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DIREITO FUNDAMENTAL DO EMPRESÁRIO EM CRISE À RECUPERAÇÃO JUDICIAL
MENDES, Cláudia Ferreira[2: Acadêmica de Direito UNIDAVI – Ituporanga/SC.]
MAYERLE, Daniel[3: Graduado em Direito – UNIDAVI – (2000), Mestrado em Ciência Jurídica pela UNIVILI – (2012), Doutorando em Ciência Jurídica pela UNIVILI. Atualmente é membro da Comissão de Capacitação e Estudos Jurídicos - Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Santa Catarina, Advogado - Escritório de Advocacia Butzke& Claudino Adv. Ass., e Professor Titular - UNIDAVI. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Privado, atuando principalmente nos seguintes temas: falência, recuperação de empresa, sustentabilidade empresarial.]
RESUMO:O presente trabalho tem como objetivo a análise do direito do empresário em crise à recuperação judicial. Foi abordado o conceito brevemente de empresário. Abordou-se a função social da empresa, primando pelas notas constitucionais, bem como a preservação da empresa na Lei nº 11.101/05. Para tanto, valendo-se dos meios de pesquisa bibliográfica realizada em fontes secundárias, tais como doutrinas, artigos, periódicos on-line, leis, resoluções e julgados, buscou-se aprofundar e ampliar os conhecimentos a respeito da recuperação judicial. O método utilizado tanto na pesquisa, no tratamento dos dados e no relato dos resultados foi indutivo.
ABSTRACT: The present work aims analyzing the right of the entrepreneur in the judicial crisis recovery. The concept of entrepreneur was briefly discussed. Addressed the social function of the company, excelling in the constitutional notes, as well as the preservation of the company in Law No. 11,101 / 05. To do so, making use of the means of bibliographical survey of secondary sources, such as doctrines, articles, online journals, laws, resolutions and judged, we sought to deepen and broaden the knowledge about the judicial recovery. The method used both in research, data processing and reporting of results was inductive.
PALAVRAS-CHAVE: Recuperação Judicial de Empresa, Função Social da Empresa, Empresário.
INTRODUÇÃO
A temática desta produção cientifica, enquadra-se na área de conhecimentos gerais das ciências sociais aplicáveis, tendo como área de concentração o Direito, com ênfase no Direito Empresarial.
A análise do tema proposto é de extrema importância para a classe jurídica, empresária e para o mundo acadêmico. A nova lei de falências está fundamentada em novos princípios que buscam não só a preservação da empresa como unidade geradora de empregos, mas, também, como fonte de recolhimento de tributos.
Portanto o objetivo central da nova lei de falências é recuperar a empresa que esteja em crise econômico-financeira, para isso, fundamental analisar a viabilidade da empresa para suportar a recuperação judicial.
Valendo-se do método indutivo, por meio de pesquisa bibliográfica realizada em fontes secundárias, como doutrinas, artigos, periódicos on-line, leis, resoluções e julgados, buscou-se aprofundar e ampliar os conhecimentos a respeito da recuperação judicial.
RÁPIDA CARACTERIZAÇÃO DO EMPRESÁRIO NO DIREITO BRASILEIRO
O empresário é definido pelo art. 966 do CC, que assim se expressa:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Essa pessoa pode ser tanto física como jurídica. Esta é nascida da união de esforços de seus integrantes. Já aquela emprega seu próprio dinheiro e organiza a empresa individualmente. Entretanto, em diversas passagens, o direito positivo brasileiro organiza a atividade empresarial, a partir da figura da pessoa física. [4: COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume1: Direito de Empresa. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.]
O mais adequado seria um ajuste entre o que cita o art. 966, CC, e a realidade do que se pretende regular. No entanto, não há essa preocupação na elaboração dos textos de normas jurídicas. 
Para tanto, o empresário atualmente tem uma conceituação fechada e definida dentro do mercado. O empresário nada mais é do que aquele que exerce em nome próprio atividade empresarial.
A figura do empresário está ligada a uma empresa. Como se sabe, existe o empresário individual e o empresário coletivo.
O empresário individual é a pessoa física que exerce a empresa individualmente atuando como administrador. Caracteriza-se por ser um profissional que exerce sua atividade econômica de forma habitual e organizada. Para isso, entende-se como atividade econômica não somente aquela que produz ou faz circular bens, produtos ou serviços, mas também que visa o lucro. 
É denominada Sociedade Empresária a atividade exercida por pessoa jurídica, ou empresário coletivo, que se constitui sob a forma se sociedade.
Para deixar claro, os sócios da sociedade empresária não são empresários. Pessoas naturais unidas em sociedade, que ganham dinheiro, explorando empresarialmente uma atividade econômica não se tornam empresários. Essa sociedade, por elas constituídas, pessoa jurídica com personalidade autônoma, sujeito de direito independente, é que será empresária, para todos os efeitos legais.[5: GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, Livro I: Das Pessoas. Volume1. São Paulo: Saraiva, 2011]
Os sócios da sociedade são os empreendedores, investidores. Os empreendedores, além do capital, costumam devotar trabalho à pessoa jurídica como administradores ou a controlam. Já os investidores limitam-se em aportar capital.
