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OUTROS TÍTULOS DA COLEÇÃO E PRÓXIMOS LANÇAMENTOS v.1 - Direito Penal - Parte Geral v.2 - Direito Penal - Parte Especial - Dos crimes contra a pessoa aos crimes contra a familia v.3 - Direito Penal - Parte Especial - Dos crimes contra a incolumidade pública aos crimes contra a administração pública v.4 - Leis Especiais Penais -Tomo 1 v.5 - Leis Especiais Penais -Tomo li v.6 - Lei de Execução Penal v.7 - Processo Penal - Parte Geral v.8- Processo Penal -Procedimentos, Nulidades e Recursos v.9 - Direito Administrativo v.10- Direito Civil- Parte Geral v.11 - Direito Civil - Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil v.12 - Direito Civil - Direito das Coisas v.13 - Direito Civil - Contratos v.14- Direito Civil- Familias e Sucessões v.1 S - Direito Agrário v.16- Direito Constitucional- Tomo 1 v.17- Direito Constitucional-Tomo li v.18 - Processo Civil -Teoria Geral do Processo Civil v.19- Processo Civil-Recursos v.20- Processo Civil - Processo de Execução e Cautelar v.21 - Processo Civil - Procedimentos Especiais v.22 - Leis Trabalhistas Especiais v.23 - Direito do Trabalho v.24- Processo do Trabalho v.25 - Direito Empresarial v.26 - Direito Penal Militar v.27 - Direito Previdenciário v.28- Direito Tributário -Volume Único v.29 - Direito Processual Militar v.30 - Direito Ambiental v.31 - Direito Econômico v.32 - Direitos Transindividuais em Espécie v.33 - Direito do Consumidor v.34 - Juizados Especiais v.35 - Direito Internacional v.36- Estatuto da Criança e do Adolescente v.37 - Direito Financeiro v.38- Etica Profissional v.39- Direitos Humanos v.40- Direito Eleitoral v.41- Súmulas STF e STJ para Concursos COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS DIREITO EMPRESARIAL Leonardo de Medeiros Garcia Coordenador da Coleção Estefânia Rossignoli Formada em Direito pela UF]F Pós graduada em Direito Empresarial e Econômico pela UFJF Mestre em Direito Civil pela UERJ Professora de Direito Empresarial em cursos Graduação, pós-graduação e cursos preparatórios Advogada militante nas áreas de Direito Empresarial e Civil COLEÇÃO SINOPSES PARA CONCURSOS DIREITO EMPRESARIAL 4ª edição Revista, ampliada e atualizada ,,, 2015 EDITORA .JusPODIVM www.editorajuspodivm.com.br EDITORA fasPODIVM www.editorajuspodivm.com.br Rua Mato Grosso, 175 - Pituba, CEP: 41830-151 - Salvador- Bahia Tel: (71) 3363-8617 I Fax: (71) 3363-5050 •E-mail: fale@editorajuspodivrn.com.br Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Eduardo Viana Portela Neves, Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Mar- cos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robrio Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha. Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) Diagramaçio: Maitê Coelho (maitescoelho@yahoo.com.br) Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM. É tenninantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo. sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODJVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis. li Sumário Coleção Sinopses para Concursos........................................................... 13 Guia de leitura da Coleção...................................................................... 15 Capítulo 1 INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL ....................................................... 17 L Breve histórico do Direito Empresarial............................................ 17 2. características do direito empresarial............................................. 22 3. A Empresa......................................................................................... 23 4. o Empresário.................................................................................... 27 4.i. Requisitos para ser empresário............................................. 28 4.2. Empresário individual............................................................. 30 5. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI ............ 34 6. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.................................. 39 7. Princípios do Direito Empresarial..................................................... 42 p. Princípio da Livre Iniciativa..................................................... 42 7.2. Princípio da Livre Concorrência.............................................. 44 7.3. Princípio da Função Social da Empresa.................................. 45 Capítulo 2 ELEMENTOS E OBRIGAÇÕES EMPRESARIAIS ................................................... 49 i. Estabelecimento empresarial........................................................... 50 L L Conceito e natureza................................................................ 50 i.2. Aviamento ............................................................................... 52 i.3. Contrato de trespasse............................................................ 53 i.4. Penhora do estabelecimento.................................................. 58 2. Nome Empresarial............................................................................. 60 2.i. Conceito e natureza jurídica................................................... 60 2.2. Espécies ............................. :..................................................... 61 2.3. Proteção ao nome empresarial.............................................. 64 3. Registro Empresarial......................................................................... 66 4. Escrituração Empresarial.................................................................. 70 5. Propriedade Industrial..................................................................... 75 5.1. Introdução............................................................................... 75 5.2. Bens tutelados ........................................................................ 76 5 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI 5.3. Condições de Patente............................................................. 77 5.4. Condições de Registro............................................................ 80 5.4.1. Registro do Desenho Industrial.................................. 80 5.4.2. Registro de Marca....................................................... 81 5.5. Procedimento Administrativo................................................. 83 5.6. Proteção à propriedade industrial......................................... 86 5.7. Extinção da propriedade industrial........................................ 89 Capítulo 3 DIREITO SOCIETÁRIO .................................................................................... 93 1. Introdução......................................................................................... 94 2. Classificação das sociedades ........................................................... 95 2.i. Quanto à natureza do ato constitutivo................................... 95 2.2. Quanto à natureza da atividade praticada............................ 95 2.3. Quanto à importância dos sócios ou do capital investido.... 97 2.4. Quanto à responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais....................................... 98 2.5. Quanto à aquisição de personalidade jurídica...................... 98 3. Sociedade em Comum...................................................................... lOO 4. Sociedade em Conta de Participação............................................... 103 5. Sociedade Simples............................................................................ 106 5.1. Introdução............................................................................... 106 5.2. Conceito................................................................................... 106 5.3. Constituição.............................................................................108 5.4. Sociedade entre cônjuges....................................................... 113 5.5. Responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais......... 114 5.6. Obrigações e direitos dos sócios............................................ 117 5.7. Administração......................................................................... 120 5.8. Dissolução ............................................................................... 123 6. Sociedade Limitada........................................................................... 126 6.1. Introdução............................................................................... 126 6.2. Conceito................................................................................... i27 6.3. Responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais......... 128 6.4. Constituição............................................................................. 130 6.5. Quotas ..................................................................................... 131 6.6. Administração......................................................................... 139 6.7. Exclusão extrajudicial de sócio............................................... 141 6.8. Conselho Fiscal........................................................................ 146 6.9. Deliberações sociais ............................................................... 147 6.10. Aumento e redução do capital social..................................... 150 6.1i. Falecimento de sócio.............................................................. 151 6 ; SUMÁRIO 6.12. Dissolução da sociedade... ................. ............... .... ................ . 153 6.13. Liquidação das sociedades contratuais. ......... .. ............. ........ 155 7. Sociedade Anônima.......................................................................... 156 7.i. Introdução................................................................. .............. 