do alemão Oskar Von Bulow e dita como uma das primeiras obras a fazer a separação entre o direito material e direito processual, onde o processo não podia mais ser confundido com o simples exercício do direito privado; e que a ação não era o direito material em movimento, ou armado. (Instrumentalismo)
O momento atual e as perspectivas para o futuro: O processo civil tem, nos dias de hoje, passado por grandes alterações. A par das teorias e fundamentos clássicos, assiste-se ao surgimento de novos movimentos e tendências, cujos instrumentos se prestam a atender às necessidades das sociedades contemporâneas. Há, hoje em dia, uma priorização de certos aspectos do processo, para os quais o sistema tradicional não dava solução. Os casos mais evidentes são os relacionados ao acesso à justiça e à lentidão dos processos, bem como à distribuição dos ônus decorrentes da demora na solução dos conflitos. Há ainda a questão da socialização da justiça, relacionada ao fato de que muitos conflitos de interesses deixam de ser levados a juízo, seja em virtude do custo que isso demanda, seja porque o interesse não tem lesado direto, pois o dano se pulveriza entre toda a sociedade (interesses difusos e coletivos). 
A busca atual e os novos rumos do processo dirigem-se para a universalização da justiça, com facilitação do acesso de todos. 
A isso, deve-se acrescentar a tendência de constitucionalização do direito. O ordenamento jurídico é composto de normas estabelecidas de forma hierárquica. O topo da pirâmide é ocupado pela Constituição Federal, e todas as normas infraconstitucionais devem haurir dela a sua validade.
O processo civil de hoje busca os seguintes valores:
Facilitação de acesso à Justiça – criação de mecanismos que facilitem a busca da solução dos conflitos;
Duração razoável do processo – divisão do ônus de um processo demorado;
Instrumentalidade – moldar o processo para que se busque a melhor solução da questão discutida;
Tutela de interesses difusos e coletivos– pulverizar os direitos entre os membros de uma sociedade;
Universalização – assegurar a todos a integral proteção dos seus direitos;
Busca e formas alternativas de resolução de conflitos – a lei processual estimula a forma consensual e também privada (arbitragem) para resolução dos conflitos;
Constitucionalização do direito processual – agora se vê o processo civil sob a ótica constitucional, devendo as normas nela contidas serem assim interpretadas;
Efetividade do processo – o processo passa a ser visto como instrumento eficaz de solução dos conflitos, sob o ponto de vista ético, político e social – traduz utilidade.
3.1. O que é o Processo Civil
O Processo Civil é o ramo do direito que contém as regras e os princípios que tratam da jurisdição civil, isto é, da aplicação da lei aos casos concretos, para a solução dos conflitos de interesses pelo Estado-juiz.
Proc. Civil = conflito de interesses + pretensão levada ao Estado (juiz)
3.2. Processo Civil (direito público ou privado)
Pertence ao direito público porque regula um tipo de relação jurídica no qual o Estado figura como um dos participantes:os princípios e normas que o compõem regem a atividade jurisdicional, bem como a dos litigantes, frente à jurisdição.
3.3. Processo Civil (direito material ou processual)
As normas de direito material são aquelas que indicam quais os direitos de cada um. Por exemplo, a que diz que determinadas pessoas têm direito de postular alimentos de outras é material: atribui um interesse primário ao seu titular. As normas de processo são meramente instrumentais.
3.4 O processo civil e os demais ramos do direito
O processo civil tem ligações com todos os demais ramos do direito, com alguns mais intensos, com outros menos. 
O processo civil e o direito constitucional: A maior parte dos princípios que rege o processo civil está na Constituição Federal, e alguns deles foram reproduzidos nos primeiros artigos do CPC. Como princípios são diretrizes que devem nortear a aplicação e a interpretação das normas, é impossível estudar e compreender o processo civil sem recorrer à Constituição. São exemplos de normas constitucionais que têm relevância para o processo civil a garantia geral do acesso à justiça (art. SO, XXXV), a da isonomia (art. 5°, caput e inc. I) e a do contraditório (art. 5°, LV).