As regras aplicadas ao empresário individual não se aplicam aos sócios da sociedade empresária.
Na definição de Rubens Requião o gerente na empresa moderna constituía apenas uma peça da máquina de produzir riqueza e gerar dividendos. Ainda, o jurista prevê a possibilidade de se permitir a participação dos empregados no conselho diretor da administração da empresa. Porém, não podemos esquecer que o profissional liberal não pode se encaixar nessa categoria de empresário. Tendo em vista que se encontra vinculado aos respectivos códigos de ética, como por exemplo, o advogado.[6: REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial,volume 1. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.]
Algumas obrigações principais do empresário são de registrar-se na Junta Comercial antes de dar início à exploração de sua atividade, manter a escrituração regular de seus negócios, levantar demonstrações contábeis periódicas.
Por força da exploração da atividade empresarial, ou seja, o obvio para manter uma atividade empresarial, deve o empresário identificar-se através do nome comercial, manter o registro regular da firma individual ou do contrato do estatuto social, proceder à abertura dos livros necessários e à sua escrituração uniforme e contínua.
FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA: BREVES NOTAS CONSTITUCIONAIS
FUNÇÃO SOCIAL
O termo função, desde que aplicado juridicamente, significa a finalidade de um modelo jurídico, certo modo de operar um instituto, ou seja, o papel a ser cumprido por determinado ordenamento jurídico. Segundo José Diniz de Morais, o termo função pode ser definido como a satisfação de uma necessidade e se, assim é, a função social será a satisfação das necessidades sociais ou da sociedade. Dizer que algo tem ou é função social significa que algo é ou desenvolve suas atividades visando ao social.[7: A expressão função procede do latim functio, cujo significado é de cumprir algo ou de desempenhar um dever ou uma atividade.][8: FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 200.][9: MORAIS, José Diniz de. A função social da propriedade e a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 40.]
 O conceito de funçãosocial aplicado aos institutos jurídicos impõe que o ordenamento somente reconheça um direito subjetivo individual se ele se coadunar com as necessidades sociais, é dizer, se ele for útil para a sociedade. Não se admite mais, portanto, que os interesses de uma coletividade restem prejudicados em razão de posturas solitárias. E mais, o ordenamento não só inadmite o exercício de direitos individuais quando choquem com interesses coletivos, como também estimula condutas que resultem em um benefício para a coletividade. Atua, pois, a função social, na lição de Cristiano Chaves, como um instrumento de mão dupla: de um lado, incentiva atuações coletivamente úteis; de outro, inibe condutas individualistas que não atendem as necessidades sociais.[10: FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 200. p.201.][11: Disponível em: http://jus.com.br/artigos/21530/o-instituto-da-recuperacao-de-empresas-e-sua-funcao-social#ixzz3D22ArIXx. Acesso em: 2014.]
FUNÇÃO SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Constituição Federal de 1988, ao tratar do direito de propriedade, vinculou o exercício de tal direito ao atendimento de uma função social, de acordo com o artigo 5º, XXIII, CF. Com isso, o constituinte tem a sua intenção de tutelar a propriedade pelo caráter instrumental, ou seja, permite que proprietário realize seus interesses sociais, sem privação do exercício de prerrogativas inerentes a este mesmo direito. O direito fundamental de acesso à propriedade traz em si um dever social. Acerca do tema, ensina, com precisão, Fredie Didier Jr.:[12: DIDIER JR., Fredie. A função social da propriedade e a tutela processual da posse. Disponível em: http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?OId=null. Acesso em: 2014.]
A propriedade privada e a sua função social são dois dos princípios que regem a ordem econômica, previstos no art. 170 da Constituição da República, que estruturam a regulação da chamada iniciativa privada. Princípios esses que poderiam ser entendidos como antitéticos, na verdade se complementam, sendo a função social, atualmente, vista como parte integrante do próprio conteúdo do direito de propriedade, seu outro lado — só há direito de propriedade se este for exercido de acordo com a sua função social.
Trata-se este princípio que atribui à propriedade conteúdo específico, dando-lhe novo conceito. A positivação constitucional destes princípios demonstra uma tentativa de unir dois extremos da história jurídica: o clássico direito de propriedade e a sua nova feição, caracterizada pelo desenvolvimento teórico de sua função social.
 Mantendo essa premissa, o legislador infraconstitucional trouxe, com o Código Civil de 2002, uma nova concepção de Direito Civil. Um direito lastreado na tutela do ser humano e da sua dignidade, criado por princípios como o da boa-fé objetiva, da função social e por teorias como a do risco e a conseguinte objetivação do dever de indenizar.
 Com isso, outras legislações também trouxeram disposições relativas à função social. Tal como a Lei n. 6.404/1976, a qual traz diversos dispositivos que conferem às companhias uma função social, e a Lei n. 11.101/2005, que prevê a recuperação judicial de empresas como forma de preservar a função social da empresa.