156 7.2. Conceito e responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade....................... ...... ................. 157 7.3. Espécies de sociedade anônima .................... .... .................... 158 7.3.1. Mercado de capitais ............ .. ............. ........................ 158 7.3.i.i. Bolsa de Valores......... ... ... ... .................. ..................... 159 7.3.i.2. Mercado de Balcão........ ............................................. 160 7.4. Constituição....... ......................... ....... ....................... ............... 161 7.4.l. Requisitos preliminares ...... ........ ... .... .. ....... ............ .... 161 7 .4.2. Subscrição.... ...................................... ........... .............. 162 7.4.2.i. Subscrição Pública .... ............... ........ .............. 162 7 .4.2.2. Subscrição Particular....................... .............. 163 7.4.3. Providências complementares............. ........ ... ........... 164 7.5. Abertura e fechamento do capital ............. ........................... . 165 7.6. As ações ..... .. ....... .. ... .... .......... ..... ....... ............. ..... ... .. ..... ........ . 167 7.6.1. Conceito .. ... ....................... ...... ....................... ....... ...... 167 7.6.2. Espécies e classes.......... ......................... .................... 167 7.6.3. Formas..... .................... .......................... ...................... 170 7.6.4. Valores......... .... ................................. ....... ............ ...... . 171 7.6.5. Negociação com as próprias ações............. ............ ... 172 7.7. Demais valores mobiliários .... ............. ............. .... .................. 174 7.8. Obrigações e direitos dos acionistas................. ..................... 176 7 .9. Órgãos societários................... ..... ...................... ... .................. 183 7.9.i. Assembleia geral... ........ .......................... .......... .......... 184 7.9.2. Conselho de Administração .. ............ ... ............. .......... 185 7 .9.3. Diretoria ..... ... ........... ....... .... .... .......... ......... .. ... ... .... .... . 186 7.9.4. Conselho Fiscal.. .......................................................... 189 7.10. Poder de controle........................ ... ..................... ................... 190 7.11. Proteção ao acionista minoritário............................ .............. 194 7.12. Dissolução da companhia ......... ....... ............. ......... ............... .. 195 7.12.1. Dissolução da companhia .... .......... .. .. .. .... ................. .. 196 8. Tipos Societários Menores ................... .......... ............ .... ..... .............. 199 8.1. Sociedade em nome coletivo.... ... ...................... .................... 199 8.2. Sociedade em comandita simples ...................... ...... .............. 200 8.3. Sociedade em comandita por ações .... ......... ......... ................ 200 9. Desconsideração da Personalidade Jurídica ................... ... .... .......... 201 9.1. Aspectos Gerais .......... ........... ..... ..... .. .. ... ........ .... ... ......... .. ....... 201 9.2. Desconsideração no Código Civil............................................ 202 7 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI 9.3. Desconsideração no Código de Defesa do Consumidor ............... 205 9.4. Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica............ 207 10. Operações societárias ...................................................................... 2o8 10.1. Transformação......................................................................... 209 10.2. Fusão....................................................................................... 210 10.3. Incorporação........................................................................... 211 10.4. Cisão........................................................................................... 212 Capítulo 4 FAL~NCIA E RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS .................................................... 215 1. Introdução......................................................................................... 215 2. Aplicabilidade da Lei 11.101/05......................................................... 217 3. Disposições comuns à Falência e à Recuperação............................ 220 3-1. Obrigações não exigíveis......................................................... 220 3.2. Suspensão da prescrição, ações e execuções contra o devedor.................................... 221 3.2.1. Ações que não serão suspensas................................ 224 3.3. Prevenção da jurisdição......................................................... 225 3.4. Verificação e habilitação dos créditos................................... 226 4. Administrador Judicial....................................................................... 228 4.1. Conceito................................................................................... 228 4.2. Nomeação ............................................................................... 228 o. Atribuições do administrador ................................................. 229 5. Comitê de credores.......................................................................... 232 6. Assembleia Geral de credores ......................................................... 234 7. Recuperação Judicial de Empresas.................................................. 237 7.1. Introdução............................................................................... 237 7.2. Requisitos para requerer a recuperação judicial.................. 238 7.3. Pedido inicial da recuperação judicial................................... 238 7.4. Plano de recuperação judicial................................................ 239 7.4.1. Créditos sujeitos à recuperação................................ 240 7.4.2. Meios de recuperação................................................242 7.4.3. Plano especial das Microempresas ............................ 245 7.5. Deliberação sobre o plano de recuperação.......................... 247 7.6. Execução da recuperação ....................................................... 251 7.7. Convolação da recuperação em falência ............................... 252 7.8. Encerramento da recuperação ............................................... 253 8. Recuperação Extrajudicial................................................................. 254 9. Falência ............................................................................................. 256 9.1. Introdução............................................................................... 256 9.2. Processamento da falência..................................................... 257 8 Capítulo 5 SUMÁRIO 9.2.i. Fase pré-falimentar .................................................... 257 9.2.LL Legitimados ativos......................................... 257 9.2.i.2. Atos de falência ............................................. 258 9.2.I.3. Procedimento................................................ 261 9.2.I.4. Participação do Ministério Público................ 263 9.2.2. Fase falimentar ........................................................... 264 9.2.2.1. Sentença de falência..................................... 264 9.2.2.2. Levantamento do ativo ................................. 266 9.2.2.3. Ação Revocatória ........................................... 267 9.2.2.4. Atos Ineficazes............................................... 269 9.2.2.5. Pedidos de restituição .................................. 272 9.2.2.6. Pagamento do passivo: concurso de credores ................................... 274 9.2.3. Fase pós-falimentar .............................................. ...... 277 TÍTULOS DE CRÉDITO.................................................................................... 281 i. Conceito ............................................................................................ 281 2. Legislação aplicável.......................................................................... 283 3. Requisitos.......................................................................................... 284 4. Características......................... ............. .... ............... .......................... 287 5. Princípios........................................................................................... 289 5.i. Princípio da Abstração ............................................................ 289 5.2. Princípio da Autonomia........................................................... 292 5.3. Princípio da Incorporação ou cartularidade .......................... 293 5.4. Princípio da Literalidade......................................................... 294 6. Classificação dos títulos............................ ........................................ 295 6.1. Quanto ao conteúdo da declaração cartular ......................... 295 6.2. Quanto à prova da causa de emissão................................ .... 296 6.3. Quanto à circulação ................................................................ 297 6.4. Quanto à pessoa do emitente................................................ 298 6.5. Quanto ao prazo..................................................................... 298 7. Endosso ..... ........................................................................................ 299 7.1. Conceito................................................................................... 299 7.2. Forma ...................................................................................... 300 7 .3. Espécies......................... ...... ............ ... ............. ................... ..... 