Processo civil e processo penal: São subdivisões do direito processual. Existe uma teoria geral do processo, que estuda os princípios e institutos fundamentais da ciência processual, aplicáveis ao processo civil, ao penal, ao trabalhista, ao tributário etc. Os institutos fundamentais (jurisdição, ação, defesa e processo) e os princípios estruturais (devido processo legal, isonomia, contraditório) são os mesmos.
Processo civil e direito penal: A atribuição ao Estado de, em caráter exclusivo, promover a solução dos conflitos de interesses, pela aplicação da lei ao caso concreto, tornou ilícita, salvo exceções previstas em lei, a autotutela.
Processo civil e direito privado: Apesar da autonomia do processo em relação ao direito material, a instrumentalidade o obriga a plasmar-se às exigências do direito material. É por isso que, às vezes, a lei processual cria procedimentos específicos, que se amoldam às peculiaridades do direito material. 
Processo civil e direito público: O processo civil não se presta à aplicação, ao caso concreto, apenas do direito privado, mas também do público. As contendas entre o particular e a Fazenda Pública são veiculadas em processos cíveis.
4. NORMAS PROCESSUAIS
As principais características da norma jurídica são:
GENERALIDADE já que ela se aplica a todas as pessoas indistintamente, ou ao menos a uma categoria delas. Daí o seu caráter abstrato.
IMPERATIVIDADE, pois ela impõe a todos os destinatários uma obrigação. Por isso, a norma tem, em regra, caráter bilateral: a cada dever imposto corresponde um direito. Exemplo: se impõe o dever de não causar dano a alguém, assegura à vítima do dano o direito de ser indenizada.
AUTORIZAMENTO, que consiste na possibilidade de o lesado pela violação à norma exigir-lhe o cumprimento, o que estabelece a distinção entre as normas legais e as éticas ou religiosas.
PERMANÊNCIA, que significa que a norma vigora e prevalece até sua revogação.
EMANAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE, nos termos impostos pela Constituição Federal.
As normas processuais ligadas ao princípio da imperatividade divide-se em cogentes e não-cogentes. 
Como o processo civil integra o direito público, suas normas são predominantemente cogentes, sendo menos comuns as dispositivas. O CPC ampliou, em comparação à legislação anterior, as hipóteses de derrogação, pelas partes, das normas processuais, permitindo, de forma aberta, que elas convencionem, com a fiscalização e a supervisão do juiz, alterações nos procedimentos, para adaptá-los às especificidades da causa, conforme art. 190 e 191 do CPC.
5. FONTES FORMAIS DA NORMA PROCESSUAL CIVIL
A expressão "fonte do direito" é equívoca, pois pode ser empregada em mais de um significado. Pode indicar o poder de criar normas jurídicas e a maneira pela qual o direito se manifesta.
É tradicional a distinção entre fontes formais e não formais do direito, embora tal distinção não seja de grande relevância prática. São fontes formais as que expressam o direito positivo, as formas pelas quais ele se manifesta.
A fonte formal por excelência é a lei (fonte formal primária). Além dela, podem ser mencionados a analogia, o costume e os princípios gerais do direito, necessários porque o ordenamento jurídico não pode conter lacunas, cumprindo-lhes fornecer os elementos para supri-las. 
Podem ser citadas também as súmulas do Supremo Tribunal Federal (STF), com efeito vinculante, bem como as decisões definitivas de mérito, proferidas também pelo STF, em controle concentrado de constitucionalidade, nas ações diretas de inconstitucionalidade e declaratórias de constitucionalidade (fontes formais acessórias ou indiretas).
Assim:
Fonte formal primária: Lei;
Fontes formais acessórias:
Analogia: Analogia é fonte formal mediata do direito, utilizada com a finalidade de integração da lei;
Costume: É importante reforçar, novamente, que o costume é um comportamento; dele podemos extrair normas, jurídicas ou não. Se a norma que extraímos do costume é aceita pelo ordenamento, será jurídica; do contrário, será antijurídica. O costume, assim, não é uma fonte positiva do direito. O comportamento repetitivo denominado de costume pode se sobrepor a norma no caso em concreto, mas não em abstrato. 
