IED - Direito Objetivo e Subjetivo

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	CURSO: Direito
DISCIPLINA:	introdução ao Estudo do Direito
PERÍODO MINISTRADO/SEMESTRE/ANO:	2º/2014
PROFESSOR:	Juliano Vieira Alves
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DIREITO OBJETIVO e DIREITO SUBJETIVO
Problema da aula
	"Em várias oportunidades tivemos ocasião de dizer que o Direito positivo é um sistema orgânico de preceitos ou disposições que se destinam aos membros de uma convivência visando à realização de suas finalidades comuns fundamentais. Existindo um complexo de normas destinadas aos que compõem a sociedade, existe, evidentemente, um problema que se consubstancia nesta pergunta: como se situam os sujeitos em face do sistema das normas jurídicas? ou, por outras palavras, que é que cabe aos membros da comunidade perante as regras de direito e em razão delas? As regras jurídicas têm, como seus destinatários, sempre as pessoas que compõem a sociedade. Resta, agora, esclarecer em que consiste essa possibilidade que têm as pessoas físicas e jurídicas de ser, de pretender, ou de agir com referência ao sistema de regras jurídicas em um determinado País. É este o problema do direito subjetivo, ou, mais amplamente, das situações subjetivas” (REALE, 2010, p. 249)
Justificativa do capítulo
1 – Tércio Sampaio insere a discussão no capítulo das grandes dicotomias (Norberto Bobbio) do sistema estático de normas
	DIREITO
	Público
	DIREITO
	Objetivo
	
	Privado
	
	Subjetivo
2 – Dimoulis defende ser necessária a distinção “em português, como em muitos outros idiomas, nos quais não há termos diferentes para indicar essas realidades diversas” (DIMOULIS, 2007, p.274)
	DIREITO SUBJETIVO
	inglês
	Right
	Alemão
	berechtigung
	DIREITO OBJETIVO
	
	Law
	
	recht
3 – Ainda se discute hoje o conceito de direito subjetivo.
“O direito subjetivo consiste em um dos conceitos mais elementares da teoria do direito, o que em nada diminui sua complexidade sendo um dos temas mais polêmicos já desenvolvidos” (ABBOUD e CARNIO, 2012).
Nesse mesmo sentido, José Renato Nalini: "Em sua monografia Contributo ad una Teoria dell'Interesse Legittimo net Diritto Privato, a mestra da Universidade de Pisa, Lina Bigliazzi Geri assevera que o problema da identificação da natureza e da essência jurídica do Direito Subjetivo é um dos mais tormentosos...” (NALINI, 1985 – grifei).
Mas: qual a importância prática do estudo do direito subjetivo?
	Alexy: as questões normativas distinguem-se questões
	ético-filosóficas
	
	jurídico-dogmáticas
A) Do ponto de vista ético-filosófico, pergunta-se por que os indivíduos têm direito e que direitos são esses.
A questão enfrentada por Karl Larenz: “Nós entendemos que a relação jurídica fundamental é o direito de alguém a ser respeitado por todos como pessoa e, ao mesmo tempo, o seu dever, em relação aos outros, de respeitá-los como pessoas (...). Nessa relação, o ‘direito’ de uma pessoa é aquilo que lhe cabe ou lhe é devido enquanto pessoa, e aquilo que os outros são obrigados ou vinculados a lhe garantir ou a respeitar” (LARENZ, apud ALEXY, 2008, p. 181)
É o tipo de questão que pode ser suscitada independentemente da existência ou da validade do sistema jurídico.
B) De outro lado, a questão jurídico-filosófica diz respeito àquilo que é válido no sistema jurídico
Uma mesma situação sob duas óticas.
	SITUAÇÃO: uma norma (N) e um caso (a)
	1ª ótica: é duvidoso, diante de um caso concreto, se (N) é aplicável a (a) – a resposta à “questão envolve um problema corriqueiro de interpretação” (ALEXY, 2008, p. 182)
	2ª ótica: não havendo dúvidas de que (N) é aplicável ao caso (a), (N) garante um direito subjetivo ao envolvido?
	EXEMPLOS NEGATIVOS DA 2ª ÓTICA
a) “Não há que se falar em direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” – STF-HC 107771, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 07/06/2011.
b) A Lei orçamentária não cria direito subjetivo: “Como se sabe, a lei orçamentária possui ‘o claro objetivo de limitar o orçamento à sua função formal de ato governamental, cujo propósito é autorizar as despesas a serem realizadas no ano seguinte e calcular os recursos prováveis com que tais gastos poderão ser realizados, mas não cria direitos subjetivos’” (Luiz Emydio F. da Rosa Jr., 'Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário', 10ª edição, Renovar, p. 80).
Advertência de Tércio Sampaio Ferraz Júnior: “Tratando-se de lugares comuns, essas noções não são logicamente rigorosas, são apenas pontos de orientação e organização coerentes da matéria, que envolvem, por isso mesmo, disputas permanentes, suscitando teorias dogmáticas diversas, cujo intuito é conseguir o domínio mais abrangente e coerente possível dos problemas” (FERRAZ JÚNIOR, 2008, p 105).
Procurando fixar as grandes linhas que se apresentam no debate da matéria, André Franco Montoro examina:
a) as doutrinas negadoras do direito subjetivo, como as de Duguit e Kelsen;
b) a doutrina da vontade, formulada por Windscheid, e considerada clássica, por alguns autores;
c) a doutrina do interesse ou do interesse protegido, proposta por Ihering;
d) as doutrinas mistas ou ecléticas, que procuram explicar o direito subjetivo pela combinação dos dois elementos "vontade" e "interesse" como fazem Jellinek, Michoud, Ferrara e outros.
Principais teorias sobre a natureza do direito subjetivo
TEORIA DA VONTADE – BERNARD WINDSCHEID (1817/1892)�
Teoria subjetiva: “é o poder ou o senhorio da vontade reconhecida pela ordem jurídica”
“Segundo Windscheid, o direito subjetivo é "um poder ou um domínio da vontade, outorgado pelo ordenamento jurídico" (Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, p. 156)” (ALEXY, 2008, p. 186, nota nº 20).
Em seus termos:
	“De direito como faculdade (direito em sentido subjetivo) fala-se em dois sentidos: 1) direito a um determinado comportamento, ato ou omissão de outrem. Tendo ocorrido certo fato, o ordenamento jurídico determina certo comportamento, colocando o preceito na livre disposição daquele em cujo favor foi editado. O preceito, que era do ordenamento, faz-se preceito do favorecido. Torna-se direito dele. 2) Apalavra 'direito' não tem este sentido, quando, por exemplo, diz-se que o proprietário tem o direito de alienar a coisa ou que o credor tem o direito de ceder o seu crédito. Nesses casos e, em outros similares, com a palavra direito indica-se que a vontade do titular é decisiva para o nascimento de direitos da primeira espécie, ou para a extinção ou modificação dos já nascidos. Atribui-se ao titular uma vontade, que é decisiva, não já para a atuação, mas para a existência dos preceitos da ordem jurídica. Ambas as espécies de direitos subjetivos estão compreendidas na definição: direito é um poder ou uma senhoria de vontade concedida pela ordem jurídica. Que o ordenamento jurídico assegure ao titular meios coativos para a atuação da vontade que lhe concedeu, não pertence ao conceito de direito. Um direito desprovido de meios coativos é um direito imperfeito, mas nem por isso deixa de ser direito” (WINDSCHEID, apud TESHEINER, 2002)
Portanto, o direito subjetivo é a vontade juridicamente protegida
A base da teoria está no facultas agendi: “reflete a ideia do direito natural” (POLETTI, 2010, p. 272)
A existência do direito subjetivo depende da vontade do titular: “a vontade do sujeito é vista como imprescindível à aplicação da norma, em que repousa o direito” (HERKENHOFF, 2006, p. 248)
CRÍTICAS À TEORIA DA VONTADE
Para Goffredo Telles Júnior, o direito subjetivo não é o poder da vontade 
CLÓVIS BEVILÁQUA:
“Não era difficil combater o conceito de WINDSCHEID, pois, elle mesmo, apesar de mante-lo nas ultimas edições, reconhece que as críticas que YHERING, THON e outros são impressionantes e o deixavam abalado. Com razão irretorquível se observou, contra esse eminente jurisconsulto, que o infante, o louco e o ausente, desprovidos de vontade, são sujeitos de direito e, mais ainda, que se adquiremdireitos sem acto algum do titular.
Teve elle de acceitara explicação de THON, que lhe destróe a doutrina: a vontade imperante no direito subjectivo é, somente, a vontade da ordem jurídica, não do titular.
Se há uma vontade da ordem jurídica, nessa è que se acha a essência do direito subjectivo, em verdade este não existe; tudo se reduz ao direito objectivo, à norma, ou, o que importa no mesmo, á absorpção do individuo na collectividade, que è quem cria a norma”. (BEVILÁQUA, apud TESHEINER, 2002)
a) há direitos nos quais não há vontade do titular:
incapaz (loucos, menores, ausentes) eles têm direitos (podem ser proprietários/herdar), mas não possuem vontade em sentido jurídico próprio
Karl Larenz questiona: "Na verdade, também um incapaz pode ser titular de um direito subjectivo, como se pode ter um direito sem se ter disso consciência" (LARENZ, 1997, p. 38).
o nascituro tem direito à vida, ao nome, à sucessão
mesmo que o empregado renuncie às férias anuais remuneradas, o ato não tem efeito jurídico
O direito do nascituro desde a concepção
	AUSENTES
	Não possuem vontade no sentido psicológico
	
