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SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller SABADÃO MODULAR – MÓD. I Disciplina: Direito Penal Prof.: Silvio Maciel Aula nº 07 MATERIAL DE APOIO – MONITORIA Índice 1. Anotações da Aula 2. Jurisprudência Correlata 2.1. STF - HC 99803 / RJ 2.2. STF - HC 100067 / SP 3. Simulados 1. ANOTAÇÕES DA AULA Continuação de ilicitude (encerramento) Descriminantes Putativas É sinônimo de excludente de ilicitude (descriminante) e (putativa) é imaginário. Portanto descriminante putativa é a excludente de ilicitude imaginário. Na descriminante putativa o agente por erro supõe estar agindo em uma excludente de ilicitude. Existem três espécies de descriminantes putativas: 1. O agente erra quanto à proibição da conduta Ele sabe exatamente o que está acontecendo e supõe que a sua conduta está amparada por uma excludente de ilicitude. Ex. a esposa se recusa a manter relações sexuais com o marido e o marido mediante força física faz relações sexuais com a esposa. O marido sabe exatamente o que está fazendo “manter relações sexuais a força com a esposa”, porém ele pensa que a sua conduta é permitida pelo exercício regular do direito. (o agente sabe exatamente o que acontecendo – erro de proibição) aplica-se o art. 21 do CP que trata do erro de proibição indireto. (recai sobre o excludente de ilicitude). Art. 21 do CP- O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. 2. O agente erra quanto aos limites da conduta O agente pensa que a sua conduta está dento dos limites da excludente de ilicitude, nesta segunda situação o agente sabe exatamente o que esta acontecendo, só não sabe SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller que esta excedendo os limites da excludente. Ex. o idoso toma um tapa e uma cusparada na cara do idoso e sai caminhando o idoso saca uma arma e atira nas costas da pessoa. O idoso sabe o que está fazendo e pensa que a sua conduta está protegida pela excludente da legítima defesa da honra. (o agente sabe exatamente o que acontecendo - erro de proibição) aplica-se o art. 21 do CP que trata do erro de proibição indireto. (recai sobre o excludente de ilicitude). Art. 21 do CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. 3. O agente erra sobre uma situação de fato O agente visualiza uma situação diversa do que está acontecendo, ele não sabe de fato o que está se passando. O morador está assistindo TV na sala de sua casa e derrepente ele vê um vulto passando no corredor da casa dele, quando ele acende a luz ele vê que era um conhecido que iria dar um recado a ele. O agente pensou que era um assaltante, ele pensou que estava agindo sobre a excludente da legítima defesa. (o agente não sabe de fato o que está acontecendo é uma hipótese de erra de tipo chamado pela doutrina de erro de tipo permissivo) – erro que recai sobre uma norma permissiva. Aplica-se o art. 20, §1° do CP. Art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo Se for um erro inevitável o agente está isento de pena, porém se é um erro evitável (vencível, inescusável) o agente responde por crime culposo se existir a forma culposa no crime. Na descriminante putativa por erro evitável temos uma ação dolosa que é punida como crime culposo em razão do erro do agente (isso é denominado “culpa imprópria ou também chamado de culpa por equiparação, por assimilação ou por extensão”) propriamente não se trata de culpa (culpa imprópria). O CP adota a teoria limitada. Qual a diferença entre a teoria extremada ou pura da culpabilidade e a teoria limitada da culpabilidade. SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller Teoria extremada ou pura da culpabilidade Teoria limitada da culpabilidade Tem base finalista, ou seja, é a dotada pela teoria finalista da conduta. Para essa teoria a culpabilidade tem três elementos: a) Imputabilidade b) Potencial consciência da ilicitude c) Exigibilidade de conduta diversa Tem base finalista e adotada pela teoria finalista da conduta. Para essa teoria a culpabilidade é composta por três elementos: a) Imputabilidade b) Potencial consciência da ilicitude c) Exigibilidade de conduta diversa Para essa teoria toda a descriminante putativa é erro de proibição Para essa teoria a descriminante putativa é erro de proibição quando recai sobre a proibição ou os limites da conduta; É erro de tipo quando deriva de um erro sobre uma situação de fato. O CP adota essa teoria. Iter Criminis É o conjunto de fases ou etapas percorridas pelo criminoso na realização do delito. Fases: 1. Fase interna 1.1. Cogitação 1.2. Preparação 2. Fase externa 2.1. Execução 2.2. Consumação Etapas do iter criminis 1. Cogitação É o a mera idéia de cometer o crime, na cogitação ainda não houve exteriorização de nenhuma conduta, portanto que obviamente que a cogitação não é punida porque não houve a materialização de nenhuma conduta. Pelo princípio da materialização do fato a cogitação não pode ser punida. 