RESPOSTA DA PROVA DE IED I KARINA UNICAP

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PROVA DE IED (KARINA VASCONCELOS)
Questionamentos acerca da ontolgia do direito, marcam a formação do pensamento jurídico ocidental. Com base numa perspectiva histórica, analise as diversas percepções ontólicas acerca do direito, desde a formação do direito comum europeu e o seu pluralismo jurídico até a formação do pensamento jurídico moderno e o seu desenvolvimento entre os pensadores jusnaturalistas e juspositivistas. Ao desenvolver essa dissertação explique:
A ordem pluralista medieval europeia;
O subjetivsmo individualista e absolutismo da razão modernos;
O estado e o direito modernos;
A transição entre o jusnauralismo e o juspositivismo.
RESPOSTA: 
No século I a.C o império Romano surge e ao longo do tempo sua expansão culminou em um dos maiores impérios da história, que aglomerou todo o continente europeu e parte do asiático e africano. Com isso surge a necessidade da criação de leis comuns, a fim de facilitar a unificação desse largo império e, principalmente, facilitar nas transições comerciais das diversas localidades. 
Surge a partir daí o direito clássico romano, considerado um direito normativo, baseado na razão. Devido a isso emerge a necessidade conjunta de interpretação dessas normas e vigora assim o direito dos pretores (os pretores representavam funcionários jurídicos, no auxílio de casos), de caráter casuístico e criativo, sendo aplicado de acordo com as particularidades que exigiam cada caso. 
Com o tempo a autonomia na jurisprudência dos pretores ganha tamanha força, a ponto destes iniciarem um intenso trabalho de produção literária, que mais tarde viria a inspirar os juristas europeus, contribuindo para a unificação do direito no continente, além de servir de base para o pensamento jurídico oriental e ocidental. 
Em 476 a.C o império do ocidente cai, e com isso o saber jurídico entra em crise. A partir daí as leis imperiais foram 
progressivamente ganhando força (pois as religiões e culturas eram muito diferentes ao longo do território do império e, portanto, impossibilitavam a aplicação de um direito comum a todos) à medida que elas levavam em conta as particularidades de cada reino, considerando a religião, cultura e língua.
Dessa forma há uma bifurcação entre direito clássico e direito vulgar.
O direito clássico baseava-se em regras normativas, enquanto o direito vulgar surge a partir da generalização das interpretações dos pretores. 
No Oriente o direito clássico prevaleceu e isso contribuiu parar que no século VI (idade média) o imperador Justiniano I reunisse as 4 obras do direito romano clássico: Digestos, Instituição, Códigos e Novelas, em uma única obra, o CORPUS JURIS CIVILIS.
Essa obra serviu como base para todo o pensamento jurídico até a idade moderna e que também respalda o direito nos dias atuais. 
Com o tempo o império do ocidente começa a receber diversas influências, tanto dos países baixos (com as leis dos bárbaros) como também do cristianismo (que ganhava força no continente).
Isso fez com quem houvesse uma especiação no direito vulgar, que evoluiu parar o direito próprio. Este foi amplamente difundido, porém não atendia a todas as necessidades de causas e, portanto, recorria-se então ao direito comum (direito clássico).
Simultaneamente o cristianismo crescia e ganhava importância com a edificação da igreja como instituição. Com isso houve a necessidade de uma regulamentação jurídica que atendesse as precisões internas da igreja, daí que surge o direito canônico.
Esse direito canônico começou a ganhar tanta influência, devido a imponência da religião cristã na vida cotidiana, que intervia diretamente e indiretamente das questões do estado, e isso desagradou os governantes que passaram a limitar a atuação do direito canônico.
A resolução desse problema residiu na separação entre direito canônico (direito da igreja) e direito temporal (tudo aquilo que não é de domínio espiritual). Apesar dessa separação os diversos direitos exerciam influência uns nos outros. 
Além disso, o fortalecimento dos reinos do império fez surgir a independência dos reinos, e com isso se configurou um novo quadro jurídico na idade média, exibindo uma nova ordem pluralista.