	Possuem direitos subjetivos e exercem pelos representantes legais
b) o direito subjetivo não depende da vontade do titular, pode existir sem fundamento nela
o direito de cobrar um débito pode ser desprezado pelo credor;
o de propriedade pode surgir sem que o proprietário o deseje: A transferência causa mortis – mesmo que ignorem a ocorrência do óbito, uma vez verificado o falecimento, opera-se a transferência dos bens
c) há uma confusão entre o direito e o seu exercício:
só para o exercício do direito é que a vontade do sujeito é indispensável
Windscheid reconhece a procedência da crítica de Kelsen
Ao se defender disse que a vontade é da LEI
A defesa de Windscheid citada por Alexy: “Ainda nesse âmbito podem ser incluídas diferenciações, como a proposta por Windscheid, entre casos nos quais a vontade do titular do direito é ‘determinante para a exigibilidade da ordem emanada pelo ordenamento jurídico’ e os casos nos quais essa vontade é ‘determinante (...) para o surgimento de direitos (...) ou para sua extinção ou modificação’”�.
Mesmo assim, os críticos permanecem insistindo: “Suponho que com essa retificação de Windscheid não salvou sua teoria. Substituir a vontade do titular pela vontade da lei, como requisito da existência do direito subjetivo, implica em identificar direito subjetivo e normas jurídicas em identificar direito subjetivo e norma jurídica, identificação que tem como consequência a própria supressão do direito subjetivo” (HERKENHOFF, 2006, p. 248/249)
DEL VECCHIO também inclui o elemento vontade (querer) na sua definição: “a faculdade de querer e de pretender atribuída a um sujeito, à qual corresponde uma obrigação por parte dos outros” (DEL VECCHIO, apud NADER, 2009, p. 309)
TEORIA DO INTERESSE – RUDOLF VON IHERING (1818-1892)
Teoria objetiva: O direito subjetivo não é a vontade, mas é definida como o interesse juridicamente protegido: “segundo Jhering, direitos subjetivos são ‘interesses juridicamente protegidos’ (Rudolf v. Jhering, Geist des romischen Rechts, Parte 3, p. 339)” (ALEXY, 2008, p. 186, nota nº 20 – grifei).
Dimitri Dimoulis, quando compara as duas teorias, considera a teoria da vontade “mais adequada porque indica a função jurídica do direito subjetivo, que é mais importante do ponto de vista da dogmática” (DIMOULIS, 2007, p. 275).
	“Dois elementos constituem o princípio do direito: um substancial, que reside no fim prático do direito, produzindo a utilidade, as vantagens e os lucros que asseguram; outro formal, referente a esse fim, unicamente como meio, a saber: proteção do direito, ação da justiça. (...) A segurança jurídica do gozo é a base jurídica do direito. Os direitos são interesses juridicamente protegidos”;
	“A ação é, pois, a verdadeira pedra de toque dos direitos privados. Onde não há lugar para a ação, o direito civil deixa de proteger os interesses, e a administração ocupa o seu posto” (IHERING, apud TESHEINER, 2002)
	O Direito Subjetivo abrangeria um elemento
	MATERIAL: interesse
	
