Direito e violação do direito - Pachukanis

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Fichamento cap 7: direito e violação do direito
A relação jurídica adquire historicamente seu caráter especifico sobretudo com relação a violação do direito. O conceito de roubo aparece bem mais cedo do que o conceito de propriedade.
No que concerne às chamadas penas públicas, elas foram introduzidas pelos romanos de inicio principalmente por causa de considerações de ordem fiscal, e serviram para alimentar os cofres dos representantes do poder. “O Estado, diz a propósito Maine, não exigia do acusado uma multa pelo prejuízo que supunha ter-lhe sido causado; mas exigia somente certa parte da indenização devida à vítima como uma espécie de compensação pela perda de tempo e pelos seus serviços”
Além disso, ao lado da pena pública como fonte de rendimento, aparece bem cedo a pena como meio de manter a disciplina e defender a autoridade do poder clerical e militar. Sabemos que na Roma antiga a maior parte dos delitos graves eram, simultaneamente, delitos contra os deuses.
A influência da Igreja no Direito Penal além de possuir um carater de reparação, assume uma caracteristica superior, de castigo divino. Desse modo, a igreja quer associar o momento material da indenização o motivo ideologico da expiação e fazer com isso do Direito Penal, edificado sobre o principio da vingança privada, um meio eficaz da manutenção da disciplina publica, ou seja, do dominio de classe. O mesmo objetivo de manutenção da disciplina determina tambem o carater das medidas punitivas aplicadas pelos chefes militares. Estes exercem a justiça tanto sobre os povos submissos quanto sobre seus proprios soldados em caso de motim, de conspiração ou simplesmente de indisciplina.
Com o desenvolvimento e a estabilização das divisões da sociedade em classes e em Estados surge uma hierarquia eclesiastica ao lado de uma hierarquia laica, fazendo com que a proteção dos seus privilégios e da luta contra as classes inferiores e oprimidas da população passe a ser uma tarefa prioritaria. A desagregação da economia natural e a consecutiva intensificação da exploração dos camponeses, o desenvolvimento do comércio e a organização do Estado aliceçado na divisão em Estados e em classes, dão à jurisdição penal a prioridade de todas as outras tarefas . Nesta época, a justiça penal já não é mais, para os detentores do poder, um simples meio de enriquecimento, mas um meio de repressão impiedosa e brutal, sobretudo para os camponeses que fugissem à exploração intolerável dos senhores e do seu Estado, assim como também para os vagabundos, para os mendigos etc. O aparelho da polícia e da inquisão começa a ocupar uma função proeminente. As penas tornam-se meios, seja de exterminação física, seja de terrorismo. É a época da tortura, das penas corporais, das mais bárbaras execuções capitais.
A burguesia usa do direito penal para assegurar e manter seu domínio, e oprimir a classe operaria, criminalizando a greve, por exemplo.
A jurisdição penal é o apêndice do aparelho de policia e de instrução criminal.
Apenas o completo aniquilamento das classes permitirá a criação de um sistema penal imune a todo elemento antagônico. No entanto, resta-nos saber se em tais circunstancias ainda se fará necessário tal sistema penal. Se a prática penal do poder de Estado é, no seu conteúdo e no seu caráter, um instrumento de defesa da dominação de classe, ela aparece na sua forma como um elemento da superestrutura jurídica e integra-se no sistema jurídico como um dos seus ramos. 
A jurisdição penal não é somente uma encarnação da forma jurídica abstrata, mas também uma arma imediata na luta de classes. Quanto mais aguda e encarniçada se torna esta luta, tanto mais a dominação de classe encontra dificuldades em se efetivar no interior da forma jurídica. 
O direito penal moderno não parte à priori, do prejuízo sofrido pela parte lesada, mas sim da violação da norma fixada pelo Estado.