Ocorre que, com a intenção de sustentar a importância da função social da empresa há quem esqueça que entre os princípios constitucionais da livre iniciativa e da dignidade humana não existe a priori qualquer conflito ou oposição e certamente a função do intérprete é bem compreender os princípios constitucionais de maneira a promover certa harmonia, construindo norma jurídica que protege a promoção da liberdade de empresa em favor do empresário com o exercício adequado desta liberdade em benefício da coletividade, ou seja, não se há sustentar o entendimento segundo o qual a defesa da livre iniciativa acarreta o desrespeito à dignidade humana ou que o desenvolvimento da atividade empresarial lucrativa possui valor intrinsecamente negativo e incompatível com o bem comum.
Note-se, o curioso entendimento de Carlos Alberto Farracha De Castro citando passagem do professor Alfredo De Assis Gonçalves Neto:[13: CASTRO, Carlos Alberto Farracha De. Preservação da empresa no código civil. Curitiba: Juruá, 2007, p. 139.]
Não se pode olvidar, também, que há quem argumente que a função social da empresa é gerar lucros, como é o pensamento de Alfredo Assis Gonçalves Neto, que escrevendo sobre a sociedade por ações, aduz que não é constituída para atender o interesse público, mas para buscar o lucro no exercício de uma atividade econômica de interesse do conjunto de seus acionistas. Ora, essa opinião, se de um lado exige respeito, de outro obriga-nos a complementá-la, no sentido de que o lucro não é proibido, podendo até ser o objetivo principal da atividade, o que, no entanto, não afasta a obrigatoriedade de sua distribuição ser compatibilizada com a satisfação dos acionistas e investidores e o imperativo de solidariedade constante na Constituição Federal, propiciando, assim, benefícios concomitantes aos trabalhadores e à comunidade em geral.
Com isso, é como se a obtenção de lucro fosse um favor legal concedido à empresa. Portanto, trata-se de manifesto e perigoso desprezo à realidade fática eis que a atividade empresarial é essencialmente direcionada à obtenção de lucro. Retire-se da empresa a possibilidade concreta da lucratividade e certamente estar-se-á decretando o fim da atividade empresarial e um enorme prejuízo à coletividade e ao bem comum que justamente se tenta alcançar.
Ademais, o aspecto distorcido de valorar o lucro como algo intrinsecamente egoísta fruto unicamente da ganância das empresas e dos investidores certamente contribui negativamente para o desenvolvimento da atividade empresarial e presta um desserviço à pretensão de promover o bem comum por meio do adequado uso do poder econômico. Até porque, salvo específicas situações, o ser humano exerce as suas atividades mediante retribuição compensatória. Sendo assim, é justamente a concreta possibilidade de lucro que movimenta a atividade empresarial e nisso não há nenhum problema, muito pelo contrário. Pretende-se obter benefícios coletivos pelo exercício da atividade empresarial certamente não será com uma visão negativa do lucro que estes benefícios serão atingidos, pois, ninguém irá dedicar-se a desempenhar atividade empresarial não lucrativa unicamente com o propósito de promover bem estar social, tendo em vista que ninguém está obrigado a isso.
Portanto, a inexistência de conflito entre a liberdade de iniciativa, a dignidade humana e a função social da empresa se dá precisamente porque a norma pertinente é o conteúdo de valor jurídico resultante da combinação de significados de cada um destes conceitos cujo valor constitucional é precisamente o mesmo eis que veiculados todos em igual hierarquia no texto da Constituição Federal de 1988. Vale dizer, não existe uma liberdade de empresa que é limitada pela função social da propriedade e pela dignidade humana; o que existe é a determinação constitucional para que a empresa atue livremente desde que conforme as regras de bem estar da coletividade. Não há hierarquia de valores, não há cronologia, não há conflito. A função social da empresa é a resultante do significado de cada conteúdo isolado cuja harmonização deve ser bem pensada pelo intérprete sob pena de privilegiar valores um em prejuízo de outro.
PRESERVAÇÃO DA EMPRESA NA LEI 11.101/2005
BREVE SÍNTESE
O direito privado brasileiro passou por importantes transformações nos últimos anos, que impuseram uma releitura das suas instituições, abandonando-se a ótica individualista para assumir um posicionamento de defesa da coletividade. Essa nova visão do direito privado também refletiu sobre o tratamento dispensado à empresa, que deixou de ser vista como mero instrumento de satisfação dos seus empresários para se tornar uma instituição que deve realizar interesses de toda a sociedade.A empresa representa hoje um dos principais pilares da economia moderna, sendo uma grande fonte de postos de trabalho, de rendas tributárias, de fornecimento de produtos e serviços em geral e de preservação da livre concorrência. Acerca da importância econômica e social da empresa, Waldo Fazzio Júnior expõe que insolvente ou não, a empresa é uma unidade econômica que interage no mercado, compondo uma labiríntica teia de relações jurídicas com extraordinária repercussão social, razão porque o seu desaparecimento pode causar seqüelas irrecuperáveis para o mercado e para a sociedade. [14: FAZZIO JR, Waldo. Nova Lei de Falência e recuperação de empresas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 35.]