	FORMAL: a proteção desse interesse pelo direito
Resumo de Ihering
	DIREITO OBJETIVO: “soma dos princípios jurídicos aplicados pelo Estado, a ordem legal da vida”
	DIREITO SUBJETIVO: “a transfusão da regra abstrata no direito concreto da pessoa interessada”
OBJEÇÕES À TEORIA
O sentido da crítica de Kelsen é: essas duas teorias levam ao entendimento de que o indivíduo possuiria direitos imanentes ou naturais e, mais, que seriam impostos ao Estado
“A definição de Jhering preocupa-se mais com a origem e a justificativa social do direito subjetivo e, por isto, interessa à filosofia e à sociologia do direito e não à dogmática” (DIMOULIS, 2007, p.275)
a) há interesses protegidos pela lei que não constituem direitos subjetivos
proteção aduaneira à indústria nacional: o interesse dos produtores nacionais não são direito subjetivo à tributação
b) há hipóteses de direitos subjetivos em que não há interesse da parte do titular
os direitos do tutor são instituídos em benefício dos menores e não do titular
c) os interesses ou bens não constituem direito subjetivo: são objetos em razão dos quais o direito subjetivo não existe
Aquilo que interessa (utilidades, vantagens, proveito) não são direitos – são objetos de direitos (bens)
“a permissão para utilizar um bem é que constitui o Direito Subjetivo” (TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 264)
	O direito objetivo permite que a pessoa faça ou tenha aquilo que
	a interessa
	
	não interessa
	O direito assegura o interesse
	UTILIDADE
	Logo, não tem sentido dizer que o direito subjetivo é objeto que interessa
	