Princípios gerais do direito: Erigidos em fonte formal pelo art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Princípios do direito são postulados que se encontram implícita ou explicitamente no sistema jurídico, contendo um conjunto de regras. Equidade; Proporcionalidade; Razoabilidade; 
Súmula vinculante, editada pelo STF (art. 103-A, e parágrafos, da Constituição Federal; e Lei n. 11.417/2006); 
Decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF em controle direto de constitucionalidade (art. 102, § 2°, da Constituição Federal).
Entre as fontes não formais, destacam-se:
A doutrina; 
Os precedentes jurisprudenciais (salvo os erigidos em súmula vinculante ou as decisões definitivas de mérito do STF em controle concentrado de constitucionalidade).
Sempre que houver lacuna, o magistrado deve valer-se das fontes do direito para a solução do processo, mas é importante entender como ocorre a verificação da lacuna. Assim, DINIZ expõe:
A constatação da lacuna resulta de um juízo de apreciação, porém o ponto decisivo não é a concepção que o magistrado tem da norma de direito, nem tampouco sua interpretação do conteúdo objetivo da ordem jurídica, mas o processo metodológico por ele empregado.
Portanto, o processo metodológico empregado pelo magistrado se faz decisivo para a constatação da lacuna, ou seja, ao apreciar o caso à aplicação da norma,o magistrado desempenha o processo de análise e interpretação que resulta na concepção da lacuna, sendo esse processo o ponto decisivo, pois é a partir dele que o magistrado identifica a ausência de norma.
Diante de hipótese de anomia, o ordenamento jurídico de um Estado adotar um entre três sistemas conhecidos para solução da ausência de norma para o caso concreto, a saber: “non liquet” o sistema pelo qual o magistrado decide pela não-solução da relação jurídica, por não haver respaldo legal. Esse sistema é criticado por não atender aos fins primordiais da jurisdição (realização da justiça, pacificação social e resolução da lide); “suspensivo” o intérprete suspende o andamento do feito e, consequentemente, suspende a decisão para a relação jurídica, comunicando o legislativo da ausência de norma regulamentadora, para fins de edição; e “integrativo”, sendo o sistema pelo qual, ante a ausência de lei aplicável à relação jurídica sob decisão, o intérprete não pode se furtar à sentença, devendo fazer uso da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de Direito.
O sistema integrativo mencionado é o adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, previsto no art. 4º da lei de introdução ao código civil
	Quanto a
	Lei
	Costume
	Origem
	Certa
	Incerta
	Elaboração
	Predeterminada
	Imprevista
	Âmbito de eficácia
	Geral
	Particular
	Forma
	Escrita
	Não escrita
	Prazo de vigência
	Determinado
	Indeterminado
	Modo de produção
	Racional
	Espontâneo
	Execução
	Imediata*
	Indeterminada
	Obrigatoriedade
	Erga omnes**
	Juris tantum***
QUADRO RESUMO QUANTO AOS VÁRIOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO
6. A ESTRUTURA DO NOVO CPC
A primeira mudança que se observa é na disposição dos livros que compõem o novo CPC. O Código está dividido em PARTE GERAL, PARTE ESPECIAL e LIVRO COMPLEMENTAR (disposições finais e transitórias). A PARTE GERAL é composta por seis Livros.
PARTE GERAL:
LIVRO I, que trata das normas processuais civis é composto por um título único, que abarca todas as normas fundamentais do processo, notadamente os princípios aplicáveis ao direito processual civil;
O LIVRO II dispõe sobre a função jurisdicional. Nele estão inseridas as regras sobre a competência da jurisdição brasileira, bem como os atos de cooperação internacional e nacional – que constituem a principal inovação nesta parte do Código – bem como sobre a competência interna;
O LIVRO III contém sete títulos (Das partes e dos Procuradores; do Litisconsórcio; da Intervenção de Terceiros; Do juiz e dos auxiliares da justiça; Do Ministério Público; Da Advocacia Pública; e Da Defensoria Pública). É de se lembrar que a Advocacia Pública e a Defensoria, esta que sequer era lembrada no Código revogado, saíram valorizadas no novo Código. Ressalte-se que a Defensoria, pela importância do trabalho social que desempenha, em status e prerrogativas, de certa forma foi equiparada ao Ministério Público;
No LIVRO IV encontram-se as regras sobre forma, tempo, lugar e comunicação dos atos processuais, além das disposições acerca das nulidades, da distribuição e registro dos processos e do valor da causa. 