2. Preparação ou também chamada de atos preparatórios Os atos preparatórios são atos praticados antes do inicio da execução visando ao cometimento do delito. Na preparação o delito ainda não começou a ser executado significa que em regra a preparação não é punida, mas tem uma exceção, a doutrina diz que a preparação é punida quando por si só, configura crime. Ex.1: o criminoso “A” compra inseticida para envenenar a vítima. A compra do inseticida é ato preparatório de homicídio, só que não é punida porque comprar inseticida não configura nenhum crime. SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller Ex.2: o indivíduo “B” compra computador programado para falsificar dinheiro. A compra do computador é ato preparatório do crime de moeda falsa do art. 289, do CP, mas a compra do computador por si só configura crime de petrechos de falsificação de moeda. Neste caso temos um ato preparatório punido como crime autônomo. Obs. A doutrina moderna diz que nenhum ato preparatório [e punido (regra absoluta), porque se o ato preparatório configura outro crime ele não é mais ato preparatório, mas sim um delito consumado. No exemplo acima se a compra do computador configura o crime de apetrechos para falsificação, portanto a compra do computador não é ato preparatório do crime de moeda falsa, mas sim é crime consumado de crime de petrechos de falsificação de moeda falsa. 3. Execução (atos executórios) A preparação não é punida a execução é punível logo a umaimensa importância pratica em se diferenciar atos preparatórios de atos executórios, nessa diferenciação temos três teorias: a) Teoria da hostilidade ao bem jurídico (critério material) Quem criou essa teoria foi Nelson Hungria, para essa teoria existe inicio de execução a partir do momento em que o bem jurídico passa a sofrer uma situação concreta de hostilidade. A crítica a essa teoria, é quase impossível precisar o exato momento em que o bem jurídico passa a sofrer uma situação de perigo. b) Teoria objetiva formal (ou teoria objetivo formal, ou teoria formal objetiva) Existe execução quando o agente começa a realizar o verbo nuclear do tipo penal, quando ele começa a subtrair começa a constranger. Essa teoria é adotada pelo Capez, essa fornece mais garantia jurídica. De acordo com essa teoria o indivíduo preso no quintal na casa da vítima não responde por furto porque ainda não iniciou a subtração. Essa teoria é adotada majoritariamente c) Teoria objetiva individual Essa teoria leva em conta o plano do agente (autor), existe ato executório ou inicio de execução quando a conduta do agente demonstra inequivocamente a sua intenção de cometer aquele delito. A crítica é que nem sempre é possível saber qual era a real intenção do agente. Obs. LFG critica as três teorias, Flávio Monteiro de Barros propõe que o Juiz utiliza as três teorias para checar a distinção de atos preparatórios e atos executórios. 4. Consumação É o final do percurso delitivo Iniciada a execução: 1. Se o crime não se consuma contra a vontade do agente ocorre à tentativa (art. 14, II e § único do CP) Art. 14 do CP - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. 2. Se o crime nãos e consuma pela vontade do agente, ocorre à desistência voluntária ou o arrependimento eficaz (art. 15 do CP) Art. 15 do CP - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Arrependimento eficaz (art. 15 do CP) não se confunde com arrependimento posterior (art. 16 do CP) Art. 16 do CP - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída à coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. 3. Se o crime não se consuma porque a consumação é absolutamente impossível, ocorre crime impossível (art. 17 do CP) Art. 17 do CP - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. 