	VANTAGEM
	
	
	PROVEITO
	
Quando se inclui a categoria interesse no aspecto psicológico, as críticas são repetidas: quem não compreende as coisas não pode ter interesse, mas goza de direitos subjetivos
Quando se retira esse caráter subjetivo (o pensamento da “pessoa”) e se encerra no aspecto objetivo, a ideia perde a vulnerabilidade
Seria o interesse considerado não como “meu” ou “seu”
TEORIA DE HANS KELSEN
Hans Kelsen define o direito subjetivo como simples reflexo do dever jurídico
O problema é visto em termos formais
O direito subjetivo decorre da norma
	“A essência do direito subjetivo no sentido técnico específico, direito subjetivo esse característico do direito privado, reside, pois, no fato de a ordem jurídica conferira um indivíduo não qualificado como 'órgão' da comunidade, designado na teoria tradicional como 'pessoa privada' - normalmente ao indivíduo em face do qual um outro é obrigado a uma determinada conduta - o poder jurídico de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento deste dever, quer dizer, deparem movimento o processo que leva ao estabelecimento da decisão judicial em que se estatui uma sanção concreta como reação contra a violação do dever”.
	“A estatuição de tais direitos subjetivos não é - como a estatuição de deveres jurídicos - uma função essencial do Direito objetivo. Ela apenas representa uma conformação possível, mas não necessária, do conteúdo do Direito objetivo, uma técnica particular de que o Direito se pode servir, mas de que não tem necessariamente de servir-se. É a técnica específica da ordem jurídica capitalista, na medida em que esta garante a instituição da propriedade privada e, por isso, toma particularmente em consideração o interesse individual. É, de resto, uma técnica que não domina sequer todas as partes da ordem jurídica capitalista e que, plenamente desenvolvida, só aparece no domínio do chamado Direito privado e em certas partes do Direito administrativo. Já o moderno Direito penal não se serve dela ou apenas excepcionalmente se serve dela. Não só no caso de homicídio, em que o indivíduo em face do qual a conduta jurídica-penalmenteproibida leve lugar deixou de existir e em que, portanto, este não pode instaurar qualquer ação, mas também na generalidade das outras hipóteses de conduta jurídico-penalmente proibida, surge no lugar deste indivíduo um órgão estadual que, como parte autora ou acusadora por dever de ofício, põe em movimento o processo que leva a execução da sanção”.
	Segundo KELSEN, é supérflua a noção de direito subjetivo, fora dos casos em que a aplicação da sanção depende da vontade do interessado. A simples situação de favorecido pelo cumprimento de um dever não constitui direito subjetivo. Diz:
	“Se, neste caso, se fala de um direito subjetivo ou de uma pretensão de um indivíduo, como se este direito ou esta pretensão fosse algo diverso do dever do outro (ou dos outros), cria-se a aparência de duas situações juridicamente relevantes onde uma só existe. A situação em questão é esgotantemente descrita como o dever jurídico do indivíduo (ou dos indivíduos) de se conduzir por determinada maneira em face de um outro indivíduo”.
	“Este conceito de um direito subjetivo que apenas é o simples reflexo de um dever jurídico, isto é, o conceito de um direito reflexo, pode, como conceito auxiliar, facilitar a representação da situação jurídica. É, no entanto, supérfluo do ponto de vista uma descrição cientificamente exata da situação jurídica”.
	“Visto que o direito reflexo se identifica com o dever jurídico, o indivíduo em face do qual existe este dever não é tomado juridicamente em consideração como 'sujeito', pois ele não é sujeito deste dever. O homem em face do qual deve ter lugar a conduta conforme ao dever é apenas objeto desta conduta, tal como o animal, a planta ou o objeto inanimado em face do qual os indivíduos estão obrigados a conduzirem-se por determinada maneira”.
	Há direito subjetivo, em sentido técnico, se a sanção depende da ação material do interessado e, portanto, de sua vontade.
	“Uma 'pretensão' a ser sustentada num ato jurídico apenas existe quando o não cumprimento do dever se possa valer através de uma situação judicial”.
	“Quando o indivíduo em face do qual um outro está obrigado a uma determinada conduta não tem o poder jurídico de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento desse dever, o ato no qual ele exige o cumprimento do mesmo dever não tem qualquer efeito jurídico específico, é - á parte o não ser juridicamente proibido -juridicamente irrelevante. Por isso apenas existe uma 'pretensão' como ato juridicamente eficaz quando exista um direito subjetivo em sentido técnico, quer dizer, o poder jurídico de fazer valer, através de uma ação, o não cumprimento de um dever jurídico em face dele existente".
	“(...) a essência do direito subjetivo, que é mais do que o simples reflexo de um dever jurídico, reside em que uma norma confere a um indivíduo o poder jurídico de fazer valer, através de uma ação, o não-cumprimento de um dever jurídico”.
	“O credor é pela ordem jurídica autorizado a intervir, isto é, ele tem o poder jurídico de intervir na produção da norma jurídica individual da decisão judicial através da instauração de um processo, para assim fazer valer o não cumprimento do dever jurídico que o devedor tem de lhe fazer uma determinada prestação”.
	“o direito subjetivo não é algo distinto do direito objetivo; é o direito objetivo mesmo, de vez que quando se dirige, com a consequência jurídica por ele estabelecida, contra um sujeito concreto, impõe um dever, e quando se coloca à disposição do mesmo, concede uma faculdade” (Teoria Pura)
TENTATIVA CONCLUSIVA 1
Diante dessa imensa controvérsia, é possível concluir que as teorias partem das formulações clássicas de Windscheid e Jhering, principalmente.
Entretanto, essa discussão conduziu à “inúmeras teorias combinadas (cf., sobre isso, Ludwig Enneccerus/Hans C. Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 15" ed., t. 1, Tübingen: Mohr, 1959, pp. 428-429: ‘Conceitualmente, o direito subjetivo é um poder jurídico, conferido ao indivíduo pelo ordenamento jurídico, cuja finalidade é ser um meio para a satisfação de interesses humanos’; e Georg Jellinek, System der subjektiven offentlichen Rechte, 2ª ed., Tübingen: Mohr, 1905, p. 44: ‘O direito subjetivo é, portanto, um poder da vontade humana, reconhecido e protegido pelo ordenamento jurídico e dirigido a um bem ou interesse’)” (ALEXY, 2008, p. 186, nota nº 20 – grifei)
No mundo civilizado, o "ter" e o "poder" decorrem de direitos subjetivos constituídos à luz do ordenamento jurídico
“O significado dos direitos subjetivos é tão amplo que se pode dizer, ainda, que o próprio Direito Positivo é instituído para defini-los e para determinar a sua forma de aquisição e tutela. Esta é a dimensão de importância do presente capítulo de estudo” (NADER, 2009, p 308).
CONCEITOS ATUAIS
“o direito objetivo é sempre um conjunto de normas impostas ao comportamento humano, autorizando o indivíduo a fazer ou a não fazer algo. Estando, portanto, fora do homem, indicando-lhe o caminho a seguir, prescrevendo medidas repressivas em caso de violação de normas” – “Direito subjetivo é sempre a permissão que tem o ser humano de agir conforme o direito objetivo. Um não pode existir sem o outro. O direito objetivo existe em razão do subjetivo, para revelar a permissão de praticar atos. O direito subjetivo, por sua vez, constitui-se de permissões dadas por meio do direito objetivo” (DINIZ, 2009, p. 251).
“o que constitui o Direito Subjetivo é a permissão dada por meio do Direito Objetivo: é a autorização outorgada por meio da norma jurídica. Toda e qualquer permissão dada por meio do Direito Objetivo é Direito Subjetivo” (TELLES JÚNIOR, 2001, p. 265)
“Direito subjetivo é o poder conferido pela norma jurídica para que o titular do direito o exerça de acordo com as leis, invocando a proteção do Estado, quando algum obstáculo se apresenta ao gozo e reconhecimento desse direito” (LIMA, 1977)
“Direito subjetivo é a faculdade que todo indivíduo, em princípio, tem de, segundo normas preestabelecidas pelo poder público competente, reclamar ao Estado a proteção de interesses violados ou ameaçados e a recomposição dos danos ilicitamente ocasionados” (CARREIRO, 1976)
Baseado em Hans Kelsen, Miguel Reale assinala: “O direito subjetivo não pode ser concebido (...) sem correspondência com o direito objetivo, com o qual forma uma díade inseparável...” – “Direito subjetivo é a possibilidade de exigir, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio” (REALE, 2010, p. 260).
IMPORTANTE: subentende-se a rejeição da “tese jusnaturalista de um direito natural subjetivo, independente do ordenamento jurídico positivo” (REALE, 2010, p. 257)
NOTA DE ATUALIZAÇÃO
Mais recentemente, o conceito de direito subjetivo vem sendo construído fora do Estado.
Questiona-se a concepção de direito subjetivo como sendo uma concessão do poder público (Estado).
Defende-se a preexistência do direito subjetivo ao próprio Estado:
“Nesse ponto, é importante salientar que o fato de o direito subjetivo preexistir ao Estado, não se está afirmando sua natureza jusnatural como concessão divina, e.g., o que se pretende afirmar, com fundamento em Massimo La Torre, é que antes do nível normativo fixado pelo Estado, existe um nível normativo difuso da sociedade, afinal, ela é formada por seres humanos que possuem capacidade jurídica para realizar atos intencionais" (ABBOUD e CARNIO, 2012).
TENTATIVA CONCLUSIVA 2:
No direito subjetivo devemos distinguir, portanto (Montoro, André Franco. Introdução à ciência do direito. 31. ed. rev. e atual. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 506):
a) um direito-interesse, que é na realidade o objeto do direito: "No direito subjetivo há sempre um bem ou interesse, mas o direito não "é" esse bem ou interesse; não se confunde com ele. No direito à vida, no direito de propriedade, no direito de legislar, o direito não consiste propriamente na vida, na propriedade ou na legislação, objetivamenteconsiderados, mas numa relação entre esses bens e a pessoa. O bem ou interesse - isto é, a vida, as coisas ou o ato de legislar - são o "objeto" do direito subjetivo".
b) um direito-poder, ou poder da vontade, que é a prerrogativa do sujeito em relação ao objeto: "Da mesma forma, há normalmente no direito subjetivo um poder (ou vontade) que o efetiva. Mas o direito não é essa vontade ou poder, que muitas vezes, como vimos, pode até faltar".
c) um direito-relação, que é a dependência do objeto ao sujeito — e a appartenance dos franceses, o meum ou suum dos romanos —, e nessa dependência que consiste essencialmente o direito subjetivo: O direito é essencialmente a dependência (appartenancé) de um objeto a um sujeito. Dessa dependência decorre o poder do sujeito em relação a esse objeto"
Para Max Weber, as disposições jurídicas de um direito moderno consistem em “normas abstratas com o conteúdo de que determinada situação, de fato, deve ter determinadas consequências jurídicas” (WEBER, 1999, p. 14)
	Divisão das “disposições jurídicas” (WEBER)
	Direito subjetivo correspondente: “A este poder juridicamente garantido e limitado sobre as ações dos outros correspondem sociologicamente as seguintes expectativas” (WEBER, 1999, p. 15)
	(a) normas imperativas
	Que outras pessoas façam determinada coisa
	(b) normas proibitivas
	Que deixem de fazer determinada coisa – (a) e (b) formas de “pretensões”
	(c) normas permissivas
	Que uma pessoa pode fazer ou, se quiser, deixar de fazer determinada coisa sem intervenção de terceiros: “autorizações”
	“Todo direito subjetivo é uma fonte de poder que, no caso concreto, devido à existência da respectiva disposição jurídica, pode também ser concedida a alguém que sem esta disposição seria totalmente impotente” (WEBER, 1999, p. 15).
Relação entre o direito subjetivo e o “facultas agendi”
	Doutrina tradicional
	DIREITO OBJETIVO
	norma agendi: conjunto de preceitos que organizam a sociedade
	DIREITO SUBJETIVO
	facultas agendi: faculdade de agir garantida pelas regras jurídicas
DIREITO OBJETIVO: “é o complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agendi)” (DINIZ, 2009. p. 246). Direito Objetivo é, portanto, a NORMA AGENDI
O Direito Subjetivo é normalmente designado por FACULTAS AGENDI
OBSERVAÇÃO a expressão FACULTAS AGENDI sofre questionamentos
A esse respeito, ver os §§s 113 e 114 de livro de Goffredo Telles Júnior (2001)
Com base na filosofia, ele conclui que a famosa facultas agendi é anterior ao Direito Subjetivo
Em primeiro lugar, divisa-se a faculdade de agir
Depois aparece a permissão ou o direito de usar a faculdade: “Não se diga, portanto, que o Direito Subjetivo é ‘facultas agendi’, a faculdade de agir. O Direito Subjetivo é, apenas, a permissão dada pela norma jurídica para o uso dessa faculdade” (TELLES JÚNIOR, 2001, p. 263)
“Modernamente, com a distinção que se faz entre direito subjetivo e faculdade jurídica, tal colocação já se acha superada, mas conservando a virtude de indicar o direito objetivo e subjetivo 'de maneira complementar, um impensável sem o outro' (Miguel Reale)” (NADER, 2009, p. 306).
	As faculdades humanas
	Não são direitos
	