Sobre o papel da empresa, é importante conhecer as lições de João Glicério Oliveira Filho:[15: -16 OLIVEIRA FILHO, João Glicério de. Fundamentos Jurídicos da Função Social da Empresa. 2008. Dissertação. f. 102. ]
O instituto da empresa assume papel de extrema relevância na sociedade. Por meio de sua atividade dinâmica, a empresa transforma-se em grande fomentador da circulação de riquezas na sociedade. Em razão de sua atuação, verifica-se uma imensa rede de interação entre empresários e agentes assalariados e não assalariados, o que faz reduzir o índice de desemprego no país. Igualmente, a atividade empresarial permite a circulação de bens e serviços no mercado de consumo, além de fornecer receitas significativas ao Estado, por meio da arrecadação de impostos [...] vê-se que a empresa exerce papel fundamental na conformação de valores no seio da sociedade, sobretudo os valores sociais constitucionalmente protegidos.
 Diante desse papel de extrema importância que a empresa assumiu na sociedade, quando cumpre a sua função social, despontou o princípio da preservação da empresa, que, na lição de Gladston Mamede, consagra, sempre que possível, o prosseguimento da atividade empresarial, reconhecendo os efeitos deletérios da extinção da empresa como fator prejudicial não só para o empresário, mas também para trabalhadores, fornecedores, consumidores, parceiros negociais e para o Estado. Por isso, tal princípio deve orientar a interpretação dos dispositivos legais do Direito Empresarial, bem como deve ser utilizado no preenchimento de lacunas da lei. [16: MAMEDE, Glasdston. Direito Empresarial brasileiro, vol. 4: falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2006. p. 417. ][17: ]
PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA
Atualmente, a doutrina e a jurisprudência têm caminhado na busca de soluções mais consentâneas com os preceitos constitucionais que tratam da ordem econômica e que, em última análise, objetivam a preservação das empresas e de suas unidades produtivas.
A par dessa situação, o STJ tem aplicado o princípio da preservação da empresa a vários casos postos sob sua análise. Os Recursos Especiais têm sido analisados pelo STJ com fundamento nas alíneas “a” e “c” do art. 105 do permissivo constitucional. 
O STJ tem firmado o entendimento de que os pedidos de falência lastreados em títulos executivos extrajudiciais de pequeno valor não merecem acolhidos.
[...] Com fundamento no princípio da preservação da empresa, deve-se concluir não ser razoável autorizar a quebra de uma empresa com base na impontualidade no pagamento de dívida de pequeno valor.[18: BENETI, Sidnei. Recurso Especial N° 805.624. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 2014.]
É ainda entendido que tal princípio, explícito na Lei 11.101/2005, deve ser aplicado, às ações falimentares propostas sob a égide do antigo Decreto-Lei 7.661/45, que fazia referência somente à comprovação da impontualidade no pagamento como requisito para a decretação da falência.
Portanto, percebe-se a grande preocupação do STJ em coibir a utilização da ação falimentar como simples meio executivo visando ao recebimento de créditos não pagos oportunamente. Também, verifica-se o entendimento de que o princípio da preservação da empresa, claramente adotado pela Lei 11.101/2005, também era, mesmo que implicitamente, diretriz a ser seguida pelo antigo Decreto-Lei 7.661/45. A aplicação do princípio da preservação da empresa às ações propostas sob a égide do Decreto-Lei 7.661/45 diz respeito à interpretação da lei antiga.
É evidente que a vontade do legislador, quando da elaboração do Decreto-Lei 7.661/45 e da atual Lei 11.101/2005, não era de possibilitar a quebra de um empreendimento em razão do inadimplemento de pequenos valores. Antes, era objetivo a manutenção da atividade empresarial. 
Fica patente a preocupação do STJ no sentido de dar aplicação ao princípio da preservação da empresa, repelindo as ações falimentares que não sejam fundadas em dívidas superiores a 40 salários mínimos. Admitir-se a possibilidade de procedência de pedido falimentar rastreado em valores de pequena monta significaria imputar-se à sociedade e aos trabalhadores a parte mais cruel da punição. Seria admitir que a satisfação do interesse dos credores fosse posto em mais alto plano quando confrontado com a perda de arrecadação e renda decorrente da falência.
O princípio da preservação da empresa tem como objetivo principal proteger a atividade empresarial. Não se busca a proteção no interesse exclusivo do empresário, mas antes e acima de tudo no interesse da sociedade.
O art. 1º do Decreto-Lei n° 7.661/45 não continha qualquer limitação com relação ao valor monetário mínimo para que o credor pudesse postular em juízo a falência do devedor. O dispositivo apenas exigia a comprovação da impontualidade. Assim sendo, o montante do débito era, em princípio, irrelevante. 