4. Se o crime se consuma, ocorre a figura do crime consumado (art. 14, I do CP) Art. 14 do CP - Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa (art. 14, II e § único do CP) Conceito: Art. 14 do CP - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. Natureza jurídica da tentativa: 1. A tentativa é uma causa geral (aplica-se aos crimes em geral) e obrigatória (porque é direito subjetivo do condenado e não faculdade do Juiz) de diminuição de pena. SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller O tipo penal diz que o Juiz “pode” diminuir a pena de 1/3 a 2/3. Este se refere ao quantum de diminuição e não que a diminuição da pena que é obrigatória. 2. A tentativa é uma norma de extensão temporal Acontece um caso de tipicidade indireta/mediata (adequação típica de subordinação indireta / mediata) Ex. “A” tenta matar “B”, o 121 do CP pune a conduta de matar alguém (a conduta de “A” não se enquadra no disposto do art. 121 do CP). Para que a conduta de “A” tenha tipicidade é necessária a norma de extensão temporal do art. 14, II do CP, essa norma permite a antecipar a punição para momento anterior. Punição Está no art. 14 § único do CP Art. 14, Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. Para a punição da tentativa existe dois critérios: 1. Critério objetivo Leva em conta o grau de ofensa ao bem jurídico, na tentativa a ofensa ao bem jurídico é menor do que no crime consumado, a pena da tentativa deve ser menor do que a pena do crime consumado. Em regra esse critério (objetivo) é adotado pelo CP em regra, pois em exceção é adotado o critério subjetivo) 2. Critério subjetivo Leva em conta à intenção do infrator (sujeito ativo), na tentativa a intenção do agente era consumar o crime não consumou por razões contrarias a sua vontade, se na tentativa a intenção era consumar o crime, a tentativa deve ser punida com a mesma pena do crime consumado sem qualquer diminuição; Em regra o crime tentado é punido com a mesma pena cominada para o crime consumado, diminuída de 1/3 a 2/3; Qual o critério que o Juiz adota para dosar a quantidade de diminuição da pena? O Juiz adota o critério da proximidade da consumação (conforme STF, STJ e Doutrina). Significa que quanto mais próximo o agente chegou à consumação menor a redução de pena e vice versa. Ex. o agente desfere dois tiros na vítima com dolo de matar, porém não mata porque acerta a perna da vítima nos dois tiros. É tentativa de homicídio com redução de pena menor ex. 1/3. Ex. o agente desfere dois tiros na vítima com dolo de matar, porém não mata porque acerta a cabeça da vítima nos dois tiros. É tentativa de homicídio com redução de pena maior ex. 2/3. Exceção: o crime tentado é punido com a mesma pena cominada para o crime consumado sem qualquer diminuição. Aqui nos temos o critério subjetivo (os chamados crimes de atentado ou de empreendimento) SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller Ex. art. 352 do CP Evasão mediante violência contra a pessoa Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido à medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: Pena - detenção, de três meses a um ano, além da pena correspondente à violência. Classificação doutrinária da tentativa A doutrina fala em: 1. Tentativa perfeita / acabada (crime falho) O agente consegue esgotar os meios executórios embora não consiga consumar o crime. Obs. Só é possível nos crimes materiais, que exige resultado naturalístico porque nos crimes formais ou de mera conduta se o agente esgota os atos executórios ele esgotou a conduta e o crime já está consumado. 2. Tentativa imperfeita / inacabada O agente não consegue esgotar os meios executórios e não consegue executar o crime 3. Tentativa branca ou incruenta A vítima não é atingida 4. Tentativa cruenta ou tentativa vermelha A vítima é atingida 5. Tentativa idônea O resultado era possível embora não tenha sido alcançado 6. Tentativa inidônea (crime impossível) O resultado era absolutamente impossível de acontecer 7. Tentativasimples A consumação não ocorre por razões contrarias a vontade do agente 8. Tentativa qualificada ou abandonada A consumação não ocorre pela vontade do agente Infrações que não admitem tentativa a) Crime culposo Na tentativa o agente quer o resultado, no crime culposo ele não quer o resultado. Não há que se falar em tentativa de crime culposo. SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller É possível a tentativa na culpa imprópria? Temos duas correntes: 1ª Corrente: Sim, é uma exceção de crime culposo, porque a culpa imprópria é uma ação dolosa, por isso admite tentativa, punida por crime culposo apenas por razões de política criminal. Ex. O morador vê alguém entrando na casa dele, e supondo que era um assaltante atira na cabeça dele e não mata, quando acendeu a luz era um parente que lhe trazia um recado. De acordo com essa 1ª corrente, o morador irá responder por tentativa de homicídio culposo. 