Sobre um delito ocorrido de um fato premeditado, implica em uma responsabilidade mais pesada, e uma pena mais severa, desde que se mantenham iguais as circunstancias. Já o ato de imprudencia implica em uma responsabilidade menor e reclama uma pena mais amena, se alem disso, se mantiverem iguais todas as condições,e por fim, em caso de ausencia de responsabilidade (o autor é não incriminavel) a pena não é pronunciada. Se substiuirmos as medidas penais pela terapeutica, ou seja, um conceito médico e preventivo, chegamos a resultados completamente diversos. Nesse caso, não é a proporcionalidade da pena que interessa, mas sim a questão de saber se as medidas empregadas correspondem ao objetivo estabelecido, isto é, se elas permitem proteger a sociedade e agir sobre o delinquente, etc.
A ideia de responsabilidade é indispensavel se a pena se apresenta como um meio de reparação. O delinquente responde com sua liberdade pelo delito comentido e responde atraves de uma multa que é proporcionada de acordo com a gravidade de seu ato. Esta noção de responsabilidade é perfeitamente superfula onde a pena tenha perdido o seu carater de equivalencia. Porem se, efetivamente, já não mais existe qualquer resquicio do principio de equivalencia, a pena deixa em geral de ser uma pena no sentido juridico do termo.
É importante ressaltar que as ações de um homem anormal (irresponsavel) são determinadas por uma série de causas como a condição de vida, o meio, etc. A racionalidade da pena é estabelecida pela capacidade do individuo em discernir o vinculo entre suas proprias ações e suas consequencias desagradaveis. 
A pena proporcionada à culpa representa fundamentalmente a mesma forma que a pena proporcionada ao dano. 
A ideia de reparar o delito com uma multa pela liberdade só poderá ser criada quando todas as formas concretas de riqueza social tivessem sido reduzidas à mais abstrata e mais simples das formas, ao trabalho humano medido pelo tempo. Temos ainda aqui, indubitavelmente, um exemplo de itneração entre os diferentes aspectos da cultura. O capitalismo industrial, a declaração dos direitos do homem, e o sistema de detenção temporária constituem fenomenos pertencentes a uma única e mesma época histórica 
A ideia de equivalencia resulta das relações materiais da sociedade de produção mercantil de que ela se nutre.
Ao publico, há maior preocupação em saber se a sentença corresponde a gravidade do delito, do que o destino dado ao delinquente. Não é de interesse geral as questões da reforma judiciária. As relações entre Estado e delinquente encontram-se inteiramente inseridas num quadro de leal negocio comercial. É justamente nisso que consistem as garantias do processo penal.
Não se deve pensar que no Direito Penal predominava inicialmente a falsa teoria da reparação e que esta foi logo em seguida superada pelo justo ponto de vista da defesa da sociedade. Não se deve crer que o desenvolvimento se deu somente no plano das idéias. Na realidade, a politica penal, mesmo antes como depois do surgimento da tendencia sociologica e antropologica em criminologia, tinha já um conteudo de defesa social (ou mais precisamente de defesa da classe dominante). Contudo, juntamente com isso, continha e contem elementos que não provem desta finalidade tecnica e que, assim, não permitem ao proceso penal exprimir-se totalmente sob a forma racional e não mistificada de regras técnicas socias. Tais elementos cuja origem deve ser investigada não na policia penal como tal mas num plano bem mais progunda dao as abstrações juridicas do delito e da pena a sua realidade concreta e conferem-lhe um significado pratico no quadro da sociedade burguesa maldrago todos os esforços contrarios da critica teorica.
Obs: os princípios fundamentais da legislação penal da urss exclui totalmente a denominação “pena” substituindo pela dominação “medidas judiciário-corretivas de defesa social”
Os conceitos de delito e de pena são determinações necessárias da forma jurídica, das quais não poderemos nos libertar a não ser quando tiver inicio o aniquilamento da superestrutura jurídica em geral. E quando começarmos a ultrapassar realmente,e não somente nas declarações, esses conceitos tornados inúteis, então essa será a melhor prova de que o horizonte limitado do direito burguês começou finalmente a se alargar diante de nós.