Requisitos para o exercício da atividade empresarial

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FACULDADES INTEGRADAS BARROS MELO - AESO
BACHARELADO EM DIREITO
DIREITO EMPRESARIAL I
PROF. ME. ARTHUR MAGALHÃES
AULA Nº 04
REQUISITOS PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
1. DA CAPACIDADE NA LEGISLAÇÃO CIVIL BRASILEIRA
a) Capacidade de Fato e de Direito
No que diz respeito ao instituto civil da Capacidade, faz-se importante defini-la e pormenoriza-la.
Pois bem, diz-se Capacidade, a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil.
Duas são, portanto, as espécies de capacidade:
Gozo ou Direito
Exercício ou de Fato 
Para que exista a Capacidade de Fato é imperioso que exista a Capacidade de Direito. Porém, é possível a Capacidade de Direito, sem que exista a Capacidade de Fato. 
Por certo, a Capacidade de Direito é ínsita ao ente humano, toda pessoa normalmente tem essa capacidade; Nenhum ser dela pode ser privado pelo ordenamento jurídico. 
Diz o Código de modo enfático: 
“Art. 1º - Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil” (BRASIL, 2002, Lei nº 10.406). 
 A Capacidade de Fato, por sua vez, é a simples aptidão para exercitar direitos. É a faculdade de os fazer valer. 
Se a Capacidade de Direito é imanente a todo ser humano, a Capacidade de Fato deste pode ser retirada. 
A Capacidade de Fato portanto, acha-se vinculada a determinados fatores objetivos: Idade e estado de saúde. 
Por certo, faz-se necessário destacar que a Incapacidade de Fato não suprime a Capacidade de Direito, sendo suprida pelo instituto da representação. 
Não por outra razão, o incapaz exerce seus direitos por meio dos respectivos representantes legais. *Vide Art. 115 a 120 do Código Civil/02. 
b) Incapacidade
A Incapacidade no Direito Civil Brasileiro refere-se a perda da Capacidade de Fato, não envolvendo de modo algum a Capacidade de Direito. 
Desta maneira, significa dizer que, a incapacidade de fato deverá ser suprida mediante representação. O incapaz exerce seus direitos representado ou assistido pelo respectivo representante legal. 
Diz-se representado se absoluta a incapacidade. Diz-se assistido se relativa a incapacidade. 
Para tanto, o Código Civil arrola em seu Art. 3º e 4º aqueles que podem ser considerados ou absolutamente ou relativamente incapazes. 
Tal diploma, importa registrar, sofreu modificações através da Lei 13.146/15. 
Pessoas Absolutamente Incapazes
“Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos” (BRASIL, 2002, Lei. Nº 10.406). 
Justifica tal incapacidade absoluta dado o exíguo desenvolvimento mental e sua reduzida adaptabilidade à vida social. Em suma, embora possuam a Capacidade de Direito, falta-lhes a Capacidade de Fato, é dizer, falta-lhe aptidão para exercitar direitos. 
Pessoas Relativamente Incapazes
“Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; 
II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; 
III- aqueles que, por causa transitória ou permanente; não puderem exprimir sua vontade. 
IV- os pródigos. 
Parágrafo Único: A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial” (BRASIL, 2002, Lei. Nº 10.406).
2. DA CAPACIDADE PARA O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL
a) Nulidade e Anulabilidade nos negócios jurídicos 
No que tange ao Direito Empresarial, sem deixar de lado a menção expressa ao instituto civilista, o Código Civil é muito claro em seu conteúdo: 
“Art. 972. Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos” (BRASIL, 2002, Lei. Nº 10.406).
Na hipótese de legalmente impedidos, pode-se vislumbrar a figura do incapaz. 
É sabido que para que os atos praticados pelos incapazes tenham validade, vê-se necessária representação em caso de menor de dezesseis anos e assistência frente às demais circunstâncias onde se identifica a incapacidade relativa. 
Desta maneira, atos praticados por absolutamente incapazes, sem a devida representação, são tomados por nulos, como informa o Art. 166, I, do CC/02. 
“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; [...]” (BRASIL, 2002, Lei. Nº 10.406).
Já em relação aos atos praticados por relativamente incapazes, sem a devida assistência, são tomados por anuláveis, frente ao Art. 171, I do CC/02. 
“Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente” (BRASIL, 2002, Lei. Nº 10.406).
b) O menor empresário
Em que pese requerer o Direito, seja o indivíduo plenamente capaz para praticar os atos da vida civil, atos estes que se identificarão com o exercício de atividade mercantil, situações existem, em que um relativamente incapaz (maior de 16 anos e menor de 18), acaba por se verificar frente ao controle de uma empresa. 
Situação mais comum dá-se com o falecimento dos pais, em que o incapaz se volta diante da transmissão hereditária, com a incumbência de gerir os negócios deixados pelos genitores. 
Para tanto, poderá dar continuidade à empresa, desde que o faça por meio de representante (quando absolutamente incapaz) ou por meio de assistência (quando relativamente incapaz). 
Como o risco, em menor ou maior intensidade é inerente a toda atividade empresarial, o legislador, procurando resguardar os interesses do incapaz, determina que a representação ou assistência supramencionadas se darão somente com autorização judicial, devendo o juiz, ao dá-la, analisar de forma acurada os riscos envolvidos e a conveniência para o incapaz da continuidade da empresa. 
Entretanto, tal situação pode ser resolvida através do instituto da emancipação. 
Saliente-se, casos podem surgir, em que o menor, frente a sua inteligência e capacidade relacional, encontre-se diante da possibilidade de dar início a um empreendimento, de modo a garantir o resultado de seus esforços. 
Assim sendo, sabe-se, por emancipação, sabe-se, cuida-se da possibilidade de aquisição de capacidade de fato antes de completar dezoito anos. 
A emancipação extingue também o poder familiar, fazendo cessar igualmente a condição de pupilo na tutela. 
É o que diz o Art. 5º do Código Civil Brasileiro: 
“Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à pratica de todos os atos da vida civil. 
Cessará para os menores a incapacidade:
I – Pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; 
II – Pelo casamento;
III – Pelo exercício de emprego público efetivo;
IV- Pela colação de grau em curso de ensino superior; 
V- Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria” (BRASIL, 2002, Lei. Nº 10.406).
Uma vez emancipado, o menor de idade (menor de 18 anos) passa a gozar de todos os poderes atribuídos aos capazes de fato, uma vez que alcança no entender da doutrina e da legislação, pela capacidade para realizar os atos da vida civil, sendo assim, plena capacidade para exercer atividades empresariais, sem qualquer óbice, sem qualquer restrição.
Desta maneira, basta que o instrumento de emancipação seja arquivado na Junta Comercial através dos registros da atividade mercantil e então, o então o emancipado poderá exercer a titularidade de sua empresa. 
Vale lembrar que seja pela concessão dos pais, seja pelo casamento, seja ainda pela colação de grau em curso de ensino superior, ou ainda pela existência de estabelecimento ou emprego gerador de economia própria, poderá o menor, guardados os devidos atos processuais, tornar-se emancipado e em condições de gerir seu negócio.
No entanto, faz-se necessário seja dito, o exercício de cargo público é incompatível com a atividade empresária, conformese apresentará mais adiante. 
(Da Incapacidade superveniente para exercício de empresa)
Na hipótese de incapacidade superveniente do empresário antes capaz, o exercício da atividade mercantil poderá ser continuado desde que se faça por meio de assistência. 
Vale colacionar:
Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança.
§ 1o Nos casos deste artigo, precederá autorização judicial, após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa, bem como da conveniência em continuá-la, podendo a autorização ser revogada pelo juiz, ouvidos os pais, tutores ou representantes legais do menor ou do interdito, sem prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros.
§ 2o Não ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização. [...] (BRASIL, 2002, Lei. Nº 10.406).
c) Proibidos de exercer atividade empresarial
A previsão do Art. 972 do Código Civil Brasileiro esclarece o seguinte: “Podem exercer a atividade de empresário os que estiverem em pleno gozo da capacidade civil e não forem legalmente impedidos” (BRASIL, 2002, Lei. Nº 10.406). 
Faz-se importante constatar que determinadas pessoas se encontram impedidas de exercer a atividade mercantil em razão de previsão legal. 