Enfatize-se que o antigo Decreto-Lei n° 7.661/45 foi erigido em uma época em que o procedimento falimentar tinha como escopo principal o encerramento da atividade empresarial, com vistas à preservação do interesse particular. 
Entretanto, a antiga lei de falência foi revogada pela Lei 11.101/2005, a qual incorporou ao ordenamento jurídico princípios orientados para a preservação da atividade produtiva da empresa. 
O procedimento falimentar foi agraciado com novos contornos. Atualmente, exige-se para o pedido falimentar que a inadimplência implique crédito cuja soma ultrapasse o valor de 40 (quarenta) salários-mínimos. 
A nova lei de falências revela a preocupação social com a manutenção das empresas em dificuldades e, antes, as consequências decorrentes da cessação da atividade produtiva, prejudicando, não raramente, mais o credor que o próprio empresário. 
Extremamente oportunas as considerações do mestre italiano Cesare Vivante, citadas por Celso Marcelo de Oliveira, em sua obra,[19: OLIVEIRA, Celso Marcelo. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas, p. 189.]
Antes da nova lei, sucedia frequentemente aplicar-se o complicado e dispendioso processo de falência a pequenos estabelecimentos condenados à impotência da sua originária miséria, obrigados a sucumbir a débitos cuja totalidade não excede a uns milhares de liras. O estado e o resultado destas miseráveis falências eram penosos: um ativo insuficiente para cobrir as despesas do processo; uma pequena massa de credores a que as formalidades judiciais tiravam, depois de os terem estorvado com alguns enfados, o pouco que ainda existia no patrimônio do falido; um pobre desgraçado atormentado com o processo de bancarrota por não ter escriturado regularmente os livros prescritos, que muitas vezes não eram necessários ao giro do seu estabelecimento. A nova lei procura impedir estes tristes resultados na sua segunda parte, que regula a liquidação coletiva das pequenas empresas [...]. O processo a seguir é simples e econômico. O comerciante, que não seja devedor da importância superior àquela cifra, dirige-se ao Presidente do tribunal para que mande convocar os seus credores; e o Presidente em seguida a este pedido - que produz quanto ao patrimônio do devedor o mesmo efeito que o requerimento de uma concordata preventiva nomeia um comissário judicial, que exerce as suas funções sob a direção do Pretor em que o recorrente exerceo seu comércio.
Também, embasado no princípio da preservação da atividade empresarial, definiu-se que, em caso de recuperação judicial, ficam suspensas as ações e execuções que se encontravam em curso, inclusive na justiça trabalhista. Assim, a execução individual trabalhista e o instituto da recuperação judicial mostram-se incompatíveis. 
A nova legislação falimentar retirou o foco principal da simples decretação de falência da empresa e passou a fomentar a possibilidade de sua recuperação judicial e manutenção da atividade. É que, segundo a Lei 11.101/2005, cumpre aos juízos de recuperação judicial a aprovação de planos de recuperação tão somente quando se apresentem viáveis e exequíveis. Aos administradores judiciais cabe a implementação de projetos voltados a atingir as metas fixadas.
A aplicação do princípio da preservação da empresa também para sua recuperação judicial significa um voto de confiança ao novo instituto. Evita-se impor ao processo de recuperação judicial embaraços e estorvos que o impeçam de alcançar o objetivo para o qual foi criado, qual seja a recuperação do negócio empresarial.
CONSIDERAÇÕES SOBRE PRINCÍPIO E REGRAS
A nova Lei de Falências, a Lei n. 11.101, de 09.02.2005 despontou de um cenário empresarial marcado por grandes e modernas empresas corporativas. Seus institutos – tanto da falência quanto da concordata – não eram mais suficientes para satisfazer aos interesses envolvidos nessas grandes instituições modernas. É que a concordata havia se tornado obsoleta, dando ensejo a diversas fraudes e não evitando mais a derrocada da empresa em crise, de modo que a reforma do Direito Falimentar, mais do que um mero aprimoramento jurídico do Direito Empresarial, havia se tornado um imperativo da sociedade brasileira. Nesse ponto, são categóricas as palavras de José Cretela Neto,[20: CRETELLA NETO, José. Nova Lei de falências e recuperação de empresas: Lei n° 11.101, de 09.02.2005. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 10.]
Imposta a mais de seis décadas, nos estertores do período ditatorial de Getúlio Vargas, a legislação anterior limitava-se a oferecer regras para o fechamento de empresas com dificuldades financeiras e critérios para que os credores pudessem ressarcir-se de seus prejuízos. [...] frequentemente o comerciante decretado falido deslocava as suas atividades para, em nome de terceiros, continuar no mercado, sem sofrer qualquer espécie de punição, ainda que a falência fosse fraudulenta. Enfim, punia-se, em regra, os bons comerciantes – que ficavam a ver navios com seus créditos esfumaçando-se no decorrer do processo – e deixava-se impunes os mal intencionados.
