aula_10 (1)

Esta é uma pré-visualização de arquivo. Entre para ver o arquivo original

AULA+
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
Prof. Edna Raquel Hogemann
Aula 10: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Pág 149 a 155
 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
CONTEÚDO DESTA AULA
Fontes e Integração do Direito
 
•	A jurisprudência.
•	A doutrina jurídica
•	Procedimentos de integração.
•	Segurança Jurídica
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
*
 
 Identificar: a importância da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico brasileiro.
	 o papel da doutrina e da jurisprudência no sistema jurídico.
	
Compreender: a estrutura e o funcionamento dos procedimentos de integração através da analogia e dos princípios gerais do direito.
 as especificidades relativas à Súmula Vinculante e sua base constitucional.
	 a importância do direito comparado como fonte mediata do direito
NOSSOS OBJETIVOS NESSE ENCONTRO
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
A JURISPRUDENCIA
AULA 1
Em sentido amplo é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. 
Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes).
Em sentido estrito é o Conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Moral
*
 
 Na prática tem afinidade
 com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos, é em outras palavras a criação da figura do precedente judicial. 
O CASE LAW tem 
força obrigatória.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
CLASSIFICA-SE EM:
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Conforme a lei, secundum legem, a interpretação da lei realizada pelos juizes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei.
A contra legem não é considerada como fonte legítima.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
A JURISPRUDÊNCIA CRIA DIREITO?
Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. 
Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica, como o nosso, há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. 
O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói através de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.
Ex.: Art 8o. CLT: “As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...” 
 
AULA 1
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
*
Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
DISTINÇÃO ENTRE JURISPRUDENCIA E PRECEDENTE JUDICIAL.
AULA 1
Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos tribunais e “precedentes” para as decisões de juízes de primeiro grau.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Uma das novidades introduzidas pela EC n.º 45/04 que mais polarizam opiniões é a chamada súmula "vinculante”.
Segundo esse novo instituto, o "Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei" (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04).
SÚMULA VINCULANTE
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
A Emenda Constitucional n° 45 de 08 de dezembro de 2004, também alterou o artigo 102 da CRFB ao inserir em seu parágrafo segundo que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
 A doutrina é o direito resultante de estudos voltados à sistematização, esclarecimento, adequação e inovação. 
 Também alcança diversas posições:
 *Apresentação detalhada do direito em tese;
 * Classificação e sistematização do direito exposto;
 *Elucidação e interpretação dos textos legais e do direito cientificamente estudado;
 *Concepção e formulação de novos institutos jurídicos.
 