Essa ordem pluralista contribuiu na idade média para certo isolamento dos reinos, onde a particularidade de cada um vigorava, e dificultava dessa forma a comunicação entre eles.
No entanto ao longo do tempo começava a surgir entre os feudos um comércio de produtos excedentes, principalmente das colheitas e de manufaturas. A partir daí ascende a burguesia, uma nova classe que necessitava urgentemente de uma unificação do poder político e jurídico, a fim de otimizar essas transações comerciais e garantir o fortalecimento dessa classe. Porém o poder da igreja era muito forte, e muito restritivo e isso cerceava a autonomia dos reis, atrapalhando assim uma centralização do poder político e jurídico. Dessa forma era necessário limitar os mandantes religiosos e conferir autoridade e autonomia aos reis, e isso só poderia ser feito através do pensamento antropocêntrico, onde daria margem para se pensar o ser humano e suas particularidades. 
Diante desse novo quadro político humanístico nasce os Estados-nações, que aglomeravam os diversos feudos, e trazia vantagens tanto para os monarcas quanto para a burguesia. Esse estado nação era legitimado por o pensamento antropocêntrico. A partir desse pensamento se consagram grandes teóricos políticos que, baseados nos estudos sobre a natureza humana, buscavam legitimar a centralização do poder, fazendo emergir o absolutismo da razão. 
Esse estudo sobre a natureza humana ascendeu como objetivo da escola jusnaturalista que teve grandes pensadores, dentre eles Hobbes, Leibniz, Puffendonf, Locke e Rousseau.
O método da escola jusnaturalista era o racional e defendia que o papel do jurista não era mais o de interpretar as leis, mas sim de demonstra-las, pois essas leis eram naturais, ou seja, eram inerentes aos seres humanos, cabendo aos juristas apenas demonstra-las.
Assim essa escola humanística baseava-se no estudo da natureza humana, nas leis naturais e a consequente evolução para um estado civil, que poderia ocorrer através de um contrato social.
Para os pensadores jusnaturalistas as leis naturais eram leis universais que faziam parte da natureza humana e portanto eram imutáveis e inquestionáveis, seguindo uma lógica metódica e racional, assim como as leis matemáticas.
Porém diferentemente desses teóricos jusnaturalistas, já na antiguidade clássica, Aristóteles defendia que a lei natural era “CRIADA” por consenso, ou seja, só é lei natural quando é comum a todos, não por existência intrínseca, mas apenas por criação do próprio homem. 
Além disso, Aristóteles acreditava que o processo de legitimação da sociedade política ocorre através do consenso.
(Essa ideia de consenso foi igualmente recusada por todos o pensadores jusnaturalistas)
Outra coisa que Aristóteles considerava, era que o homem é naturalmente um ser social, e que o estado primitivo de organização social ocorre na família, com uma representação patriarcal do poder político. Ou seja, o estado civil é uma evolução do estado de natureza, e isso ocorre de forma dinâmica e gradual, sendo um modelo plural e aberto na passagem do estado de não direito para o de direitos.
Ao contrário do que defendia Aristóteles, Hobbes acreditava que a natureza humana é insocial, de modo que o indivíduo hobbesiano vive a partir de projeções egóicas e daí nasce um sentimento persecutório de onde se origina as guerras, motivadas por essas projeções que buscam a glória e a honra. Dessa forma para Hobbes era necessário a passagem do estado de natureza (estado de guerra) para o estado civil (estado de direito controlado pelo leviatã) e que uma vez que ocorresse essa passagem não era possível retornar para o estado de não direito, pois ele acreditava que esses estados eram dicotômicos e portanto um modelo fechado. Ou seja, o estado civil não era uma evolução do estado de natureza como defendia Aristóteles, e simum estado contrário ao estado de natureza que permitiria a sobrevivência e a não destruição do homem. Hobbes dizia que a passagem para esse estado civil devia ocorrer através do contrato social, o qual estabelecia que o homem deveria renunciar a seu direito de todas as coisas (estado de natureza) para que o leviatã pudesse então evitar o estado de guerra entre os homens, bem como impedir a destruição dos mesmos. Hobbes então marca não apenas um pensamento monarquista, mas precisamente absolutista, o qual o governante não participava do contrato e, portanto, não teria “obrigação” para com seus súditos. Em relação a propriedade privada, esse teórico, acreditava que todas as terras e bens deveriam ser controladas pelo estado, e estas são consequências da existência do estado civil.