302 7.4. Responsabilidade do endossante .......................................... 304 7.5. Título não à ordem................................................................. 306 7.6. Endosso tardio ou póstumo................................................... 308 8. Aval. ................................................................................................... 309 8.1. Conceito.............................................................................. ..... 309 8.2. Forma...................................................................................... 310 8.3. Direitos e obrigações do avalista........................................... 311 9 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI 8.4. Espécies.............. ........................... ......... ........................... ...... 313 8.5. Aval x Fiança................................. ........................................... 315 9. Protesto....... ................. .... .................. .............. ............... ...... ......... ... 316 9.i. Conceito e características ....................................... ................ 316 9.2. Espécies............. ... ............................ ....................................... 317 9.3. Procedimento...... ...... ................ ... ... ...... ............... .......... .. ....... 318 9.4. Protestos necessários.......... ............................ ....... ................ 320 9.5." Cancelamento do protesto........ ........................ ... .................. 323 lo. Ações Cambiais.......... ........................ .......................... .......... .... ....... 324 10.i. Ação de Execução de Título Extrajudicial................................ 325 10.1.l. Utilização para os títulos de crédito ........... ... ............ 325 l0.1.2. Requisitos ................... ....... ............................ .... ....... ... 325 io.i.3. Prazos. ........................ .. .... ........... ........ .. .... ......... ... ...... 326 l0.2. Ação de Anulação da Cambial. ... .......................... ... ...... .. ....... 327 10.3. Ação contra o locupletamento................................ ................ 328 10.4. Ação Monitória .................................. ........................ ... ........... 328 11. Títulos em espécie .. ...... ... .......................... .................... ..... ..... .. ....... 331 11.i. Letra de Câmbio .............. ........... .......... .. ..... ................... ........ . 331 11.2. Cheque.. ......... ...... .......... .... ... ........ ......... .. ..... ............ .............. 332 11.3. Nota promissória .... ................. .... ......................... .................. 337 11.4. Duplicata.......... ... .. .......................... ......................................... 337 11.5. Cédulas de crédito............................. ....................... .............. 342 Capítulo 6 CONTRATOS EMPRESARIAIS .................................. ..... ... .............. .................. 347 i. Introdução....................... ............................................... ................... 347 2. Princípios..................... ...... ......................... ....................................... 348 2.i. Princípio da autonomia da vontade................. ..... ................. 348 2.2. Princípio da relatividade dos pactos .............................. ....... 350 2.3 . Princípio da função social....... ...... ....... ... ................ ......... ....... 350 2.4. Princípio da força obrigatória ...... ... ....................................... 351 2.5. Princípio da boa-fé......................... ....................... .... ............. 352 3. Contratos Bancários ........ .......................... ......................... ............... 353 70 3.1. Conceito......... ... .... ....................... ... ................... .. ....... ......... .... 353 3.2. Espécies........................ ......... ............. .. .... ...................... .. ....... 353 3.2.i. Depósito........ ............. ....... ... ..... .... ............. ... ... .... .. ..... 353 3.2.2. Abertura de crédito... .................................................356 3.2.3. Desconto bancário...................................................... 357 3.2.4. Contrato de financiamento ... .. .............. ......... ............. 357 p.5. Custódia de valores... ........ ..... .... ......... ...... ................. 358 3.2.6. Aluguel de cofre .... .. ... ...... .......... ...... ................ ..... ...... 358 3.2.7. Cartão de crédito.................... ............... ...... ............... 358 SUMÁRIO 4. Arrendamento Mercantil ou "leasing"......... ... ........... .. .... ....... ........ . 360 4.1. Conceito... .... .......... ..... ......... ..... ........ .............. .... ......... ............ 360 4.2. Espécies... .. ............ ................. .. ........... ........................ .. .......... 362 4.3. Aspectos processuais ............ ........................... ............ ........... 363 5. Alienação Fiduciária em Garantia .. ............. ..... ...... ... ..... ..... ... .......... . 363 6. Franquia ou "Franchising".... ......... ..... ..... .......... ... ... .. .. ....... ... ... ....... . 368 6.1. Conceito.................... ....................................................... ........ 368 6.2. Espécies. .......... ..... ... .......... ...... .. ...... .... ... .. .. ... .. ........ ........ ...... .. 370 7. Faturização ou "Facttoring" .. ............. ......... ....... ... ...... ... ............. ...... 370 7.1. Conceito .................. ... .......... ............. .............. ... .......... ............ 370 7 .2. Espécies......................... ... .......... ..................... ........ ......... ..... .. 372 8. Compra e Venda Mercantil ............... ............ .......... .... ............. ......... 372 8.1. Conceito................. .... ........... .............. ........... ... .......... .... ......... 372 8.2. Obrigações do comprador............ ... .. ..... ...... ...... ..... .. .. ..... ... .. . 373 8.3. Obrigações do vendedor ........ .......... ... ......................... .......... 374 8.4. Contrato de fornecimento ... .... .......... .... ........ .... ... .. .... ...... ..... . 375 8.5. Contrato de compra e venda de empresas.. ... .. .. ....... ..... ...... 375 17 Coleção Sinopses para Concursos A Coleção Sinopses paro Concursos tem por finalidade a prepara- ção para concursos públicos de modo prático, sistematizado e objetivo. Foram separadas as principais matérias constantes nos editais e chamados professores especializados em preparação de concursos a fim de elaborarem, de forma didática, o material necessário para a aprovação em concursos. Diferentemente de outras sinopses/resumos, preocupamos em apresentar ao leitor o entendimento do STF e do STJ sobre os principais pontos, além de abordar temas tratados em manuais e livros mais densos. Assim, ao mesmo tempo em que o leitor encontrará um livro sistematizado e objetivo, também terá acesso a temas atuais e enten- dimentos jurisprudenciais. Dentro da metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação nas provas, demos destaques (em outra cor) às palavras-chaves, de modo a facilitar não somente a visualização, mas, sobretudo, à compreensão do que é mais importante dentro de cada matéria. Quadros sinóticos, tabelas comparativas, esquemas e gráficos são uma constante da coleção, aumentando a compreensão e a memori- zação do leitor. Contemplamos também questões das principais organizadoras de concursos do país, como forma de mostrar ao leitor como o assunto foi cobrado em provas. Atualmente, essa "casadinha" é fundamental: conhecimento sistematizado da matéria e como foi a sua abordagem nos concursos. Esperamos que goste de mais esta inovação que a Editora Juspodivm apresenta. 13 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI Nosso objetivo é sempre o mesmo: otimizar o estudo para que você consiga a aprovação desejada. Bons estudos! 74 Leonardo de Medeiros Garcia leonardo@leonardogarcia.com.br www.leonardogarcia.com.br Guia de leitura da Coleção A Coleção foi elaborada com a metodologia que entendemos ser a mais apropriada para a preparação de concursos. Neste contexto, a Coleção contempla: DOUlRINA OTIMIZADA PARA CONCURSOS Além de cada autor abordar, de maneira sistematizada, os assun- tos triviais sobre cada matéria, são contemplados temas atuais, de suma importância para uma boa preparação para as provas. ~ Importante! Empresário individual não é pessoa jurídica e não tem pe~onalidade jurí- dica distinta. Sendo assim as obrigações contraídas para a prática da ati- vidade poderão atingir o patrimônio que não está a ela relacionado e as dívidas particulares do empresário também poderão atingir o patrimônio usado na empresa. • ENTENDIMENTOS DO STF E STJ SOBRE OS PRINCIPAIS PONTOS ~ Qual o entendimento do STJ sobre o assunto? A súmula i43 trata de uma questão importante que é o prazo para reivin- dicar os prejuízos decorrentes de uso indevido de marca. Diz o texto da súmula: MPrescreve em cinco anos a ação de perdas e danos pelo uso de marca comercial.w PALAVRAS-CHAVES EM OUlRA COR As palavras mais importantes (palavras-chaves) são colocadas em outra cor para que o leitor consiga visualizá-las e memorizá-las mais facilmente. 15 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI Neste diapasão é importante que se corrija uma visão coloquial da ex- pressão empresário que cotidianamente é usada como sinônimo de empre- endedor; ou seja, qualquer pessoa que possua ou realize investimentos. Sen- do assim, nem todo s6cio ou acionista de uma sociedade será empresário. • QUADROS, TABELAS COMPARATIVAS, ESQUEMAS E DESENHOS Com esta técnica, o leitor sintetiza e memoriza mais facilmente os principais assuntos tratados no livro. ~ferimento do~ido 1 L "'º~~~-·· 1 Plano jJ desrumprido l_ lndeferimen10 do pT dº Encerramento do processo 1 Convola ção em falência QUESTÕES DE CONCURSOS NO DECORRER DO TEXTO Através da seção "Como esse assunto foi cobrado em concurso?" é apresentado ao leitor como as principais organizadoras de concurso do país cobram o assunto nas provas. 