	São qualidades humanas
	
	Independem da norma jurídica para existir
A norma jurídica ordena essas faculdades
O direito subjetivo é a permissão para o uso das faculdades humanas
	A “facultas agendi” é anterior ao direito subjetivo
	PRIMEIRO: a faculdade de agir
	
	DEPOIS: a permissão de usar essa aptidão
DIREITO SUBJETIVO é a permissão
	A norma jurídica válida
	PERMITE
	Fazer ou não fazer algo
	
	
	Ter ou não ter algo
	
	Autoriza exigir
	O cumprimento da norma infringida
	
	
	A reparação do mal sofrido
	A permissão pode ser
	Explícita
	A norma de direito menciona expressamente a permissão: CC art. 5º e 1639, caput
	
	Implícita
	A norma não menciona o direito de modo expresso - Só regula o uso
	
	
	A permissão de casar 1517 a 1564 e 70 a 78 do CC
Todas as permissões, sejam explícitas ou implícitas, decorrem do princípio da legalidade (CF/88 – art. 5ª, II)
Classificações doutrinárias
	Cada categoria possui peculiaridades no seu modo de
	Aquisição
	
	Extinção
	
	Tutela jurídica
	ESPÉCIES DE DIREITO SUBJETIVO
	COMUM DA EXISTÊNCIA
	Permissão sem violar preceito normativo
	
	Nome, domicílio, ir e vir
	DEFENDER DIREITOS
proteger o direito comum da existência
ou
autorização de assegurar o uso do direito subjetivo
	o lesado pela violação da norma está autorizado a
	resistir contra a ilegalidade
	
	
	fazer cessar o ato ilícito
	
	
	reclamar a reparação do dano
	
	
	processar criminosos impondo-lhes a pena
	Essas autorizações são permissões concedidas pela coletividade, por meio de normas de garantia, que são as normas jurídicas
	Classificação de Dimoulis
	Privado
	Público
	Direitos fundamentais (DIMOULIS, 2007, p.276)
	CF Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de: I - educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada inclusive sua oferta gratuita para todos os que a ela não tiveram acesso na idade própria; (...) §1º O acesso ao ensino obrigatório e gratuito é direito público subjetivo.
	Não patrimoniais
	Personalíssimos: direito ao nome
	
	Pessoais: “relacionados com as relações no âmbito da família” (DIMOULIS, 2007, p.276)
	Patrimoniais: bens econômicos
(direito civil e comercial)
	Reais
	
	Obrigacionais
	
	De crédito
	Georges Abboud e Henrique Garbellini Carnio separam os direitos subjetivos (e obrigações) em dois tipos:
	decorrentes de relações familiares
	incluem os relativos ao casamento, ao pátrio poder e à tutela e curatela
	decorrentes de relações patrimoniais
	direitos reais
	"direitos que conferem um poder absoluto sobre as coisas do mundo externo. Sua característica essencial é valerem erga omnes: “contra todos”. O comportamento alheio que o titular do direito subjetivo pode exigir é o de todos, que são obrigados a respeitar o exercício de seu direito (poder) absoluto sobre a coisa"
	