O LIVRO V trata das tutelas provisórias. Como elas poderão se fundamentar na urgência ou na evidência, o CPC/2015 estabelece um título específico para cada uma, o que facilita a compreensão do operador; 
O LIVRO VI dispõe sobre formação, suspensão e extinção do processo. Esse é o último livro antes da Parte Especial.
PARTE ESPECIAL:
LIVRO I estão dispostas as regras relativas ao processo de conhecimento e ao cumprimento de sentença. Numa tentativa de simplificação, optou-se pela instituição de um procedimento de conhecimento único, denominado procedimento comum, de regra desenvolvido em duas fases, sendo uma perante o conciliador ou mediador e outra perante o juiz. Exclui-se, portanto, o procedimento sumário. Após os dois primeiros títulos (do procedimento comum e do cumprimento de sentença), o Código trata dos procedimentos especiais e dos procedimentos de jurisdição voluntária (Título III);
O LIVRO II, por sua vez, trata do processo de execução. De todos, esse livro é o que experimentou menos alterações, tendo em vista que a Lei nº 11.382/2006 já havia operado grandes mudanças no processo executivo;
O LIVRO III, que encerra a parte especial, dispõe sobre os processos perante os tribunais e sobre os meios de impugnação das decisões judiciais. Vê-se que há um livro autônomo para os procedimentos recursais e outros meios de impugnação das decisões judiciais, o que se afigura mais lógico.
6. A NOVA FEIÇÃO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL E O DIREITO PROCESSUAL: SISTEMA DE PRECEDENTES, CRIATIVIDADE JUDICIAL E CLÁUSULAS GERAIS PROCESSUAIS
A nova feição da atividade jurisdicional redesenhou o Direito processual. De um lado, estrutura-se um sistema de precedentes judiciais, em que se reconhece eficácia normativa a determinadas orientações da jurisprudência. A proliferação das "súmulas" dos tribunais e a consagração da "súmula vinculante do STF" (art. 103-A, CF/1988) são os exemplos mais ostensivos.
Em sentido amplo, “precedente é a decisão judicial tomada à luz de um caso concreto, cujo núcleo essencial pode servir como diretriz para o julgamento posterior de casos análogos”.
No sistema jurídico anglo-saxão (EUA), também chamado de Commom law, os precedentes são adotados pelos juízes e tribunais que, com base no direito consuetudinário, julgam o caso concreto e passam a seguir a tese jurídica adotada no julgamento de casos futuros.
No sistema do Civil Law (brasileiro), apesar de haver preponderância das leis, também há espaço para os precedentes judiciais. A diferença é que no Civil law, de regra, o precedente tem a função de orientar a interpretação da lei, mas não obriga o julgador a adotar o mesmo fundamento da decisão anteriormente proferida e que tenha como pano de fundo situação jurídica semelhante.
Contudo, cada vez mais, o sistema jurídico brasileiro assimila a teoria do stare decisis, ou seja, o sistema da força obrigatória dos precedentes, conforme preceitua o art. 927, do CPC.
Além disso, há as cláusulas gerais processuais.
Cláusula geral é uma espécie de texto normativo, cujo antecedente (hipótese fática) é composto por termos vagos e o consequente (efeito jurídico) é indeterminado. Há, portanto, uma indeterminação legislativa em ambos os extremos da estrutura lógica normativa. Há várias concepções sobre as cláusulas gerais. As cláusulas gerais servem para a realização da justiça do caso concreto.
O devido processo legal é o principal exemplo de cláusula geral processual. O CPC brasileiro contém outros vários exemplos de cláusulas gerais: a) cláusula geral de promoção pelo Estado da autocomposição (art. 3º, § 1º); b) cláusula geral da boa-fé processual (art. 5°); c) cláusula geral de cooperação (art. 6º); d) cláusula geral de negociação sobre o processo (art. 190); e) poder geral de cautela (art. 301); etc.