16 ~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso da Magistratura/MG/2012, organizado pela EJEF, o tema foi abordado com o seguinte enunciado: #Com a vigência do Novo Código Civil, à luz do artigo 966. é correto afirmar que o Oireito brasileiro concluiu a transição para aN. A afirmativa correta era a que tinha o texto: "teoria da empresa•, de matriz Italiana• Capítulo i Introdução ao Direito Empresarial Sumário • 1. Breve histórico do Direito Empresarial - 2. Características do Direito Empresarial - 3. A Empresa - 4. O Empresário: 4.1. Requisitos para ser empresário; 4.2. Empresário individual - 5. Empresa Individual de Responsabilidade Limitada - EIRELI - 6. Microempresa e Empresa de Pequeno Porte - 7. Prin- cípios do Direito Empresarial: 7.1. Princípio da Livre Iniciativa; 7.2. Princípio da Livre Concorrência; 7.3. Princípio da Função Social da Empresa. 1. BREVE HISTÓRICO DO DIREITO EMPRESARIAL Este ramo que hoje é conhecido por Direito Empresarial surgiu ini- cialmente para regular o comércio e, portanto, era chamado de Direito Comercial. Para compreender como surgiu o Direito Comercial, é preciso per- passar por uma breve história e adentrarmos um pouco no conceito econômico do comércio. Quando se perquiri a origem do comércio, em um passado bas- tante remoto, percebe-se que os homens, por não conseguirem su- prir suas próprias necessidades, foram levados a se aproximarem uns dos outros, praticando a troca do que lhes excediam por artigos que necessitavam. É o que se chama de economia de troca, ou escambo, em que se realizavam permutas de produtos diretamente entre aqueles que os fabricavam, de acordo com as sobras e com as utilidades. Ainda não se fala aqui em um modelo econômico de comércio. Porém, tal prática começa a se tornar inviável com o desenvolvi- mento da civilização, principalmente pela falta de paridade econômicaentre os produtos permutados. Começam a surgir mercadorias-padrão 17 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI que servem de intermediação no processo. o mais utilizado no início era o boi e, posteriormente, metais e pedras preciosas, surgindo, en- tão a moeda. Passa-se a falar em economia de mercado. Não há mais a troca direta. O produtor vende seu produto para receber moeda e poder comprar aquilo de que necessita, criando um ciclo. Com isso cada um pode se especializar naquilo que deseja fa- bricar. Somente a partir desse momento é que se pode mencionar a existência de um conceito econômico de comércio. Mais tarde, com o prosseguimento da evolução da civilização, mais precisamente na Idade Média, com o surgimento das feiras mercantis, o mundo viu crescer uma nova atividade profissional: a do comercian- te. Com o passar do tempo, tais profissionais começaram a sentir a ne- cessidade de se organizarem e o fizeram através de corporações dos mercadores. Foi então que se falou pela primeira vez em um Direito Co- mercial cuja preocupação era regulamentar o direito dos comerciantes. Esse período ficou conhecido como fase subjetiva do Direito Comercial. Porém, principalmente em virtude dos estudiosos franceses, come- çou-se a perceber que o direito não poderia preocupar-se apenas com a figura do comerciante mas também com a atividade comercial. Surgiu então a Teoria dos Atos de Comércio na França, que dizia que o objeto de estudo do ainda chamado Direito Comercial era apenas os atos de comercializar, ou seja, comprar e vender. Com isso, a preocupa- ção não era apenas com o comerciante, mas sim com a sua atividade. O Código de Napoleão de i8o7 foi um marco importante para se im- plementar esta mudança de pensamento, dando início à era objetiva do Direito Comercial. Vivante ressalta que essa passagem da era subjetiva para a obje- tiva se deu de maneira fictícia, ou seja, ao se estender o direito dos comerciantes a todos que praticavam atos de comércio. Passa-se a estar diante de um sistema que classifica o sujeito do Direito Comercial de acordo com sua atividade e não com o fato de ele estar ou não ligado a uma corporação. Para ser sujeito do Direito Comercial era preciso praticar um ato de comércio, mas o que são atos de comércio? 18 INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL Esse foi o grande desafio da doutrina da época, pois não se con- seguia precisar contornos bem definidos dessa atividade que servia de base para caracterizar o objeto de regulamentação do Direito Co- mercial. Porém, não faltaram tentativas, como as listas elaboradas pe- los tribunais de comércio e pelo próprio Código de Napoleão. Tendo em vista a superação atual deste sistema, não há necessidade de nos aprofundarmos no estudo da conceituação dessas atividades classifica- das como atos de comércio. Isso porque, principalmente com a evolução dos meios de produ- ção, essa regulamentação somente do comércio começou a ficar in- suficiente e o Direito Comercial não conseguia mais abarcar todas as situações que necessitavam de regulamentação. Chega-se a afirmar que o ramo jurídico encontrava-se desacreditado muito em virtude da dificuldade conceituai dos atos de comércio. Surge então no direito italiano a teoria da empresa, que supriu as lacunas no direito comercial e ampliou significativamente o objeto de estudo desse ramo jurídico. Agora o estudo será focado em toda a atividade empresarial, toda a organização dos meios de produção, dos serviços e também do ato de comercializar. Percebe-se a evolução que ocorrera na organização do capital e do trabalho que não havia passado de tudo despercebida pelo legis- lador francês, mas que não havia sido por ele tão bem trabalhada. Se pensarmos de maneira bem simples, conseguiremos vislumbrar que quando se pensa em atividade de comércio logo se lembra de lo- jas, shoppings centers, mercados, etc.; ao passo que, quando se pensa em atividade empresária normalmente liga-se a indústrias, a fábricas, a grandes conglomerados e também às lojas e aos mercados. Isso de- monstra que a ideia de empresa é mais abrangente e conseguiu se adaptar melhor às novas realidades mercadológicas. Percebe-se que a primeira noção de empresa possui um caráter econômico, ligado tão somente à complexidade da organização dos fatores de produção, mas a doutrina jurídica, principalmente através do autor italiano Alberto Asquini, criou contornos jurídicos a tal conceito e revolucionou o Direito Comercial, como ainda era conhecido. Alberto Asquini, no entendimento de que a empresa é um conceito poliédrico, criou quatro perfis em que ela pode se apresentar: a) o 19 ESTEFÃNIA ROSSIGNOLI perfil subjetivo; b) o perfil funcional; c) o perfil objetivo; d) o perfil corporativo. Perfis de Alberto Asquini Considera-se a organização econômica da empresa pelo subjetivo seu vértice, utilizando a expressão em sentido subjetivo, como sinônima de empresário. Funcional A empresa é considerada como a atividade empreende- dora determinada a um certo objetivo. Utiliza-se o complexo patrimonial como o centro de aten- Objetivo ção do conceito de empresa, sendo que poderá ser leva- da em consideração todos os tipos de bens. Aqui a empresa é considerada como uma especial organi- Corporativo zação de pessoas, formada pelo empresário e prestado- res de trabalho, seus colaboradores. Afirmar-se que a primeira legislação que apresentou esboço do conceito de empresa foi o Código Comercial alemão de 1897, mas o fato de ter utilizado a terminologia uatos de comércio", faz com que tal ordenamento não seja considerado como marco na utilização da Teoria da Empresa. A primeira legislação de fato que se filiou a essa nova Teoria foi o Código Civil italiano de 1942, considerado o grande marco da transfor- mação desse ramo do direito que, aliás, passa a receber uma nova denominação: Direito Empresarial. No Brasil, uma atividade comercial propriamente dita somente será delineada com a chegada da família real portuguesa e a abertura dos portos às nações amigas, época em que a legislação utilizada era as ordenações portuguesas. Clamando por uma legislação própria, em 1850 foi promulgado o Código Comercial brasileiro que filiava claramente à teoria dos atos de comércio, principalmente no que diz respeito às terminologias. A mudança começa com algumas legislações extravagantes como a Lei de Sociedades Anônimas (Lei n° 6404/76) e se concretizou com o Código Civil de 2002, que revogou quase todo o Código Comercial, 20 INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL seguindo o modelo italiano, com a unificação da estrutura legislativa do Direito Civil e do Direito Empresarial. No decorrer deste nosso estudo, cada um dos novos conceitos introduzidos pelo atual Código Civil serão delineados. Importante ressaltar que no ano de 2011 foi apresentado um proje- to (PL n° 1572/11) para que o Brasil volte a ter um Código Comercial au- tônomo. Tal projeto foi elaborado pelo comercialista Fábio Ulhoa Coe- lho e apresentado pelo Deputado Vicente Cândido. A ideia é de unificar algumas questões da legislação empresarial, retirando o tratamento do Código Civil e adaptando-se ainda mais à Teoria da Empresa. Entre as justificativas do projeto destaca-se: "A Constituição Federal considera o direito comercial como área distinta do direito civil (art. 22, 1). Revela-se, assim, mais compatível com a ordem constitucional a existência de um Có- digo próprio para o direito comercial, e não a inclusão da matéria desta área jurídica no bojo do Código Civil. ( ... ) Três, assim, são os principais objetivos da propositura. Em primei- ro lugar, reunir num único diploma legal, com sistematicidade e técnica, os princípios e regras próprios do direito comer- cial. (. .. ) o segundo objetivo consiste em simplificar as normas sobre a atividade econômica, facilitando o cotidiano dos em- presários brasileiros. (. .. ) o terceiro principal objetivo da pro- positura diz respeito à superaçãode lamentáveis lacunas na ordem jurídica nacional, entre as quais avulta a inexistência de preceitos legais que confiram inquestionável validade, eficá- cia e executividade à documentação eletrônica, possibilitando ao empresário brasileiro que elimine toneladas de papel. (. .. ) Com este projeto, pretende-se dotar o direito brasileiro de normas sistemáticas modernas e adequadas ao atual momen- to, de extraordinária vitalidade, da economia brasileira, con- tribuindo para a criação de um ambiente propício à segurança jurídica e previsibilidade das decisões judiciais, indispensáveis à atração de investimentos, desenvolvimento das micro e pe- quenas empresas, aumento da competitividade dos negócios brasileiros e desenvolvimento nacional, em proveito de todos os brasileiros." ' i. Justificativas do PL i572/11 disponível em http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/ fichadetramitacao?idProposicao=5o8884. 