2ª Corrente: Não, para essa corrente está regra que crime culposo não admite tentativa é uma regra absoluta, para essa corrente o morador que atirou na cabeça do parente pensando que era um assaltante, não matou, o morador irá responder por lesão corporal culposa consumada. Essa é a corrente majoritária. b) Crime preterdoloso O resultado é culposo, por isso não cabe tentativa. c) Crime habitual É aquele que exige uma reiteração de condutas para a sua configuração, isto é, atos isolados são atípicos. O crime habitual não admite tentativa por uma razão simples, se os atos são isolados o fato [e atípico se os atos são reiterados já existe o crime na forma consumada. Não há tentativa em crime habitual. d) Crime unissubsistente É aquele que existe em um único ato. Esse crime é aquele em que cuja conduta não pode ser fracionada em atos. Conduta Atos Se a conduta não pode ser fracionada em dois ou mais atos temos a figura do crime unissubsistente que não admite tentativa. Ex. de crime unissubsistente é a injúria verbal (Se a pessoa pensa em xingar mais não o faz houve a mera cogitação, mas se o agente xinga o crime já está consumado). Se a conduta pode ser fracionada em dois ou mais atos nós temos o crime plurissubsistente que admite tentativa. Ex. homicídio com 10 tiros – uma conduta de matar fracionada em vários atos. Fração da conduta Crime unissubsistente se divide em: SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller i. Crime omissivo puro ou próprio ii. Crime de mera conduta e) Contravenções penais Art. 4º do Decreto-Lei nº 3.688 - Não é punível a tentativa de contravenção. Existe a tentativa de contravenção? SIM, porém não é punida. Alguns autores definem que a contravenção não admite tentativa, ou não é cabível a tentativa de contravenção eles estão dizendo que não é punível a tentativa de contravenção. A tentativa de contravenção existe, mas ela não é punida. f) Crime de atentado ou empreendimento A doutrina praticamente unânime diz que esse crime não admite tentativa. Porém Rogério Greco diz que se o crime de atentado a tentativa é punida com a mesma pena do crime consumado é porque existe a tentativa, a diferença é que no crime de atentado não existe a redução de pena na tentativa. O ato de tentativa já configura um crime consumado. Desistência Voluntária e arrependimento eficaz (art. 15 do CP) Art. 15 do CP - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. “tentativa abandonada ou qualificada” Desistência Voluntária Arrependimento Eficaz O agente, por ato de vontade, interrompe a execução do delito, ou seja, não esgota os atos executórios possíveis. A execução não é concluída O agente conclui a execução do delito, ou seja, esgota os atos executórios, mas em seguida pratica nova conduta que impede a consumação do delito. A execução é concluída. Natureza jurídica afasta a tentativa do crime inicialmente pretendido. O agente só responde pelos atos já praticados Natureza jurídica afasta a tentativa do crime inicialmente pretendido. O agente só responde pelos atos já praticados O indivíduo tem uma arma carregada com seis munições, ele efetua três disparos na vítima com dolo de matar e voluntariamente para de atirar, a vítima não morre (desistência voluntária), porém se ele efetuar seis disparos na vítima com dolo de matar em seguida socorre a vítima ao hospital e a vítima não morre (arrependimento eficaz). Nesse exemplo de disparar seis vezes e socorrer a vítima ao hospital e a vítima morrer o agente responde por homicídio, pois ocorreu um arrependimento ineficaz. A desistência precisa ser voluntária, porém não precisa ser espontânea. Ex, o infrator desistiu de atirar atendendo as suplicas da vítima ou de alguém pedindo para parar. Também pode ocorrer no arrependimento eficaz. A sugestão de terceiro não descaracteriza a desistência voluntária e o arrependimento eficaz. SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller A desistência voluntária e o arrependimento eficaz embora sejam diferentes