Neoconstitucionalismo: Uma nova forma de compreender o Estado

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Por Carlos Xavier 
para Direito sem Juridiquês 
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1. Introdução: 
Este é um resumo sobre o Neoconstitucionalismo, uma maneira de designarmos o 
atual estágio de desenvolvimento do nosso Direito no que diz respeito à forma como 
compreendemos o Estado e suas funções.1 
 
2. “Neoconstitucionalismo” – uma expressão tipicamente ibero-
americana: 
Inicialmente, precisamos saber que essa expressão, Neoconstitucionalismo, é 
muito questionada, foi consagrada na Espanha e veio aqui para a América Latina. Ou seja, 
essa é uma expressão usada aqui e na península ibérica. Então podemos dizer que é uma 
expressão tipicamente ibero-americana. 
 
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 A melhor compreensão do assunto passa pelo estudo dos seguintes conteúdos, todos eles também 
resumidos em textos anteriores: Estado de Direito e Estado Democrático de Direito (e um pequeno glossário 
do Estado contemporâneo); Estado Constitucional (e algumas noções sobre controle concentrado de 
constitucionalidade); Constitucionalidade Formal e Constitucionalidade Material; Princípios e Regras. 
 
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Mas nós aqui não vamos nos preocupar com essa disputa interminável em torno 
de conceitos, porque a expressão tem sim, o seu valor didático, e é isso que nos interessa 
aqui. 
 
3. Característica central – preocupação com a efetividade dos direitos 
fundamentais (introdução do controle da inconstitucionalidade por 
omissão): 
Passemos, então, à característica central desse estágio do desenvolvimento do 
Estado que alguns chamam de Neoconstitucionalismo. Essa característica é a preocupação 
com a verdadeira concretização dos direitos fundamentais. Pegando emprestada uma 
expressão de Ronald Dworkin, trata-se de “levar os direitos fundamentais a sério.” Isso faz 
com que o Poder Judiciário comece a realizar o controle da inconstitucionalidade por 
omissão. 
Mas o que significa isso? No estágio anterior, que englobaria o Constitucionalismo 
e o Estado Constitucional, nós chegamos até o controle da constitucionalidade da ação 
legislativa. Quer dizer que para haver o controle da constitucionalidade era necessário que 
o Poder Legislativo agisse. Ele edita uma lei, e aí nós vamos verificar se ela é formalmente 
ou materialmente inconstitucional. 
O controle da inconstitucionalidade por omissão é o controle da falta de lei. Então, 
a situação é um direito fundamental que não está sendo atendido por falta de lei. Agora 
nós admitimos que o Poder Judiciário controle a falta de lei. Mas é necessário tomar muito 
cuidado: a margem de liberdade do Poder Judiciário para tutelar um direito fundamental é 
menor do que a do Poder Legislativo, questão a ser aprofundada no resumo sobre a 
inconstitucionalidade por omissão. 
 
 
 
 
 
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4. Relembrando dois conceitos – Constitucionalismo e Estado 
Constitucional: 
Mas para avançarmos na compreensão do conceito, precisamos, efetivamente, dar 
um passo atrás na História, lembrando o significado das expressões “Constitucionalismo”2 
e “Estado Constitucional.”3 A expressão “Constitucionalismo” trata de um período que 
abrange desde a Revolução Francesa, quando começa o Estado Legislativo, até o pós II 
Guerra na Europa, quando nós temos o Estado Constitucional. Aqui, temos, primeiro, 
supremacia da lei (Estado Legislativo) e, depois, supremacia da Constituição (Estado 
Constitucional). 
Precisamos lembrar que, na Europa continental, somente vamos verificar o 
controle do conteúdo da decisão do legislador, das escolhas feitas pelo Poder Legislativo, 
após a II Guerra, quando os princípios passam a ser considerados verdadeiramente como 
normas jurídicas.4 Somente a partir desse momento é que nós temos o que podemos 
chamar de “Estado Constitucional.” Mas, por favor, não confunda as expressões 
Constitucionalismo e Estado Constitucional. O Constitucionalismo abrange um período 
histórico mais amplo, que vem desde a Revolução Francesa, quando começa o “Estado 
Legislativo” até o Estado Constitucional. 
 
5. Transição para o Neoconstitucinalismo (Estado Neoconstitucional): 
Colocando nosso referencial no “Constitucionalismo” e no “Estado 
Constitucional”, é possível fazermos então a transição para o que chamamos agora de 
Neoconstitucionalismo ou de Estado Neoconstitucional. Quando começamos a admitir o 
controle da inconstitucionalidade da omissão, então falamos em Neoconstitucionalismo 
para contrapor à ideia de Constitucionalismo, e em Estado Neoconstitucional para 
contrapor à ideia de Estado Constitucional. 
 
 
 
 
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 Recomenda-se o vídeo Breve Glossário do Estado Contemporâneo. 
3
 Recomenda-se o vídeo Estado Constitucional. 
4
 Recomenda-se o vídeo Princípios e Regras. 
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6. Principais ideias introduzidas pelo Neoconstitucionalismo: 
E, para encerrar, podemos reunir as principais ideias que são introduzidas pelo 
Estado neoconstitucional: já tratamos da efetividade dos direitos fundamentais e o 
controle da omissão inconstitucional. Podemos apresentar ainda outras duas, ligadas a 
essas: do ponto de vista político, a ideia de “ativismo judicial” (o juiz não é mais somente 
um aplicador passivo da lei) e, do ponto de vista da teoria do Direito e da hermenêutica, a 
“ideologia dinâmica da interpretação.” Mas esses são assuntos para os próximos resumos. 
 
7. Resumindo: 
 NEOCONSTITUCIONALISMO 
 Expressão tipicamente ibero-americana 
 Apesar da controvérsia que gira em torno do seu emprego, tem valor 
didático para descrever a forma como o Estado é compreendido 
 PRINCIPAIS CARACTERÍSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO (OU DO “ESTADO 
NEOCONSTITUCIONAL”) 
 Preocupação com a efetividade (concretização) dos direitos fundamentais 
 Controle da inconstitucionalidade por omissão 
 Ativismo judicial (o Poder Judiciário não é mais um simples aplicador da lei, 
mas tem uma postura ativa na criação do Direito) 
 Ideologia dinâmica da interpretação (cisão entre texto e norma) 
 
8. Indicações bibliográficas: 
 Curso de Direito Constitucional. Sarlet, Marinoni e Mitidiero. 
 Curso de Direito Constitucional. Gilmar Mendes e Paulo Branco. 
 Teoria do Processo Civil. Marinoni, Arenhart e Mitidiero. 
 O que significa Neoconstitucionalismo? André Trindade.