27 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI Tal projeto encontra-se em tramitação na Câmara, mas certamente ainda terá um longo caminho a percorrer. Isso porque sua aprovação está sendo alvo de divisão de opiniões entre doutrinadores. Enquanto alguns acreditam que o novo Código trará mudanças importantes e modernização ao Direito Empresarial, outros entendem ser muito cedo para se implementar mais mudanças neste ramo jurídico que já foi tão alterado há menos de 10 anos. Algumas mudanças já vêm sendo imple- mentadas, mas por legislações esparsas. Fases do Direito Empresarial ia 2• 3' Estudo focado ape- Surgimento da Teoria Surgimento da Teoria da nas na figura do dos Atos de Comércio Empresa. Muda-se comple- comerciante. Co- que passa a focar o es- tamente a linha de pensa- nhecida como era tudo nos atos que eram menta, ampliando o estu- subjetiva. praticados pelos comer- do para a empresa e não dantes e não apenas apenas o comércio. Muda- na sua figura. Conheci- -se inclusive a nomenclatu- da como era objetiva. ra do ramo jurídico. ~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso da Magistratura/MG/2012, organizado pela EJEF, o tema foi abordado com o seguinte enunciado: "Com a vigência do Novo Código Civil, à luz do artigo 966, é correto afirmar que o Direito brasileiro concluiu a transição para a". A afirmativa correta era a que tinha o texto: "teoria da empresa de matriz italiana." 2. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL A estrutura atual do Direito Empresarial faz com que a doutrina enumere determinadas características que lhes são peculiares e fazem com que ele se diferencie dos demais ramos jurídicos, principalmente do Direito Civil. As características mais importantes são: cosmopolitismo, individua- lismo, informalismo e fragmentarismo. Por cosmopolitismo entende-se a característica de ser um direito uni- versal, sem fronteiras. A atividade empresária é comum a diversos po- vos e diversas economias mundiais, já que grande parte das economias 22 INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL mundiais baseiam-se em um sistema capitalista. Assim, sendo, várias são as legislações derivadas de tratados internacionais que tratam de temas do Direito Empresarial, como no caso dos títulos de crédito (Lei Uniforme de Genebra) e da propriedade industrial (Convenção de Paris). O individualismo é um dos pontos que mais diferencia o Direito Em- presarial do Direito Civil. Isso porque a atividade empresária está base- ada na obtenção de lucro e este está ligado diretamente a interesses individuais. Porém, o atual Código Civil baseia-se em princípios de soli- dariedade e função social, e o Direito Civil segue de forma bem mais pro- funda esses pilares, reduzindo significativamente o individualismo. No Di- reito Empresarial essa característica ainda é muito marcante, dado o fim lucrativo ser o objetivo principal da atividade, porém, nos dias atuais, esse individualismo é mitigado, principalmente frente ao princípio da função social da empresa que será melhor estudado mais a frente. Dada a necessidade de celeridade no trato negocial das atividades empresárias, urge abrir mão do formalismo das relações contratuais, seguindo a tendência explanada no art. io7 do Código Civil. Por isso menciona-se a característica do informalismo do Direito Empresarial. Por fim, diz-se que nosso ramos jurídico é fragmentário, pois como será percebido no decorrer do nosso estudo, várias são as legislações extravagantes que tratam do Direito Empresarial e que não se concen- tram seu regulamento em uma ou poucas leis. ~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? No Concurso da Magistratura/MG/2009, organizado pela EJEF, o tema foi abordado requerendo que fosse apontado o que não era uma caracterís- tica do Direito Empresarial. As alternativas eram: a) lnformalismo. b) Fragmentário. c) Cosmopolita. d) Sistema jurídico harmônico. A última alternativa é que era para ser marcada. 3. A EMPRESA O principal conceito para se falar no Direito Empresarial moderno passou a ser, portanto, a empresa, cuja definição ainda necessita de certos contornos. 23 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI A partir do Código Civil de 2002, empresa passou a significar a ati- vidade econômica, negocial, que ocorre de forma organizada voltada para a produção ou circulação de bens ou serviços. Diferencia-se, desta forma, o conceito de empresa do de empresá- rio, do de sociedade empresária e do de estabelecimento empresa- rial, que na linguagem coloquial são usados todos como significado de empresa. Porém, tecnicamente a expressão empresa somente pode ser utilizada para definir a atividade "econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços" O legislador brasileiro optou pelo pertil funcional de Alberto Asquini para definir a empresa, vendo-a como "aquela particular força em mo- vimento que é a sua atividade dirigida diretamente a um determinado escopo produtivo." A doutrina moderna menciona a empresa como abstração, já que não se trata de uma entidade material e visível. Tal conclusão se dá pelo fato de o conceito ser o de atividade, não se confundindo com o de empresário (sujeito) e nem com o de estabelecimento (objeto). Empresa -+Atividade Organizada O Código Civil, no seu art. 966, trouxe o conceito de empresa dentro do conceito de empresário, mas essa não é uma definição muito pre- cisa já que toda atividade negocial é organizada e busca colocar em circulação bens ou serviços. Desta forma, inicialmente, para diferenciar a atividade empresá- ria das demais atividades econômicas, é preciso esclarecer o que seja o elemento organização que foi estipulado no conceito. Esta organização se refere à estrutura empresarial, com a existência de um complexo de bens organizados, em que as tarefas para desem- penhar a atividade fim sejam separadas em funções específicas, criando uma atuação capaz de produzir e circular riquezas. Tal ele- mento se opõe ao trabalho individualizado, meramente pessoal, ainda que se tenha o objetivo de circular bens ou serviços. Assim, por exemplo, um taxista que pratica o seu serviço de transporte apenas com seu táxi e somente ele organiza as contas, as receitas e as despesas, não se pode colocar tal atividade como empresa. Po- rém se uma pessoa é dona de, digamos, 3 táxis, contrata motoristas 24 INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL para prestar os serviços, organiza horários, contas, sua atividade entrará na organização que caracteriza a empresa. Não nos esqueçamos de que também há que se falar em atividade econômica, ou seja, a atividade é uma busca por lucratividade. Aquele que inicia a prática de uma atividade empresária, o faz para angariar lucros. ~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? No certame da Magistratura/Pl/2012, de responsabilidade do CESPE, o enunciado perguntava qual o significado de empresa, de acordo com o Código Civil de 2002 e alternativa correta era: "uma atividade organizada com o fito da obtenção de lucros." Apesar de ser uma conceituação sim- plista, é a alternativa que melhorse enquadrou como empresa. Porém, não foi apenas do requisito da organização que o legisla- dor brasileiro utilizou-se para conceituar a atividade empresária, pois, quando o elemento pessoal da atividade prevalece, também estará excluída a ideia de empresa. Diz-se isso de determinadas iniciativas onde o mais importante são as características do profissional que as realiza, o que acaba por descaracterizar a estrutura empresarial. Assim, para complementar o conceito de empresa, é preciso ob- servar o parágrafo único do art. 966 do Código Civil que diz quais as atividades não são consideradas empresárias. Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artísti- ca, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Portanto, as atividades intelectuais, de natureza científica (médicos, cientistas), literária (escritores, advogados) ou artística (músicos, ato- res) não são consideradas como empresárias. ~ Importante! Mesmo existindo a atividade econômica e a organização, as atividades de natureza intelectual não são consideradas atividades empresárias. Segue- -se o conceito que vai além da ideia econômica de empresa e adota-se uma teoria jurídica da empresa. 