 Genericamente, a falência foi estabelecida para eliminar do mercado as empresas que possuem algum déficit, isto é, os empresários “mal intencionados”, com a liquidação judicial dos seus ativos para a satisfação dos credores, resultando no encerramento de suas atividades e na conseqüente dispensa de seus empregados. O que não é verdade, quando surgiu o mito de que o comerciante falia por má-fé, por ter o intuito de lesar os seus credores.[21: TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 810, 2003, p. 45.
]
 Os empresários considerados de boa-fé contavam com a concordata, que podemos chamar de um favor legal concedido, não importando a vontade dos credores, ao devedor comerciante honesto que preenchesse determinados requisitos previstos em lei. Esse favor poderia ser a prorrogação do prazo para pagamento da dívida, a redução do seu valor ou na junção de ambos os benefícios.
 Hoje, tendo em vista os riscos que a atividade empresarial apresenta, não há dúvidas de que a maioria dos empresários vai à falência por circunstâncias alheias à sua vontade, ou até mesmo por exercer uma má administração, e não necessariamente por má-fé.
Dito isso, se tem nova visão do direito falimentar, afastando a idéia de falência e voltando-se cada vez mais para a criação de mecanismos de reorganização da empresa. Uma unidade empresarial pode representar um elo grandioso na cadeia produtiva. Comprometeria gravemente o funcionamento de outras empresas; o Estado perderia divisas, já que deixaria de arrecadar seus tributos; postos de trabalho seriam extintos; consumidores não seriam mais beneficiados com o fornecimento de certos serviços ou produtos, além de que seriam também prejudicados com a redução da concorrência naquele setor. Com precisão, ressalta Waldo Fazzio Junior,[22: FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência e recuperação de empresas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 20.]
[...] mediante procedimentos de soerguimento da empresa em crise, os credores têm melhores perspectivas de realização de seus haveres, os fornecedores não perdem o cliente, os empregados mantêm seus empregos e o mercado sofre menos (impossível não sofrer) os impactos e as repercussões da insolvência empresarial.
 
A empresa que cumpre a sua função social exerce um papel importantíssimo na sociedade e, por isso, deve ser preservada. Primeiro, porque cria uma extensa rede de interação e de interdependência entre agentes econômicos assalariados e não assalariados que gravitam em torno dos empreendimentos empresariais. Segundo, porque produz grande parcela de bens e presta a maioria dos serviços que atendem as necessidades da população. Terceiro, porque é uma importante fonte de arrecadação fiscal para o Estado.[23: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 857, 2007. p. 12.]
Quando começa a se delinear essa concepção de função social, a empresa passa a assumir um papel muito mais relevante na sociedade. O poder-dever do empresário, dos controladores e dos administradores da empresa de harmonizarem as suas atividades conforme os interesses da sociedade, trouxe uma nova visão da empresa também para o Direito Falimentar, que passou a ter como foco primordial a reestruturação da empresa em crise. Foi essa a concepção que embasou o legislador falimentar de 2005 na criação do instituto da recuperação judicial e extrajudicial de empresas.[24: Art. 116 da Lei n. 6.404/76, Lei das Sociedades por Ações.]
 A função social da empresa foi elemento indispensável para que a empresa assumisse a importância que revela hoje na sociedade. Com essa importância, o legislador falimentar voltou-se primordialmente para a recuperação da empresa em crise. Por isso, pode-se afirmar que a função social e o princípio da preservação da empresa representam os fundamentos jurídicos da alteração dos institutos falimentares.
O ARTIGO 47 DA LEI 11.101/2005: PRINCÍPIO OU REGRA?
Com o surgimento da Lei 11.101/2005, o legislador definiu uma nova postura em relação ao tratamento às empresas em crise, extinguindo do ordenamento jurídico o “favor legal” da Concordata, por um novo sistema que desse real possibilidade à preservação da fonte “produtiva de riqueza”, como forma de proteger os interesses sociais em benefício da comunidade e até como forma de tutela dos direitos humanos, em particular, da dignidade da pessoa humana, no caso de manutenção da fonte de trabalho dos empregados da empresa em crise.[25: Perin Jr, Ecio. Preservação da Empresa na lei de Falências. Saraiva, 2009, p. 34.]
Dessa forma, a Lei 11.101/2005 foi editada, tendo como princípios bases a preservação da empresa, a proteção aos trabalhadores, e por fim os interesses dos credores.
Neste sentido, podemos dizer que a pedra fundamental da Recuperação vem transcrita no artigo 47 da Lei, que resume em si o bem jurídico tutelado:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Esse artigo é principio lógico, e traz os fundamentos que devem direcionar a condução de todo o processo de Recuperação Judicial,de forma que o Estado, através do Judiciário, possa dar suporte à empresa com reais chances de recuperação, harmonizando e tutelando os interesses da coletividade, sem perder de vista os princípios fundamentais.
Portanto, dentro dessa concepção saneadora e recuperatória da empresa, a falência, deve ser considerada um instituto residual, aplicável quando inviáveis as tentativas de saneamento e recuperação da empresa. Isso porque, segundo Mario Ghidini, [26: Apud Perin Jr, Ecio. Preservação da Empresa na lei de Falências. Saraiva, 2009, p. 34.]