	obrigações
	"existem tão somente entre pessoas determinadas e vinculam uma (o devedor) à outra (o credor)"
REFERÊNCIAS
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CASOS CONCRETOS DE DIREITOS SUBJETIVOS
CONCURSO PÚBLICO
Súmula 15/STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação - Data de Aprovação: Sessão Plenária de 13/12/1963
A postulação para ingresso nos quadros funcionais do Estado diz respeito ao direito de acesso aos cargos, empregos e funções de natureza pública. Direito expressamente assegurado pelo inciso II do art. 37 da Constituição Federal e consistente na instauração de vínculo jurídico até então inexistente. Direito, portanto, à formação de um liame jurídico a que o Poder Público, no caso, resiste. Já os demais direitos subjetivos, versados na ADC 4, esses dizem respeito a relação jurídica preexistente, ou, se se prefere, dizem respeito a institutos jurídicos que têm por pressuposto de incidência uma anterior relação jurídica entre o servidor público e a pessoa do Estado. Relação jurídica em nenhum momento posta em causa quanto à juridicidade de sua formação, ou de sua continuidade – Rcl 9270 AgR, Relator: Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2011.
"1. A contratação precária para o exercício de atribuições de cargo efetivo durante o prazo de validade do concurso público respectivo traduz preterição dos candidatos aprovados e confere a esses últimos direito subjetivo à nomeação. Precedentes: ARE 692.368-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 4/10/2012, e AI 788.628-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/10/2012. 2. In casu, o acórdão extraordinariamente recorrido assentou: “Mandado de segurança. Concurso público. Contratação de empresa terceirizada. Preterição de candidato. Direito subjetivo à nomeação. Segurança concedida. A contratação emergencial de empresa terceirizada para realização do serviço a que se destinaria o candidato aprovado em concurso público, confere a este o direito subjetivo líquido e certo à nomeação para o cargo que concorreu" - STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO ARE 806277 RO - publicação: 21/08/2014
Direito de não ser preso preventivamente antes do trânsito em julgado da sentença
3. Em matéria de prisão provisória, a garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. Sem o que se dá a inversão da lógica elementar da Constituição, segundo a qual a presunção de não-culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Por isso mesmo foi que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 84.078, entendeu, por maioria, inconstitucional a execução provisória da pena. Na oportunidade, assentou-se que o cumprimento antecipado da sanção penal ofende o direito constitucional à presunção de não-culpabilidade. Direito subjetivo do indivíduo que tem a sua força quebrantada numa única passagem da Constituição Federal. Leia-se: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (inciso LXI do art. 5º) - HC 102424, Relator: Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 14/12/2010
Suspensão condicional do processo não é direito subjetivo
"A suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do réu. Precedentes. Foram apresentados elementos concretos idôneos para motivar a negativa de suspensão condicional do processo" STF - RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS RHC 115997 PA - publicação: 19/11/2013
não há direito subjetivo do réu em ser transferido de unidade prisional. deve-se observar a conveniência e interesse da segurança pública
"Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. A Corte Estadual concluiu que prevalece o interesse público (a manutenção da segurança pública) sobre o particular (o direito subjetivo do sentenciado à assistência social e familiar), tese que se coaduna com o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal" - STJ - HABEAS CORPUS HC 228156 SP 2011/0300778-3 - publicação: 19/12/2013
a empregada gestante possui direito subjetivo de estabilidade provisória
O legislador constituinte, consciente das responsabilidades assumidas pelo Estado brasileiro no plano internacional (Convenção OIT nº 103/1952, Artigo VI) e tendo presente a necessidade de dispensar efetiva proteção à maternidade e ao nascituro, estabeleceu, em favor da empregada gestante, expressiva garantia de caráter social, consistente na outorga, a essa trabalhadora, de estabilidade provisória (ADCT, art. 10, II, “b”). - A empregada gestante tem direito subjetivo à estabilidade provisória prevista no art. 10, II, “b”, do ADCT/88, bastando, para efeito de acesso a essa inderrogável garantia social de índole constitucional, a confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao empregador, revelando-se írrita, de outro lado e sob tal aspecto, a exigência de notificação à empresa, mesmo quando pactuada em sede de negociação coletiva - AI 448572 ED, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 30/11/2010.
Independentemente da gravidade do crime, o acusado possui direito subjetivo à razoável duração do processo:
2. A Constituição Federal determina, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, que "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". 3. O Supremo Tribunal Federal entende que a aferição de eventual excesso de prazo é de se dar em cada caso concreto, atento o julgador às peculiaridades do processo em que estiver oficiando. 4. No caso, a custódia instrumental do paciente já beira 2 (dois) anos, sem que o processo tenha retomado sua marcha validamente. Prazo alongado que não é de ser debitado decisivamente à defesa. 5. A gravidade da increpação não obsta o direito subjetivo à razoável duração do processo (inciso LXXVIII do art. 5º da CF) -HC 104667, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010.
Não existe direito subjetivo do substituto se efetivar em cargo vago de titular de Serventia Extrajudicial
O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não podendo nela ser efetivado quem, sem concurso, foi designado substituto no ano de 2007 - MS 28081 AgR, Relator: Min. CEZAR PELUSO (PRESIDENTE), Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2010.
o direito subjetivo à legislação
1 - "...para que possa atuar a norma pertinente ao instituto do mandado de injunção, revela-se essencial que se estabeleça a necessária correlação entre a imposição constitucional de legislar, de um lado, e o conseqüente reconhecimento do direito público subjetivo à legislação, de outro, de tal forma que, ausente a obrigação jurídico-constitucional de emanar provimentos legislativos, não se tornará possível imputar comportamento moroso ao Estado, nem pretender acesso legítimo à via injuncional” – MI 463/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MI 542/SP.
2 - mandado de injunção (...) servidor público – direito público subjetivo à aposentadoria especial (CF, ART. 40, §4º) – injusta frustração desse direito em decorrência de inconstitucional,prolongada e lesiva omissão imputável a órgãos estatais da união federal – correlação entre a imposição constitucional de legislar e o reconhecimento do direito subjetivo à legislação – descumprimento de imposição constitucional legiferante e desvalorização funcional da constituição escrita – a inércia do poder público como elemento revelador do desrespeito estatal ao dever de legislar imposto pela constituição – omissões normativas inconstitucionais: uma prática governamental que só faz revelar o desprezo das instituições oficiais pela autoridade suprema da lei fundamental do estado – a colmatação jurisdicional de omissões inconstitucionais: um gesto de fidelidade, por parte do poder judiciário, à supremacia hierárquico-normativa da constituição da república – a vocação protetiva do mandado de injunção – legitimidade dos processos de integração normativa (dentre eles, o recurso à analogia) como forma de suplementação da “inertia agendi vel deliberandi” – MI 1841 AgR, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2013, acórdão eletrônico DJe-049 DIVULG 13-03-2013.
Direito subjetivo à constituição de família:
“se deveria extrair do sistema a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganharia plenitude de sentido se desembocasse no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família, constituída, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade (CF, art. 226, § 3º: 'Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento')" voto do relator da ADI 4277 e ADPF 132, MIN. AYRES BRITTO, julgadas em 05/05/2011; até o dia 28.06.2011, acórdão ainda não publicado direito subjetivo à promoção de servidor público não depende do juízo de conveniência da Administração: "...preenchidos os requisitos, os servidores públicos têm direito à promoção legalmente prevista, não constituindo este ato discricionariedade da Administração, que se encontra submetida ao princípio da legalidade" - AI 817221/RS, Relator: Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 14/06/2011.
Os direitos fundamentais são direitos subjetivos:
"Os direitos fundamentais, consoante a moderna diretriz da interpretação constitucional, são gravados pela eficácia imediata. A Lei Maior, no que diz com os direitos fundamentais, deixa de ser mero repositório de promessas, carta de intenções ou recomendações; houve a conferência de direitos subjetivos ao cidadão e à coletividade, que se veem amparados juridicamente a obter a sua efetividade, a realização em concreto da prescrição constitucional" - tese mantida pelo STF no RE 559073/RS, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 10/06/2011
Direito subjetivo da vítima na instauração de inquérito policial:
"a instauração do inquérito policial é um direito subjetivo do ofendido ou de quem tiver a qualidade de representá-lo (art. 5º, inc. II do CPP), inerente ao direito constitucional de petição (art. 5º, inc. XXIV, letra 'a', da CF/88), não consistindo ato ilícito, para fins de responsabilidade civil, se for exercido regularmente (art. 160, inc. I CC) e não sendo tal responsabilidade imputável ao Estado, se este apenas informou acerca das investigações realizadas em inquérito policial" - AI 808327/PR, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 09/06/2011
	Sobre o conceito de direito subjetivo
A dicotomia "direito objetivo - direito subjetivo", sobretudo em sua conformação atual, tem origens na Era Moderna e sua concepção de liberdade como "não-impedimento". Ferraz Jr. explica que "com base no livre arbítrio, na liberdade como não impedimento, constrói-se um conceito positivo de liberdade", 5 sobre o qual foi edificada a noção de direito subjetivo.
Peces-Barba, Fernández e Asís, 6 de igual modo, afirmam que a concepção de direito subjetivo pressupõe uma concepção individualista de homem, inexistente na Antiguidade caracterizada pela concepção comunitária de homem. Antes, encontrar-se-iam no ideário de Duns Scoto e Guilherme de Occam os primeiros rasgos dessa categoria.
Em oposição ao conceito de direito objetivo - entendido como o conjunto de normas formalmente válidas positivadas pelo Estado 7 - surge a noção de direito subjetivo, por meio da qual se designa a posição em que se encontra uma pessoa ou um conjunto de pessoas em relação ao direito objetivo, 8posição esta assumida para os fins propostos neste ensaio.
A concepção jusnaturalista considera direitos subjetivos as faculdades e poderes inatos aos homens (direito à vida, à liberdade, à integridade corporal, à propriedade, à eleição, etc.), os quais o direito positivo - se pretender ser direito - deve reconhecer, regulamentar e, sobretudo, proteger.
Esse entendimento não é refutado pelo positivismo, 9 mas este, ao reconhecer ou aceitar a possibilidade de haver direitos com a mencionada característica, admite-os simplesmente morais e não jurídicos.
Na evolução do conceito de direito subjetivo é possível surpreender várias teorias, dentre as quais destacaremos três: a) Teoria da Vontade; b) Teoria do Interesse; c) Teoria Eclética.
A primeira delas, Teoria da Vontade, foi sustentada por autores da alçada de Savigny, Windscheid, Puchta e Del Vecchio, tendo definido o direito subjetivo como um poder ou senhorio da vontade reconhecido pelo ordenamento jurídico como uma vontade juridicamente protegida. 10 Dois eram os aspectos vislumbrados no referido poder: a faculdade de exigir um comportamento das pessoas que se encontravam frente ao titular ou titulares do direito subjetivo e a vontade que dá origem ao nascimento, extinção ou modificação de direitos ou faculdades.
A Teoria do Interesse, formulada por Ihering, afirmou serem os direitos subjetivos interesses juridicamente protegidos, ou seja, bens - materiais ou ideais - sobre os quais recai a atenção do homem e que do direito recebem proteção por meio de uma ação judicial. Dois, pois, os aspectos essenciais: o interesse e o procedimento jurídico de defesa do interesse.
Jellinek buscou compor os postulados das teorias anteriores, dando origem à denominada Teoria Eclética ou Mista. Para esse autor, direito subjetivo seria um interesse tutelado pela lei mediante o reconhecimento da vontade individual. 11
No ideário de Kelsen, o estudo dos direitos subjetivos integra a denominada "Estática Jurídica", que compõe o Capítulo IV de sua Teoria Pura do Direito. 12 Ali, Kelsen examina, um a um, os conceitos jurídicos básicos ou fundamentais. Dizem-se básicos esses conceitos porquanto constituem a base teórica para a edificação de diversos outros conceitos jurídicos: "o caráter básico destes conceitos faz com que sejam empregados em quase todas as explicações que se desenvolvem nos distintos ramos do Direito. Se distinguem, assim, de expressões que têm um uso mais circunscrito, como 'defraudação', 'sociedade anônima', 'hipoteca', 'matrimônio', 'seguro', etc.". 13
Kelsen busca novamente no seu sistema de normas a solução para a definição dos direitos subjetivos: "falar em termos de direitos subjetivos jurídicos não é mais que descrever a relação que têm o ordenamento jurídico com uma pessoa determinada". 14 O direito subjetivo seria, pois, mero reflexo do dever jurídico. Kelsen, inclusive, vai mais além ao propor a eliminação do dualismo entre direito objetivo e subjetivo. 15
Santiago Nino segue com Kelsen no exame dos diversos sentidos de "direito subjetivo", sendo certo que "em todos estes casos de diretos subjetivos, se descreve o fato de que a vontade dos particulares é considerada por determinadas normas como condição de certos efeitos jurídicos": 16
a) Direito como equivalente a não proibido: de acordo com Kelsen, expressões como "tenho direito a me vestir do modo que desejo" poderiam encontrar sentido tanto na ausência de norma que previsse sanção para a ação de que se trata (no caso, de vestir-se da forma desejada) quanto na ausência de norma de competênciaque autorizasse, em determinado contexto imaginário, fosse estabelecida a proibição.
b) Direito como equivalente a autorização: ainda que contra o seu sistema - ou admitindo ser ele insuficiente, Kelsen aceita na última versão de sua Teoria Pura a existência de normas permissivas, que acolheriam, por exemplo, o sentido de autorização em expressões como "o professor nos deu direito a interromper a aula".
c) Direito como correlato de uma obrigação ativa: nessa acepção vê Kelsen tão-somente uma alteração no enfoque ou na descrição de uma única relação jurídica. Ao afirmar-se, v.g., que "A tem direito a que B lhe pague", acentua-se a situação do beneficiário do dever jurídico e não na situação do sujeito obrigado (B deve pagar a A).
d) Direito como correlato de uma obrigação passiva: trata-se da situação anterior, com a diferença de que aqui se fala de um dever jurídico de abstenção.
e) Direito como ação processual: surge aqui figura nova, consistente na possibilidade de recorrer ao Estado para a imposição da sanção prevista para o descumprimento da obrigação. Essa acepção recebeu de Hans Kelsen a denominação de direito em sentido técnico ou estrito, já que corresponderia a uma noção autônoma.
f) Direito político: ao falar de direitos subjetivos na acepção de direitos políticos, refere-se Kelsen tanto à possibilidade que têm os cidadãos de participar da criação das normas gerais quanto à proteção - também por meio da ação processual - dos chamados direitos e garantias fundamentais.
É na obra de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, contudo, que se encontra uma análise mais cuidadosa das diversas posições adotadas por Hans Kelsen em suas sucessivas publicações, inclusive sua obra póstuma Algemeine Theorie der Normen.