25 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI • Como esse assunto foi cobrado em concurso? Dentro do tema das atividades que não são consideradas como em- presa e utilizando-se do exemplo mais comum, na prova para Titular de Serviços de Notas do TJ/RN/2012, organizado pelo IESES o enuncia- do pedia para marcar a alternativa incorreta que era: "O médico que presta seus serviços é empresário, pois, mesmo que não exerça uma atividade organizada com a contratação de colaboradores, exerce tal atividade de forma profissional." A atividade médica pura e simples não é empresária e então ele não será empresário_ Existe apenas uma possibilidade de essas atividades serem con- sideradas como empresárias que é a ressalva final do dispositivo, ou seja, quando a atividade constituir elemento de empresa. Mas o grande problema é definir o que seja esse elemento de em- presa que fará com que as atividades intelectuais possam ser empre- sárias. Alguns autores partem para o lado econômico e dizem que esse elemento empresarial está na complexidade da organização da ativida- de intelectual, ou seja, a partir do porte do negócio. Assim, dois médicos que têm um consultório em conjunto não seriam empresários, mas se esse consultório começar a ganhar outro porte, com a participação de mais médicos, com um número maior de funcionários, passaria a ter o elemento de empresa. Entretanto o entendimento que vem preva- lecendo é o de que esse elemento seria caracterizado pela existência de outras atividades sendo praticadas em complemento à atividade intelectual. Na clínica médica do exemplo anterior, a atividade seria em- presária quando junto com a atividade dos médicos fossem oferecidos exames, serviços de enfermagem, estética, dentre outros. Filiando-se ao primeiro posicionamento temos autores como Fábio Ulhoa Coelho e Ricardo Fiúza, e sustentando o segundo encontram-se Sylvio Marcondes e Alfredo Assis de Gonçalves Neto. Cada um desses autores citados cria determinadas nuances para explicar o elemento de empresa. sempre seguindo as tendências explanadas anteriormente. Elemento de empresa i• corrente 2• corrente Baseia-se na estrutura organizado- Baseia-se na existência de outras ati- nai. Se possuir complexidade, haverá vidades junto à atividade intelectual. elemento de empresa. Somente havendo outras atividades terá elemento de empresa. 26 INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL ~ Importante! Na jurisprudência, a questão da definição do que seja elemento de empre- sa ganha importância na questão tributária. Isso porque o art. 9". §§ 1° e 3•, do Decreto-Lei 4o6/68 dá tratamento diferenciado para pagamento do ISS às atividades não empresárias, ou seja, se ficar configurada a existência do elemento de empresa, não haverá o benefício. o STJ vem entendendo, como no REsp io28o86/RO, publicado em 15 de dezembro de 2011, que o elemento de empresa se caraderiza pela complexidade na organização. • Como esse assunto foi cobrado em concurso? No exame organizado pela FCC para Procurador do TCE/BA/2011, a alterna- tiva correta a ser assinalada afirmava "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, mesmo que com o concurso de auxiliares ou colaboradores, a não ser que o exercício da profissão constitua elemento de empresa." 4- O EMPRESÁRIO De acordo com o já analisado art. 966 do Código Civil, será empre- sário aquele que pratica atividade empresária. Essa é uma definição material do conceito de empresário, sendo ele o sujeito de direitos e obrigações que exerce a atividade econômica organizada para a circu- lação de bens ou serviços, exceto a atividade intelectual. Essa atuação deve ocorrer de forma profissional, ou seja, o empre- sário tem que exercer a atividade com habitualidade, não entrando neste conceito aquele que esporadicamente praticou uma atividade empresária, como por exemplo, uma pessoa que vende seu próprio carro, mas não tem como cotidiano a prática de venda de automóveis. Neste diapasão é importante que se corrija uma visão coloquial da expressão empresário que cotidianamente é usada como sinônimo de empreendedor, ou seja, qualquer pessoa que possua ou realize inves- timentos. Sendo assim, nem todo sócio ou acionista de uma sociedade será empresário. Somente o será se possuir cargo de administração e efetivamente participar da organização da atividade. Quando se tem sociedade, os empresários serão os administrado- res e a própria pessoa jurídica que é quem efetivamente organiza a atividade. 27 YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI A empresa, portanto, pode ser exercida em sociedade (através das sociedades empresárias) ou individualmente (através do empresário individual e da empresa individual de responsabilidade limitada). ~ Importante! Não se pode confundir mais o conceito de empresário com o de investi· dor, dessa forma, o fato de ser sócio de uma sociedade não faz com que a pessoa seja considerada empresária. Para sê-lo precisará participar efetivamente da organização da atividade empresária. O legislador brasileiro optou pelo conceito material de empresário, tendo em vista que o já analisado art. 966 não exige o registro para que alguém seja caracterizado como tal. O art. 967 do Código Civil exige que o empresário se registre na Jun- ta Comercial antes do início da atividade, e em virtude dessa previsão há quem defenda que o conceito seria formal, já que todo empresário deve se registrar. Esse não é o entendimento correto, uma vez que alguém que or- ganize atividade empresária será considerado empresário. Se não se registrar será um empresário irregular, mas não deixará de sê-lo. ~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? Esse é o entendimento seguido pelas bancas, como ocorreu no exame organizado pelo TRT da 24• região em 2012 em prova da magistratura do Trabalho. A questão pedia para marcar o que caraderiza o empresário e a resposta era: "Pelo exercício profissional de atividade econômica orga- nizada para produção ou circulação de bens ou de serviços." Dentre as alternativas erradas tinha a que dizia: "Pelo registro na Junta Comercial." 4.1. Requisitos para ser empresário Dois são os requisitos para que seja possível se inscrever como empresário individual: capacidade e ausência de impedimentos. Na interpretação conjunta do art. 972 com o art. 974, do Código Civil, conclui-se que para requerer a inscrição como empresário é necessá- rio ter plena capacidade civil. Não é possível requerer a inscrição por representante ou assistente. 28 YURI FRANÇARealçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL A atividade empresarial poderá, entretanto, ser continuada, atra- vés de representante ou assistente, quando ocorrer incapacidade su- perveniente. Essa incapacidade superveniente poderá ocorrer quan- do o próprio empresário passa por um processo de interdição e é declarado incapaz ou quando ele falece e seu(s) herdeiro(s) é(são) incapaz(es). Em qualquer dos casos, a continuação da atividade de- penderá de autorização judicial e os bens que o incapaz possuía antes de interdição ou da sucessão não poderão ser penhorados para o pagamento de dívidas decorrentes da atividade. Art. 974. Poderá o incapaz, por meio de representante ou de- vidamente assistido, continuar a empresa antes exercida por ele enquanto capaz, por seus pais ou pelo autor de herança. As duas hipóteses de continuação do empresário incapaz são taxa- tivas, não comportando interpretações extensivas. Por exemplo, não pode, ao argumento da continuidade, o empresário capaz transferir em vida seu registro para seu filho menor de idade, pois tal hipótese não está prevista no art. 974. ~ Importante! Não há possibilidade de o incapaz iniciar atividade empresária. Ele apenas pode continuar, nas hipóteses taxativas do art. 974 do Código Civil, quais sejam, em caso de incapacidade superveniente ou em caso de receber a atividade por herança. ~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova da Magistratura/Pl/2012 organizado pelo CESPE, pedia-se para marcar a alternativa correta e o enunciado começava dizendo #Pode exercer a atividade empresária#. A resposta correta era: #o incapaz, por meio de representante ou devidamente assistido, desde que se refira à continuação da empresa que antes exercia quando capaz, a depender de autorização judicial após exame das circunstâncias e dos riscos da empresa#. A lei cuidou de proteger o patrimônio do incapaz que prossegue na atividade empresária, por isso o §iodo art. 974 do Código Civil dispõe que: MNão ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdição, 29 YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI desde que estranhos ao acervo daquela, devendo tais fatos constar do alvará que conceder a autorização." Assim, se o incapaz continuar, seu patrimônio particular que não ti- ver relacionado com a atividade empresária estará sempre protegido, não podendo ser atingido caso a atividade não venha a obter êxito. o segundo requisito é a ausência de impedimento. Determinadas pessoas, por causa do cargo ou função que ocupam ou em virtude de algumas circunstâncias pessoais, não podem exercer atividade de empresário, mas se o fizer, responderão pelas obrigações contraídas. Como se analisará no momento oportuno, estarão impedidos de exercê-la os falidos, porém, basta a declaração de extinção das obriga- ções para que se consideram reabilitados. Se houve crime falimentar, deverá após o decurso do prazo legal, obter a declaração de extinção das obrigações e a sua reabilitação penal. Também são impedidos os funcionários públicos, pois a atividade que exercem é de tamanha importância que devem dedicar-se a elas sem ter que se preocupar em organizar uma atividade empresária. Os devedores do INSS também não poderão exercer atividade em- presarial (Lei n° 8.212/91, art. 95, §2º, d). Deputados e Senadores tam- bém não podem ser empresários, mas é uma restrição específica para as empresas que gozem de contrato com o governo. Aqueles que foram condenados pela prática de crime que vede o acesso à atividade empresarial (art. 35, li, da Lei 8934/94) também não poderão exercer a atividade empresarial, até que concedida a reabi- litação penal. Esses impedimentos, como se pode perceber; podem ser temporá- rios ou ter um caráter permanente. 