 
*
DOUTRINA
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO: ANALOGIA LEGAL E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO
*
Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios adequados para aplicar o direito.
Dentre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e suprimento das lacunas.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
O QUE É ANALOGIA?
Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante.
Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não expressamente contemplados.
MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
FUNDAMENTOS DA ANALOGIA
É forma primordial para o preenchimento das lacunas no ordenamento jurídico, também sendo conhecida como autointegração, pois é realizada com os próprios recursos do sistema legislativo.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
*
ESPÉCIES DE ANALOGIA
1.  ANALOGIA LEGIS - é aplicação de lei a caso semelhante por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz a sua aplicação aos casos similares.
2. ANALOGIA IURIS é aplicação de princípios de direito nos casos de inexistência de norma jurídica aplicável.
Para TÉRCIO SAMPAIO DE FERRAZ JÚNIOR, a analogia iuris é uma espécie de conjugação de dois métodos lógicos: a indução e a dedução. A partir de casos particulares obtém-se uma generalização da qual resultam princípios os quais se aplicam, então dedutivamente, a outros casos. É um raciocínio quase-lógico.
INTRODUÇÃO
AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
REQUISITOS
Requisitos necessários para a aplicação da lei através da analogia:
1º) o caso deve ser absolutamente não previsto em lei; 
2º ) deve existir elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele não previsto; 
3º ) esse elemento deve ser essencial e não um elemento qualquer, acidental.
Somente após observados tais requisitos é que será lícito ao aplicador da lei valer-se da analogia.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
A analogia não é permitida no ramo do Direito Penal, salvo para beneficiar o réu; tampouco em matéria tributária para a criação de novos tributos.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO.
É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de direito. 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Entre os princípios que se designam processuais estão o da oralidade, o da publicidade, o da certeza, o da oficialidade (de oficiosidade e de autoridade), o da indisponibilidade, o da iniciativa das partes e os dos limites da lide. Já entre os princípios constitucionais encontram-se o da legalidade, o do contraditório (ampla defesa, cientificação e produção de provas) e o importantíssimo princípio do juízo natural (e o superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele têm dado por exemplo a Declaração Universal do Direito do Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e convenções internacionais).
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Outros exemplos:
1. Pacta sunt servanda.
2. Auctori incumbit onus probandi.
3. Auctore nam probante, reus absolvitur.
4. Nullum crimen, nulla poena sine lege.
5. Todos são iguais perante a lei. [Art. 5º da Constituição. Art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU].
*
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
EQUIDADE
É o princípio pelo qual o direito se adapta á realidade da vida sócio-jurídica, conformando-se com a ética e a boa-razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga. 
Para Paulo Nader, a equidade não é fonte do direito. É um critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação.
Na concepção de Aristóteles, a característica do eqüitativo consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da formula geral que se serviu.
A equidade, tanto pode ser um “elemento de integração” perante uma lacuna do sistema legal, como ser um “elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o “direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do caso concreto”.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
A equidade, tanto pode ser um “elemento de integração” perante uma lacuna do sistema legal, como ser um “elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do caso concreto por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o “direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do caso concreto”
*
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
O art. 127 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
DIREITO COMPARADO
Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito” (Wilson de Souza Campos Batalha).
O direito comparado estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, agrupando-os em famílias.
*
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: Aristóteles estudou 153 constituições de cidades-Estado gregas para escrever a sua Política; Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas. Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas.
Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico.
Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado, como ciência.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
SEGURANÇA JURÍDICA
A segurança jurídica existe para que a Justiça, finalidade maior do Direito, se concretize. Vale
dizer que a segurança jurídica concede aos indivíduos a garantia necessária para o desenvolvimento
de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza da consequência dos atos praticados.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
São características da segurança jurídica:
estabilidade, 
irretroatividade,
generalidade, 
taxatividade.
A segurança jurídica implica que o Direito seja certo, que as normas sejam conhecidas, compreendidas e fixem com razoável previsão o que ordenam.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
No entanto, a segurança não se opõe a que a Administração ou os Tribunais, gozem de alguma liberdade na aplicação das leis, que possuam certa elasticidade para permitir atender às particularidades dos casos concretos por elas regulados.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
CASO CONCRETO
Cena comum no dia a dia estressado de qualquer grande cidade brasileira: 
João Honorato de Souza, profissão motoboy, ia conduzindo sua moto entre os carros na Avenida Litorânea quando de repente é abalroado por uma van de transporte de pequenas cargas, da empresa Transportes Leves Ltda. No acidente feriram-se João Honorato e o ajudante do motorista da van.