[...] a empresa é um organismo produtivo de fundamental importância social; essa deve ser salvaguardada e defendida, enquanto: constitui o único instrumento de produção de (efetiva) riqueza; constitui o instrumento fundamental de ocupação e de distribuição de riqueza; constitui um centro de propulsão do progresso, também cultural, da sociedade.
No mesmo sentido, o Magistrado Manoel Justino Bezerra Filho, afirma que,[27: Bezerra Filho, Manuel J.  Lei de Recuperação de Empresas e Falência Comentada. 6ª Ed. RT. P. 123]
[...] a Lei, não por acaso, estabelece uma ordem de prioridades na finalidade que diz perseguir, ou seja, colocando como primeiro objetivo a ‘manutenção da fonte produtora’, ou seja, a manutenção da atividade empresarial em sua plenitude tanto quanto possível, com o que haverá possibilidade de manter também o ‘emprego dos trabalhadores. Mantida a atividade empresarial e o trabalho dos empregados, será possível então satisfazer os interesses dos credores.
Jorge Lobo, ressalta que, [28: Apud Bezerra Filho, ob. Cit., p. 123]
[...] para boa aplicação da lei deve haver ponderação de fins e princípios, sempre tendo em vista que a solução do conflito em si será casuística, condicionada pelas alternativas que se apresentem como hábeis para a solução do problema. Deverá o juiz sempre ter em vista, com o orientação principiológica, a prioridade que a lei estabeleceu para a ‘manutenção da fonte produtora’, ou seja, recuperação da empresa.
Em atenção a estes princípios, Fábio Ulhoa Coelho afirma que a recuperação judicial não pode significar a substituição da iniciativa privada pelo juiz na busca de soluções para a crise da empresa, mas sim, objetivar e garantir o regular funcionamento das estruturas do livre mercado, concluindo que o papel do Estado-juiz deve ser apenas o de afastar os obstáculos ao regular funcionamento do mercado.[29: Ulhoa Coelho, Fábio. Comentários à Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 7ª Ed. Saraiva. p.132]
Esta preocupação da manutenção da empresa dada pela nova legislação veio a dar efetividade aos princípios constitucionais da ordem econômica, disposto no artigo 170 da Constituição, tendo em vista que valoriza o trabalho humano e a livre iniciativa, garantindo que a empresa exerça sua função social.
Inegável é que as empresas guardam grande interesse social, já que por meio delas se consegue a circulação de bens e serviços, atendendo à demanda de consumo interno e também através das exportações, gerando ao final saldo favorável na balança de pagamentos, essencial para economia do país.
Não se pode esquecer, também, o exercício da atividade comercial gera uma reação em cadeia produtora de riqueza, já que movimenta e economia, gerando empregos direta e indiretamente.
E os trabalhadores, por sua vez, vendo mantidos seus empregos, funcionam também como mola propulsora da economia, já que ninguém é apenas trabalhador, e essa talvez seja uma das perspectivas de análise da preservação da empresa, visto que esse indivíduo também gera riquezas ao adquirir bens ou serviços e, consequentemente, gera arrecadação de tributos.[30: Perin Jr, Ecio. Preservação da Empresa na lei de Falências. Saraiva, 2009, p. 36.]
Por fim, mas não menos importante, em relação à proteção dos interesses dos credores, podemos afirmar que através de instrumentos legais a eles foi outorgado o poder de decidir sobre o destino da Recuperação Judicial, competindo à Assembléia Geral de Credores a votação sobre a aprovação do plano de recuperação judicial.
Um dos princípios informativos do novo diploma foi o de ampliar a participação dos credores no processo de recuperação judicial, reduzindo drasticamente a interferência do juízo. Daí porque o próprio deferimento da recuperação judicial é resultante da aprovação, pelos credores, do plano apresentado pelo devedor (art. 45), deixando-se ao juiz a faculdade de deferimento da recuperação na hipótese de não aprovação do plano, na exceção do art. 58, § 1° da lei 11.101/2005.
Todavia, ao tutelar o interesse dos credores, a lei o faz no sentido lato da palavra, ou seja, visa proteger os credores no sentido coletivo, não querendo parecer justificável que em um processo de recuperação se atinja o interesse de um credor em detrimento dos outros credores, do devedor e até mesmo dos próprios trabalhadores.
Dessa forma, com o novo diploma, procurou-se trazer um moderno mecanismo jurídico, que com o suporte do Estado possa auxiliar a recuperação de empresas que possuam condições de se restabelecer, garantindo dessa forma o bem-estar social, com a manutenção da fonte produtiva, dos empregos dos trabalhadores e pagamentos dos credores.
Trata-se de favorecimento da recuperação da fonte produtiva, que abrange a real possibilidade de recomposição da dívida do devedor, de forma que se mantenham os empregos, se pague os credores e se dê continuidade à cadeia produtiva, gerando arrecadação de impostos, empregos indiretos e fomento da economia, em um círculo virtuoso que ao final se traduz em crescimento econômico do país.