Esclarece a douta autora, em sua elucidação das relações entre direito e força a partir da obra do mestre austríaco, que seu o tratamento do direito subjetivo suportou notáveis ampliações no curso dos anos, ainda que a definição básica, constante da primeira edição da Teoria Pura do Direito, tenha permanecido praticamente intocada. 17
O ponto de partida é a noção de direito subjetivo em sentido técnico (teoria processual do direito subjetivo), definido, segundo a relembrada lição de Bobbio, como "o efeito de uma autorização (Berechtigung) com a qual o ordenamento jurídico 'inclui entre as condições da consequência do ilícito uma manifestação de vontade por parte de quem é lesado nos seus interesses'". 18 O ordenamento jurídico, dessa forma, asseguraria ao particular, mediante o exercício de sua vontade, mecanismo para a criação da norma (concreta e individual).
É possível perceber na obra de Kelsen, Teoria Geral do Direito e do Estado, a insistência no tema da criação do direito como ambiente onde melhor foi tratada a questão do direito subjetivo, embora já ligeiramente ampliada a discussão:
"Insistindo na definição de direito subjetivo em sentido estrito e técnico, chamamos a atenção sobre o fato de que por direito subjetivo, a teoria normativa do direito entende alguma coisa mais específica que a situação subjetiva correlativa ao dever de um outro indivíduo: o direito de um indivíduo como situação correlativa ao dever de um outro indivíduo não constitui uma situação específica, e naturalmente, não retira nada à tese da primazia do dever. Que exista um direito precedente ao dever, independente do dever, é uma tese jusnaturalista que uma teoria positiva do direito, como a teoria pura, não pode aceitar.
Pelo que diz respeito à terminologia, para definir o direito sub­jetivo em sentido técnico Kelsen utiliza, como vimos, a palavra "possibilidade" e em outro lugar "capacidade", por exemplo na frase: "ter um direito significa ter a capacidade jurídica de participar da criação de uma norma individual, etc.". Ainda não o termo "Poder". Com isso não queremos dizer que o termo não seja amplamente uti­lizado, mas que isso acontece em contextos diversos, em, todos aqueles contextos nos quais o problema da relação entre direito e força [em inglês "right" e "might" - direito e força (como poder)] surgem.
Para encontrarmos um contexto no qual o termo "Poder" é utilizado num significado que antecipa aquele das duas últimas obras e que possamos chamar de definitivo, é preciso dirigirmo-nos às páginas dedicadas à teoria do ordenamento jurídico como ordenamento dinâmico. Aqui lemos que "a norma fundamental põe uma dada autoridade, a qual por sua vez pode muito bem atribuir a uma outra autoridade o poder de criar normas" e um pouco mais adiante "o poder de criar normas é delegado de uma autoridade a uma outra; a primeira é a autoridade superior, a segunda é a inferior". Destes passos resulta que a área em que aparece a noção de "Poder" é a dos conceitos ligados ao' tema da criação do direito. Trata-se da mesma área à qual, como vimos, pertence a teoria do direito subjetivo em sentido técnico." 19
Somente na segunda edição da Teoria Pura do Direito, entretanto, se aperfeiçoa, se estreita, no surgimento de uma teoria do poder jurídico como "capacidade de criar e aplicar normas jurídicas", a ligação entre o direito subjetivo em sentido técnico e o referido poder jurídico. A partir dessa construção científica, pôde finalmente Kelsen "estabelecer as premissas para distinguir os vários significados do direito em sentido subjetivo", 20 mais acima apreciados.
Kelsen não aceita exatamente, porém, a categoria dos direitos subjetivos (ou, quando menos, a independência dessa categoria). Ao discutir o tema, mostra-se consciente da primazia que o direito subjetivo tem, tradicionalmente, em face do dever jurídico, a ponto de que, "na descrição do Direito, o direito (subjectivo) avulta tanto no primeiro plano que o dever quase desaparece por detrás dele e aquele - na linguagem alemã e francesa - é mesmo designado pela própria palavra com que se designa o sistema de normas que forma a ordem jurídica: pela palavra «Recht» (direito), «droit». Para se distinguir deste, tem o direito (Berechtigung), como direito «subjectivo» (ou seja, pois, o direito de um determinado sujeito) de ser distinguido da ordem jurídica, como Direito «objectivo»". 21
E, após relacionar os diversos sentidos que à expressão "direito subjetivo" se pode conceder, ainda insiste Kelsen que, posta à parte a questão dos direitos naturais, vale dizer, assumindo como direitos somente aqueles postos pela ordem jurídica positiva, verifica-se que um direito subjetivo não somente pressupõe o correspondente dever jurídico, mas é esse mesmo dever jurídico. Enfaticamente, assim se expressa o professor de Viena e Colônia:
"Em resumo, pode dizer-se: o direito subjectivo de um indivíduo ou é um simples direito reflexo, isto é, o reflexo de um dever jurídico existente em face desse indivíduo; ou um direito privado subjectivo em sentido técnico, isto é, o poder jurídico conferido a um indivíduo de fazer valer o não cumprimento de um dever jurídico, em face dele existente, através da acção judicial, o poder jurídico de intervir na produção da norma individual através da qual é imposta a sanção ligada ao não cumprimento; ou um direito político, isto é, o poder jurídico conferido a um indivíduo de intervir, já directamente, como membro da assembleia popular legislativa, na produção das normas jurídicas gerais a que chamamos leis, já indirectamente, como titular de um direito de eleger para o parlamento ou para a administração, na produção das normas jurídicas que o órgão eleito tem competência para produzir; ou é, como direito ou liberdade fundamental garantida constitucionalmente, o poder de intervir na produção da norma através da qual a validade da lei inconstitucional que violar a igualdade ou liberdade garantidas é anulada, quer por uma forma geral, isto é, para todos os casos, quer apenas individualmente, isto é, somente para o caso concreto. Finalmente, também pode designar-se como direito subjetivo a permissão positiva de uma autoridade." 22
Uma outra concepção a respeito dos direitos subjetivos, igualmente dignade nota, é a que fornece W. N. Hohfeld, posteriormente reformulada por Alf Ross, e consistente na redefinição de quatro conceitos jurídicos fundamentais (pretensão, potestade, liberdade e imunidade) de forma a distinguir as diferentes categorias jurídicas incluídas no mesmo rótulo de direito subjetivo. 23
(...)
Assim sucintamente apreciados os vários sentidos que se emprestaram à expressão "direito subjetivo", cumpre verificar como é que, ao longo dos séculos, se pretendeu justificar o emprego do poder punitivo como um direito subjetivo do Estado.
ALMEIDA, André Vinícius de. Direito de punir e poder de punir: uma análise a partir da doutrina dos direitos subjetivos. Ciências Penais: Revista da Associação Brasileira de Ciências Penais. v. 2, n. 2, p. 196-215, jan./jun. 2005.
� Nota de Alexy a respeito da controvérsia: “No mundo anglo-saxão a controvérsia entre Jhering e Windscheid encontra seu contraponto nas posições de Bentham (teoria do interesse) e Austin (teoria da vontade). Cf., de um lado, Jeremy Bentham, An lntroduction to the Principles 01 Morals and Legislation (ed. J. H. BumslH. L. A. Hart), London: Athlone, 1970, p. 206 (cf., a respeito, H. L. A. Hart, "Bentham on legal rights", p. 177) e, de outro lado, John Austin, Lectures on Jurisprudence, 4ª ed., v. 1, London: Murray, 1873, p. 410. Recentemente a polêmica entre as teorias da vontade e do interesse voltou a se inflamar. Do lado da teoria da vontade está Hart (H. L. A. Hart, "Bentham on legal rights", pp. 183 e ss.); do lado da teoria do interesse estão MacCormick e Lyons (Neil MacCormick, "Rights in legislation", in Peter M. S. Hacker/Joseph Raz (eds.), Law, Morality and Society: Essays in Honour 01 H. L. A. Hart, Oxford: Clarendon, 1977, pp. 189 e ss.; David Lyons, "Rights, claimants and beneficiaries", American Philosophical Quarterly 6 (1969), pp. 173 e ss.)”.
� Citação de Alexy: Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, v. 1, p. 156.
�Versão 28SET2014