 Qual não foi a surpresa de João Honorato ao receber, uma semana depois, uma citação para defender-se de uma ação de responsabilidade civil que o ajudante de motorista da van havia interposto junto à Vara Civil da Comarca loca, alegando que o motorista da van estava fugindo de um assalto.. 
Em sua defesa, João Honorato alegou que fora culpa exclusiva do motorista da van, que invadiu a contramão de direção. 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
CASO CONCRETO
Indo a julgamento, a sentença julgou improcedente o pedido, com base na Súmula n° do Supremo Tribunal Federal, que diz: “A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com passageiro, não elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva.” Argumentou ainda que esta súmula foi transformada em texto legal no artigo 735 o novo Código Civil.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
Após a leitura da sentença, um dos clientes faz as seguintes perguntas a você que assistira ao julgamento e que é aluno do Curso de Direito De uma faculdade do Grupo Estácio de Sá:
a) O que vem a ser uma Súmula?
b) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, citada na sentença, pode ser considerada fonte formal do direito? Como assim?
c) Em que medida se pode dizer que a jurisprudência passa a ser fonte do direito no momento em que o juiz a levou em conta para decidir a questão? Por quê?
INTRODUÇÃO AO
ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
a) O que vem a ser uma Súmula?
 Súmulas são enunciados normativos que resumem as teses consagradas em reiteradas decisões dos tribunais superiores - STF e STJ. (Miguel Reale, p. 175).
b) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, citada na sentença, pode ser considerada fonte formal do direito? Como assim?
A maioria da doutrina considera a jurisprudência como fonte formal do direito já que ela é o processo ou atividade jurisdicional do Estado no exercício de aplicar o direito, que se expressa através dela. A obra dos tribunais havendo uma série de julgados que guarda entre si certa continuidade e coerência converte-se em fonte formal do direito, de alcance geral, pois suas decisões se incorporam na vida jurídica, sendo consideradas pelas pessoas e passando a integrar o direito vigente sob a denominação de jurisprudência. (Maria Helena Diniz, p. 293).
Desta forma, pode-se entender a jurisprudência do STF como fonte formal do Direito, uma vez que é uma das formas de expressão daquele.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
c) Em que medida se pode dizer que a jurisprudência passa a ser fonte do direito no momento em que o juiz a levou em conta para decidir a questão? Por quê?
A jurisprudência tem a função de orientar, informar, possuindo autoridade científica; os juízes de instâncias inferiores não têm o dever de acompanhar a interpretação hermenêutica dos tribunais superiores. A interpretação do direito há de ser um procedimento intelectual do próprio julgador.
Hoje, no entanto, vige a Emenda Constitucional n° 45 de 08 de dezembro de 2004, que alterou o artigo 102 da CRFB ao inserir em seu parágrafo segundo que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
QUESTÃO OBJETIVA
1 Leia as afirmações abaixo:
I - Por analogia estende-se a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para um caso semelhante, em igualdade de razões, preenchendo uma lacuna na lei.
II - Na interpretação extensiva supõe-se que a norma existe, sendo passível de aplicação ao caso concreto, desde que sua abrangência seja estendida além do que usualmente se faz. 
III - Quando se afirma a existência de uma lacuna legal e se nega a aplicação de norma por analogia ao caso concreto, o operador jurídico ainda pode utilizar os princípios gerais de direito para a solução do conflito.
a) todas as proposições estão corretas
 b) somente as proposições I e II estão corretas
 c) somente as proposições II e III estão corretas
 d) somente a proposição I está correta.
 e) somente a proposição II está correta.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
QUESTÃO OBJETIVA
1 Leia as afirmações abaixo:
I - Por analogia estende-se a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para um caso semelhante, em igualdade de razões, preenchendo uma lacuna na lei.
II - Na interpretação extensiva supõe-se que a norma existe, sendo passível de aplicação ao caso concreto, desde que sua abrangência seja estendida além do que usualmente se faz. 
III - Quando se afirma a existência de uma lacuna legal e se nega a aplicação de norma por analogia ao caso concreto, o operador jurídico ainda pode utilizar os princípios gerais de direito para a solução do conflito.
a) todas as proposições estão corretas
 b) somente as proposições I e II estão corretas
 c) somente as proposições II e III estão corretas
 d) somente a proposição I está correta.
 e) somente a proposição II está correta.
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
2- Correlacione as fontes do Direito abaixo apontadas e as afirmativas a elas referentes:
I - Doutrina II - Jurisprudência III – Costume IV - Lei
 X - Influencia fortemente o Direito por traduzir reiteração de decisões contenciosas.
Y - Tem tido utilização crescente nos demais ramos do direito, sendo importante para o Direito em razão da deficiência da legislação.
Z - Distingue as regras que convêm a cada um dos sub-ramos do saber jurídico e influi tanto na elaboração da Lei quanto nas decisões contenciosas ou não contenciosas.
A relação correta é:
 a) I - X; II - Z; III - Y
 b) I - Y; II - X; IV - Z
 c) I - Y; III - Z; IV - X
 d) I - Z; II - X; III - Y
 e) II - Z; III - Y; IV - X
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
2- Correlacione as fontes do Direito abaixo apontadas e as afirmativas a elas referentes:
I - Doutrina II - Jurisprudência III – Costume IV - Lei
 X - Influencia fortemente o Direito por traduzir reiteração de decisões contenciosas.
Y - Tem tido utilização crescente nos demais ramos do direito, sendo importante para o Direito em razão da deficiência da legislação.
Z - Distingue as regras que convêm a cada um dos sub-ramos do saber jurídico e influi tanto na elaboração da Lei quanto nas decisões contenciosas ou não contenciosas.
A relação correta é:
 a) I - X; II - Z; III - Y
 b) I - Y; II - X; IV - Z
 c) I - Y; III - Z; IV - X
 d) I - Z; II - X; III - Y
 e) II - Z; III - Y; IV - X
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO
FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II
GALERA, POR HOJE É SÓ!
Façam a leitura da próxima aula , os exercícios do livro 
 e da webaula
*