Contrariamente a Hobbes, John Locke acreditava que a propriedade já existia no estado de natureza, e, além disso, esse estado não era de guerra, mas sim pacífico, porém como não havia juízes imparciais para a delimitação das propriedades, era necessária a existência do Estado a fim de regulamentar essas relações de posse. Pois para Locke, apesar dos homens viverem no estado de natura em paz, estão todos na iminência de uma guerra devido a falta de limitação da propriedade e por isso a necessidade da existência do estado.
Além disso, Locke é o primeiro a lançar mão da ideia de direitos individuais, e também defendia uma separação dos poderes, que posteriormente inspiraria Montesquieu. Em relação ao contrato social, Locke acreditava que a população tinha o direito de se rebelar contra o governo, caso esse não cumprisse com a finalidade a que foi proposto, essa condição de resistência era legítima tanto para liberta-se de um governo tirânico, como para liberta-se do domínio de uma nação estrangeira. 
Porém diferente de Hobbes, Locke não acreditava em uma monarquia absolutista e sim em uma monarquia parlamentar, em que o executivo seria controlado pelo legislativo bem como o controle geral do governo seria feito pela sociedade. Dessa forma, Locke e suas ideias inspiraram diretamente a revolução burguesa e a futura revolução norte-americana. 
Outro importante teórico que influenciou a vida jurídica e política moderna foi Rousseau.
Ele do contrário dos outros jusnaturalistas, baseou o estado de natureza como fato histórico, e não hipotético a partir de projeções. Ele fez isso com base na literatura do bom selvagem, o qual serviu para inspira-lo sobre a origem da natureza humana, que acreditava ser comunidades primitivas. Do contrario de Locke, que acreditava que homem deveria abrir mão parcialmente dos seus direitos individuais para edificação do estado, Rousseau dizia que as pessoas precisavam abrir mão de todos os seus direitos individuais para que o estado fosse legítimo. Além disso, ele negava a existência de leis naturais, como demonstra em uma passagem de seu pensamento: “O fundamento de todos os direitos é o próprio pacto social”. 
Em relação a propriedade privada ele acreditava que ela não existia no estado de natureza, como defendia Locke, mas concordava no sentido de que o estado civil serviria para regulamentar os direitos de posse da terra. Rousseau acreditava que estado perfeito seria o estado democrático de direito, porém não uma democracia representativa, mas sim uma democracia direta.
Dessa forma o estado civil deveria evoluir para uma república e esse seria, portanto, um modelo perfeito de organização política.
Todas essas ideias aliadas a uma forte necessidade de desvinculação do poder político da igreja, culminou na revolução burguesa.
A burguesia sentia a necessidade de estar no poder e garantir os direitos individuais e coletivos para a sociedade, sem, no entanto, ter que se submeter ao subjetivismo individualista dos monarcas. 
Dessa forma em 1789 eclode a revolução francesa e com isso Napoleão Bonaparte chega ao poder representando a classe burguesa, a ascensão deste fato marca a passagem do jusnaturalismo para o juspositivismo, com a escola da exegese, inicio do século XIX.
Essa escola a partir das contribuições teóricas e históricas do jusnaturalismo funda a ideia de que só pode existir o direito e consequentemente a justiça, através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo estado com poder coercivo. Isso ocorreu de formar fatídica com o código napoleônico que reunia todas as normas jurídicas até então criadas e que não mais precisavam ser demonstradas, apenas aplicadas. Ou seja, o papel do jurista agora era aplicar as leis, já pensadas, não cabendo mais a estes o papel interpretativo e legislativo.