E nesse contexto, a aplicação sistemática legal deve prevalecer em relação à análise pontual de seus artigos, sempre favorecer a recuperação da empresa, razão pela qual o artigo 47 da Lei 11.101/2005 deve ser visto como a salvaguarda do operador do direito, não sendo surpresa que no julgamento de todas as questões polêmicas atinentes á interpretação da nova legislação, lá o artigo estará, como fundamento da decisão.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de tudo o que foi exposto no presente trabalho, pode-se extrair as seguintes considerações finais:
A complexidade da vida moderna mostrou que os códigos não estavam aptos para regular todos os problemas da vida civil, tornando constante a necessidade de intervenção legislativa para suprir as lacunas que começavam a aparecer no sistema. Desponta, assim, o sistema aberto do direito privado, que, em virtude da linguagem que emprega, permite uma constante incorporação de novos problemas e a previsão de princípios gerais e cláusulas abertas como é o caso da função social.
A empresa é a instituição de maior significado na sociedade contemporânea e, por isso, não pode mais ser tida como mero instrumento de satisfação dos interesses particulares dos empresários. Ela também deve focar-se na realização de fins sociais, tornando-se fundamental estabelecer um parâmetro orientador do seu comportamento, ganhando relevo, nesse ponto, o princípio da função social da empresa. Malgrado este princípio não esteja expressamente disposto no texto Constitucional de 1988, a doutrina vem entendendo que, por diversos fatores, ele encontra amparo constitucional.
O conceito de função social aplicada aos institutos jurídicos impõe que o ordenamento somente reconheça um direito subjetivo individual se ele se coadunar com as necessidades sociais, é dizer, se ele for útil para a sociedade. 
A fórmula função social da empresa, como visto, foi elemento indispensável para que a empresa assumisse a importância que revela hoje na sociedade, não apenas como unidade de produção capitalista, mas também como fonte de empregos e de riqueza geral para a sociedade. Em face dessa importância, o foco do legislador falimentar voltou-se primordialmente a recuperação da empresa em crise. Por isso, pode-se afirmar que a função social, em ambas as acepções aqui defendidas, e o princípio da preservação da empresa são os fundamentos jurídicos da alteração dos institutos falimentares.As principais alterações trazidas pela Lei n. 11.101/05 confirmam a tese de que a preocupação do legislador está voltada para a função social da empresa e para sua preservação. 
O alcance dos objetivos da reforma do direito falimentar depende principalmente da atuação dos juízes que terão de analisar em cada caso qual interesse deve prevalecer, despontando daí, a importância de se investigar quais os fundamentos jurídicos que embalaram o legislador na criação do novo instituto falimentar.
REFERÊNCIAS
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume1: Direito de Empresa. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, Livro I: Das Pessoas. Volume1. São Paulo: Saraiva, 2011.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial,volume 1. 33ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 200.
MORAIS, José Diniz de. A função social da propriedade e a Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 40.
FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 200. p.201.
Disponível em: http://jus.com.br/artigos/21530/o-instituto-da-recuperacao-de-empresas-e-sua-funcao-social#ixzz3D22ArIXx. Acesso em: 2014.
DIDIER JR., Fredie. A função social da propriedade e a tutela processual da posse. Disponível em: http://www.frediedidier.com.br/main/artigos/default.jsp?OId=null. Acesso em: 2014.
CASTRO, Carlos Alberto Farracha De. Preservação da empresa no código civil. Curitiba: Juruá, 2007, p. 139.
FAZZIO JR, Waldo. Nova Lei de Falência e recuperação de empresas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 35.
OLIVEIRA FILHO, João Glicério de. Fundamentos Jurídicos da Função Social da Empresa. 2008. Dissertação. f. 102. 
MAMEDE, Glasdston. Direito Empresarial brasileiro, vol. 4: falência e recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2006. p. 417. 
BENETI, Sidnei. Recurso Especial N° 805.624. Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 2014.
OLIVEIRA, Celso Marcelo. Comentários à lei de falências e de recuperação de empresas, p. 189.
CRETELLA NETO, José. Nova Lei de falências e recuperação de empresas: Lei n° 11.101, de 09.02.2005. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 10.
TOMASEVICIUS FILHO, Eduardo. A função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 810, 2003, p. 45.
FAZZIO JR, Waldo. Nova Lei de Falência e recuperação de empresas. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 20.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Função social da empresa. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 857, 2007. p. 12.
PERIN JR, Ecio. Preservação da Empresa na lei de Falências. Saraiva, 2009, p. 34.
Apud Perin Jr, Ecio. Preservação da Empresa na lei de Falências. Saraiva, 2009, p. 34.
BEZERRA FILHO, Manuel J.  Lei de Recuperação de Empresas e Falência Comentada. 6ª Ed. RT. P. 123
Apud Bezerra Filho, ob. Cit., p. 123
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 7ª Ed. Saraiva. p.132.
PERIN JR, Ecio. Preservação da Empresa na lei de Falências. Saraiva, 2009, p. 36.