São eles:
Funcionários/Servidores Públicos
Os funcionários públicos estão proibidos de exercer atividade empresarial por conta do que estabelecem várias normas, como por exemplo, o Art. 128, parágrafo 5º, II da Constituição Federal: 
Art. 128 [...] § 5º: Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros: II - as seguintes vedações: [...] c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; [...] (BRASIL, 1988, Constituição Federal).
As previsões normativas são das mais variadas, alcançando as competências municipais, estaduais e federal. 
Porém, o entendimento prevalente é de que não há óbice à participação enquanto mero quotista ou acionista, sem o efetivo exercício da atividade comercial. 
Militares
A profissão militar é incompatível com o exercício do comércio, seja de que natureza for a atividade militar. Em suma, seja praça ou oficial, seja das Forças Armadas, seja dos efetivos estaduais, ambos, não podem exercer a atividade empresarial. 
Auxiliares do Empresário
Os auxiliares do empresário, como por exemplo, Leiloeiros, corretores, despachantes, aduaneiros, etc, não podem exercer atividade empresarial por absoluta incompatibilidade com as funções que desempenham, tendo em vista a importância de seus cargos, que são inclusive considerados de interesse público. 
Falido
O falido, face a menção expressa do Art.102 da Lei. 11.101/05, Lei de Falências e Recuperação de Empresas, fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, ocasião em que ele fica autorizado novamente a exercer o ofício empresarial, salvo se condenado por crime falimentar, dentre outras previsões. 
d) Exercício da empresa por estrangeiros
É permitido aos estrangeiros o desempenho de atividade comercial em solo brasileiro, desde que regularmente respeitadas as normas atinentes à sua permanência no território nacional, nos termos do Estatuto do Estrangeiro, Lei. Nº 6.815/80. 
Entretanto, face a questões de política econômica ou segurança nacional, em algumas hipóteses, podem ser encontradas certas restrições.
É o caso: 
Exploração de Jazidas, recursos minerais e potenciais de energia hidráulica
Participação de capitais estrangeiros na assistência à saúde
(Exploração de Jazidas, recursos minerais e potenciais de energia hidráulica)
No que tange a exploração de jazidas, recursos minerais e potenciais de energia hidráulica, requer-se autorização ou concessão da União Federal. 
No mais a empresa deverá ter sido constituída de acordo com as leis brasileiras, tendo sede e administração no País. 
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas (BRASIL, 1988, Constituição Federal). 
(Participação de capitais estrangeiros na assistência à saúde) 
Quanto à participação de capitais estrangeiros na assistência à saúde, pode-se mencionar o Art. 199, parágrafo 3º da Carta Constitucional. 
“Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. [...] § 3º - É vedada a participação direta ou indireta de empresas ou capitais estrangeiros na assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei. [...]” (BRASIL, 1988, Constituição Federal).
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Não são as únicas restrições: 
(Administração de Companhia por estrangeiro)
A Lei de Nº 6.404/76, determina que o estrangeiro poderá ser administrador da companhia se obtiver visto permanente, e participar do conselho fiscal se residir no Brasil.
Em se tratando de grupos de sociedades, a sociedade controladora, ou comando do grupo, deverá ser brasileiro. Vide Arts. 162, 251 e 265, parágrafo 1º - Lei. 6.404/76. 
(Propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens)
Tal atividade, conforme a Carta Constitucional é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País, sendo que, de qualquer maneira, pelo menos 70% do total do capital social da sociedade deverá permanecer, direta ou indiretamente, nas mãos de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos. 
Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.  
§ 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.  
§ 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. [...] (BRASIL, 1988, Constituição Federal).
(Sociedades nacionais e sociedades estrangeiras)
É reputada como nacional, a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração, mesmo que seu capital seja pertencente a não nacionais. 
“Art. 1.126. É nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha no País a sede de sua administração. [...]” (BRASIL, 2002, Lei. Nº 10.406).
Por outro lado, a sociedade estrangeira é aquela constituída de acordo com as leis de seu país de origem tendo nele sua sede e administração. 
Art. 1.134. A sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo,funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira.[...] (BRASIL, 2002, Lei. Nº 10.406).
Tal sociedade só poderá funcionar no Brasil seja diretamente, seja através de estabelecimento subordinado (filial), mediante autorização do Poder Executivo.