4.2. Empresário individual Muitas vezes determinada pessoa pode se interessar por, sozinha, constituir uma atividade empresária e organizá-la com seus próprios meios. Pelas regras atuais do direito brasileiro tal pessoa poderá optar por duas maneiras de exercer a atividade empresária sozinha, regis- trando-se como empresário individual ou constituindo uma empresa 30 YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL individual de responsabilidade limitada, essa última de criação recente pela Lei 12.441/11 que entrou em vigor em 12 de janeiro de 2012. Inicialmente vamos analisar a questão do empresário individual. Toda e qualquer pessoa física que atenda aos requisitos descritos no item anterior poderá praticar a atividade empresária, criando e or- ganizando o negócio e para isso deverá se inscrever na Junta Comercial. o empresário individual tem que fazer sua inscrição na Junta Comer- cial antes de iniciar sua atividade. Esta obrigação difere das sociedades empresárias, por exemplo, e da regra geral do prazo do registro que é de 30 dias a contar da realização do ato. Essa é a regra que se de- preende do art. 967 do Código Civil, e a única exceção é a pessoa que desenvolve atividade rural que estará dispensada do registro, confor- me analisaremos mais a frente. Essa inscrição do empresário individual existe, pois a Junta Comer- cial é o órgão que controla as atividades empresárias, porém, é im- portante lembrar que tal registro não fará com que ele ganhe uma personalidade jurídica que será diferente da pessoa física. Ele jamais será considerado pessoa jurídica, já que não se enquadra em nenhuma das espécies de pessoa jurídica previstas no art. 44 do Código Civil, nem mesmo na recém criada Empresa Individual de Responsabilidade Limitada que será analisada adiante. Desta forma, o empresário individual é uma pessoa física que para exercer sua atividade empresária precisa de um registro no órgão com- petente. Assim como os advogados se registram na OAB, os médicos se registram no CRM, sem que com isso se tornem pessoa jurídica. Mas ao se registrar na Junta Comercial, será obrigatório que o em- presário individual também faça sua inscrição na Receita Federal, ocu- pando o Cadastro Nacional Pessoas Jurídicas - CNPJ. E é justamente por causa desse fato que muitos fazem uma ideia errônea, acreditando que o empresário individual é pessoa jurídica. É importante perceber que a existência deste número no CNPJ é apenas para fins tributários, pois para o recolhimento do Imposto de Renda o empresário individual será equiparado às pessoas jurídicas. Como se vê, é apenas uma ques- tão de pagamento de tributo, uma equiparação. 31 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI ~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova da Magistratura/MG/2012, organizada pela banca da EJEF, foi pe- dido para assinalar a alternativa correta a respeito do empresário indivi- dual. A afirmativa a ser marcada era a que dizia: NNão é pessoa jurídica e pode ingressar em juízo em nome próprio.# Isso nos traz uma questão importante. Uma vez que o empresário individual não tem personalidade jurídica distinta da pessoa física, não há autonomia patrimonial, já que as obrigações pertencem a uma única pessoa. Sendo assim, caso o negócio não dê certo, ele irá responder pelas obrigações contraídas com todo o seu patrimônio, estando ele registrado no CPF ou no CNPJ. O inverso também poderá acontecer. Se o empresário possuir dívidas particulares e não conseguir quitá-las, poderá atingir o patrimônio que é utilizado pela atividade empresária. Esse fato faz com que muitos busquem a realização da atividade empresária em sociedade, justamente para terem a possibilidade de limitar os riscos inerentes a essa atividade. A recém-criada Empresa Individual de Responsabilidade Limitada tende a também ser uma al-ternativa para atender ao anseio dos empresários que querem atu- ar individualmente, mas sem se expor integralmente aos riscos da atividade. 32 ~ Qual o entendimento do STJ sobre o assunto? Como não poderia ser diferente. o Superior Tribuna de justiça possui julga- dos em que reconhece que o empresário individual não é pessoa jurídica, como podemos observar no Resp REsp 594832/RO, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi: Processual civil. Recurso especial. Ação rescisória. Agravo retido. Inviabi- lidade. Embargos de dedarac;ão. Não demonstração da omissão, contra- dição ou obscuridade. Patrimônio do empresário individual e da pessoa física. Doação. Invalidade. Ausência de outorga uxória. Erro de fato. Tema controvertido. Violação a literal disposição de lei. (. .. ) - Empresário individual é a própria pessoa física ou natural, respondendo os seus bens pelas obrigações que assumiu, quer civis quer comerciais. (. .. ) Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL Mas há um detalhe importante: apesar de não haver a criação de um novo ente e termos apenas uma personalidade jurídica, há o entendimento de que deve ser observada a subsidiariedade previs- ta no art. io24 do Código Civil. Isto quer dizer que se estiver sendo cobrada uma obrigação referente à atividade empresária, quando da execução, primeiro devem ser penhorados os bens ligados à empresa, isto é, que estão registrados no CNPJ para depois, caso não haja patrimônio suficiente, faça-se a constrição dos "bens par- ticulares" do empresário. Esse entendimento foi objeto de enunciado na 1 Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal: • Enunciado n° 5: Quanto às obrigações decorrentes de sua ativida- de, o empresário individual tipificado no art. 966 do Código Civil responderá primeiramente com os bens vinculados à exploração de sua atividade econômica, nos termos do art. i.024 do Código Civil. Como foi falado anteriormente, por ter tratamento diferenciado, o empreendedor rural só será considerado empresário se fizer sua inscrição na Junta Comercial. Importante ressaltar que se ele decidir fazê-lo, não terá mais nenhum tratamento diferente e passará a ter as mesmas obrigações de qualquer outro empresário. Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Uma grande novidade do CC de 2002 é o previsto no art. 978 que diz que o empresário casado sob qualquer regime, não irá preci- sar da outorga conjugal para alienar bens imóveis que integrem o patrimônio da empresa. Para isso, é importante retomar o que foi dito anteriormente e dizer que os bens que podem ser alienados são os que estiverem em nome do empresário individual, ou seja, registrados no CNPJ. Esse assunto também foi alvo de enunciado na 1 Jornada de Direito Comercial: 33 ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI • Enunciado n° 6: O empresário individual regularmente inscrito é o destinatário da norma do art. 978 do Código Civil, que permite alienar ou gravar de ônus real o imóvel incorporado à empresa, desde que exista, se for o caso, prévio registro de autorização conjugal no Cartório de Imóveis, devendo tais requisitos constar do instrumento de alienação ou de instituição do ônus real, com a consequente averbação do ato à margem de sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis ~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? Tema bem recorrente em concursos como no da Magistratura/PE/2011, or- ganizado pela FCC e no da Magistratura/PB/2011, organizado pelo CESPE em que pedia para marcar a alternativa correta e em ambas as provas tal alter- nativa afirmava que o empresário casado pode, independente do regime de bens, alienar bens que integrem o patrimônio da empresa. O empresário individual responde com todos os seus bens (do em- presário e particulares) nas dívidas que forem contraídas no exercício da atividade, já que não existe limitação de responsabilidade para ele. Aliás, esta ausência de limitação de responsabilidade se dá devido ao fato de o empresário individual não ter personalidade jurídica dife- rente da pessoa física. É uma única personalidade jurídica, apesar de existir um CPF e um CNPJ. Como já foi observado, esta diferenciação é apenas para fins tributários. Por fim, é importante ressaltar que é possível a falência do empre- sário individual, conforme art. 1° da Lei 11.101 de 2005. ~ Importante! Empresário individual não é pessoa jurídica e não tem personalidade jurí- dica distinta. Sendo assim, as obrigações contraídas para a prática da ati- vidade poderão atingir o patrimônio que não está a ela relacionado e as dívidas particulares do empresário também poderão atingir o patrimônio usado na empresa. 5. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDADE LIMITADA - EIRELI Por fim, após diversas discussões doutrinárias e projetos de lei que não foram aprovados para se introduzir no ordenamento jurídico 34 INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL brasileiro alguma hipótese de constituição de pessoa jurídica por uma única pessoa natural, a Lei 12.441/2011 foi publicada no Diário Oficial da União (DJU), de 12/07/2011, e trata da Empresa Individual de Responsa- bilidade Limitada, "EIRELI". A possibilidade jurídica que autoriza determinada pessoa natural a constituir pessoa jurídica para a exploração de empresa, sem a ne- cessidade de se juntar a algum sócio, é razoável e há muito tempo aguardada pelos empresarialistas e principalmente pelos empresários. Como foi mencionado no item anterior, antes da Lei 12.441/2011 o empresário individual não tinha escolha: se quisesse explorar determi- nada empresa, sem a colaboração de sócios, estaria arriscando todo o seu patrimônio pessoal penhorável. Isso porque a sistemática do empresário individual não o possibilita limitar sua responsabilidade. Com a EIRELI haverá uma criação de um novo ente, que irá assumir os direitos e obrigações da atividade empresária. Importante ressaltar que a EIRELI não tem natureza jurídica de sociedade empresária, ao contrário do que muitos podem imaginar, mas trata-se de uma nova categoria de pessoa jurídica de direito privado, que também se des- tina ao exercício da empresa. Tanto que a Lei 12.441/2011 incluiu "as empresas individuais de responsabilidade limitada" no rol de pessoas jurídicas de direito privado do art. 44 do Código Civil. Além disso, a Lei 12-441/2011, ao inserir no Código Civil o art. 980-A, teve o cuidado de também criar um novo título (Título 1-A: "Da Empresa Individual de Responsabilidade Limitada"), situado entre os Títulos 1 e li, que tratam, respectivamente, do empresário individual e das socie- dades empresárias. Isso significa dizer que a criação da EIRELI não acabou com a figu- ra do empresário individual que continuará a existir normalmente e as pessoas poderão, em alguns casos, fazer a escolha de um tipo ou outro. ~ Importante! Aquele que quer explorar a empresa individualmente, a partir de janeiro de 2012 passou a ter duas opções: ou se registra como empresário indivi- dual ou como empresa individual de responsabilidade limitada. 35 YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI Outrossim, também não se afigura razoável atribuir à EIRELI a na- tureza jurídica de "sociedade unipessoal", pois só há que se falar em sociedade se houver mais de um sócio. A criação de uma nova mo- dalidade de pessoa jurídica de direito privado não impõe que seja classificada como "sociedade unipessoal". Nem toda pessoa poderá constituir uma EIRELI, haja vista que o caput do art. 98o-A do Código Civil exige que, no ato de constituição, no mínimo, seja estabelecido um capital não inferior a ioo (cem) saláriosmínimos. Com a fixação de um piso para o capital inicial, o dispositivo parece ter visado evitar que pequenos negócios gozassem da possibilidade de limitação de responsabilidade. Porém, a constitucionalidade da restrição já está sendo questio- nada. o Partido Popular Socialista (PPS) ingressou com Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI n°4.637) do STF contra a parte final do art. 98o-A. o principal argumento utilizado na ADI é que "o salário mínimo não pode ser utilizado como critério de indexação para a determinação do capital mínimo necessário para a abertura de empresas individuais de responsabilidade limitada". O partido questiona ainda que "tal exigên- cia esbarra na notória vedação de vinculação do salário mínimo para qualquer fim, prevista no inciso IV do artigo 7° da Constituição Federal". o PPS lembra ainda que a Súmula Vinculante 4, do STF, impede a utilização do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, ou sua substituição por decisão judicial, salvo os casos previstos na Constituição. Há ainda outra inconstitucionalidade apontada na ação que seria a afronta ao princípio da livre iniciativa previsto no art. 170 da Cons- tituição, já que o capital mínimo impede que pequenos investimentos possam ser abertos com a forma de EIRELI. A ADI ainda está sendo processada e está pendente de julgamento, já tendo recebido o parecer negativo do Ministério Público Federal. A justificativa mais plausível para a existência deste capital míni- mo seria dificultar que a EIRELI seja utilizada para fraudar a legisla- ção trabalhista, tal como vem sendo utilizado o regime jurídico do 36 YURI FRANÇA Realçar INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL microempreendedor individual (MEi), previsto no art. 68 da Lei Com- plementar 123/2oo6. É que, na prática, muitos empregadores, buscando diminuir custos com mão de obra, têm demitido seus empregados e, logo, em seguida, os têm recontratado, fraudulentamente, na condição de microempreendedores individuais. Com a fixação do piso inicial de 100 (cem) salários mínimos, espera-se que a EIRELI seja desestimulada a servir de ferramenta para fraudes trabalhistas desse tipo. ~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? Na prova de Juiz do Trabalho do TRT 3• região/2013, o enunciado pedia para assinalar a alternativa incorreta que era: "A empresa individual de responsabilidade limitada será constituída por uma única pessoa titular da totalidade do capital social, devidamente integralizado, que não será inferior a 50 (cinquenta) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. " Outra crítica importante foi a própria nomenclatura do novo insti- tuto que conflita com as mudanças implementadas pelo Código Civil de 2002. De acordo com esse o termo "empresa" deve ser usado para designar a atividade e na Lei 12.441/2011 o termo foi usado para desig- nar aquele que exerce a atividade. Sendo assim, o nome mais correto para o novo instituto seria "empresário individual de responsabilidade limitada." A partir da vigência da Lei 12.441/2011, a empresa pode ser exerci- da por empresário individual, EIRELI ou sociedade empresária. E quem já exerce empresa sob alguma das três estruturas jurídicas retro men- cionadas pode, eventualmente, transformar-se em alguma das outras. Por outro lado, também haverá transformação se determinada socie- dade altera o tipo societário, independentemente de dissolução ou liquidação. Nesse sentido, destaque-se que o parágrafo único do art. i.033 do Código Civil, com nova redação conferida pela Lei 12.441/2011, esclarece que não há que se falar em dissolução de sociedade quando houver concentração de todas as cotas sob a titularidade de uma úni- ca pessoa, ainda que por prazo superior a 180 (cento e oitenta) dias, desde que o único titular requeira a transformação da sociedade em empresário individual ou EIRELI. Vejamos quais são as principais diferenças entre o empresário in- dividual e a EIRELI: 37 YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar ESTEFÂNIA ROSSIGNOLI Empresário Individual EIREU Não forma pessoa jurídica, sendo Cria uma pessoa jurídica que terá personalidade jurídica distinta da- que a personalidade jurídica é única. quele que a forma. Pode ter qualquer valor de investi- Precisa de um investimento mínimo mento. de 100 salários mínimos. Empresário assume os riscos do ne- Há separação das responsabilidades gócio e terá seu patrimônio particu- patrimoniais e o empresário, regra lar penhorado em caso de dívida da geral, não arrisca seu patrimônio atividade. particular. ~ Como esse assunto foi cobrado em concurso? Apesar de ser assunto novo, a prova para Técnico da JUCEPE/2012, organiza- da pela UPENET já abordou o assunto e o enunciado dizia que: "Conforme a IN n° 117/2011, do Departamento Nacional do Registro do Comércio, que aprovou o Manual de Atos de Registro de Empresa Individual de Responsa- bilidade Limitada - EIRILI, é CORRETO afirmar que". E a resposta correta era: "podem ser utilizados para integralização de capital de uma EIRILI quais- quer bens, desde que suscetíveis de avaliação em dinheiro." Em virtude das divergências de entendimentos sobre a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, na última Jornada de Estudos, o Conselho da Justiça Federal aprovou alguns enunciados sobre o tema, quais sejam: 38 • Enunciado n° 468 - A empresa individual de responsabilidade limitada só poderá ser constituída por pessoa natural. • Enunciado n° 469 - A empresa individual de responsabilida- de limitada (EIRELI) não é sociedade, mas novo ente jurídico personificado. • Enunciado n° 470 - O patrimônio da empresa individual de res- ponsabilidade limitada responderá pelas dívidas da pessoa ju- rídica, não se confundindo com o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem prejuízo da aplicação do instituto da descon- sideração da personalidade jurídica. • Enunciado n° 471 - Os atos constitutivos da EIRELI devem ser arquivados no registro competente, para fins de aquisição de YURI FRANÇA Realçar YURI FRANÇA Realçar INTRODUÇÃO AO DIREITO EMPRESARIAL personalidade jurídica. A falta de arquivamento ou de registro de alterações dos atos constitutivos configura irregularidade superveniente. • Enunciado n° 472 - É inadequada a utilização da expressão "so- cial" para as empresas individuais de responsabilidade limitada. • Enunciado n° 473 - A imagem, o nome ou a voz não podem ser utilizados para a integralização do capital da EIREU. • Enunciado n° 483 - Admite-se a transformação do registro da sociedade anônima, na hipótese do art. 2o6, 1, d, da Lei n. 6.404/1976, em empresário individual ou empresa individual de responsabilidade limitada. 6. MICROEMPRESA E EMPRESA DE PEQUENO PORTE De acordo com o princípio constitucional da igualdade, visto da maneira formal, deve haver tratamento desigual para as pessoas que estão em condições de desigualdade, para que se busque o equilíbrio. Na atividade empresária percebeu-se essa necessidade de tratamento diferente para as atividades empresárias de menor porte, que por sua menor capacidade econômica, precisam de determinados incenti- vos, para que possam competir no mercado. Com o advento da Lei Complementar n° 123 de 2oo6, as microem- presas e empresas de pequeno porte passaram a ter tratamento di- ferenciado e favorecido por parte da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. As inovações referentes ao tratamento diferenciado e favorecido mencionadas no art. 1° da Lei são basicamente relacionadas a a) apuração e recolhimento de impostos e contribuições, median- te regime único de arrecadação, incluídas aqui as obrigações acessórias; b) cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, tam- bém incluídas aqui as obrigações acessórias e; c) acesso ao crédito e ao mercado, bem como preferência nas aquisições de bens e serviços pelos poderes Públicos, à
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