tem a mesma natureza jurídica afastam a tentativa do crime inicialmente pretendido, o agente só responde pelos atos já praticados. A desistência voluntária e o arrependimento eficaz são incompatíveis com tentativa e vice versa, leia- se se ocorreram esses institutos é porque não houve a tentativa. Afastam a tentativa e o agente só responde pelos atos já praticados, se esses atos configurar algum crime. O indivíduo arromba uma porta de uma casa e desiste e não furta ele responde por violação de residência e crime de dano (arrependimento posterior, ele responde pelos atos até então praticados). O indivíduo vê uma bicicleta trancada ele abre o cadeado e desiste e vai embora (desistência voluntária – o ato praticado abrir o cadeado não é crime) Fórmula de Frank – na tentativa o agente quer consumar o crime mais não pode, na desistência voluntária e no arrependimento posterior ele pode consumar o crime, mas não quer. O agente desiste de prosseguir no furto porque o morador acendeu a luz da casa ou porque o cachorro começou a latir sem parar ou porque ele ouviu barulho de sirene nas proximidades da casa, ou o alarme disparou, configura desistência voluntária ou crime de furto. Nesses casos houve tentativa de furto porque a desistência do infrator foi motivada por circunstâncias exteriores a sua vontade, ou seja, não foi uma desistência voluntária foi uma desistência imposta por circunstâncias inesperadas pelo agente que o fizeram abandonar por medo de ser pego. A natureza jurídica da desistência voluntária e o arrependimento posterior é á causa de atipicidade da tentativa. A conduta daquele agente que desiste ou se arrepende não se enquadra no tipo penal da tentativa, ou seja, sendo assim esses institutos se comunicam aos partícipes porque se a conduta é atípica para o autor ela também é atípica para os participes. Ex. “A” empresta a arma para “B”, “B” atira três vezes e socorre a vítima, “B” não responde por tentativa e “A” também não responde por tentativa. SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller Arrependimento posterior (art. 16 do CP) Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaçaà pessoa, reparado o dano ou restituída à coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços. Arrependimento posterior (art. 16 do CP) Arrependimento eficaz (art. 15 do CP) Pressupõe crime já consumado Impede a consumação É causa é geral e obrigatória de redução de pena de 1/3 a 2/3. O critério para dar o quantum da redução – é amplamente majoritário que o Juiz utilize o critério da presteza (quanto mais rapidamente ocorrer à reparação maior a redução da pena e vive versa) Obs. Como a reparação em que ser integral o Juiz não pode levar em conta o quanto o infrator reparou já que a reparação será sempre total (integral) É causa de atipicidade da tentativa “A” e “B” praticam furto, somente “A” repara o furto, se comunicam? – temos 2 correntes: 1ª corrente: SIM, se um dos infratores praticar o arrependimento posterior todos se beneficiam do ato de um deles. (a corrente que prevalece é 1ª corrente) 2ª corrente: o arrependimento posterior é circunstância subjetiva e, portanto incomunicável, porque exige voluntariedade (só quem reparou o dano), por exemplo, Luiz Regis Prado adota essa corrente. Comunica-se entre os agentes SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller Requisitos do arrependimento posterior a) Crime sem violência ou grave ameaça a pessoa Se for violência contra coisa é cabível arrependimento posterior b) Reparação do dano ou restituição da coisa É amplamente majoritário ou quase unânime que essa reparação t6em que ser integral e a coisa têm que ser restituída intacta, portanto o funcionário público pratica peculato de R$20.000 ele tem que restituir todo o valor R$ 20.000. Obs. HC 98.658/STF – admite arrependimento posterior mesmo em reparação parcial (não é o que prevalece). c) Reparação voluntária Não precisa ser espontânea, por ser pedida pelo delegado que o infrator devolva. d) Reparação antes do recebimento da denúncia ou queixa Se já ocorreu o oferecimento, mas ainda não ocorreu o recebimento da denúncia ainda é cabível o instituto do arrependimento posterior Presentes esses quatro requisitos a diminuição de pena é direito do condenado, ausente alguns deles não tem direito ao arrependimento posterior. Todo crime sem violência ou grave ameaça a pessoa e que tenha repercussão patrimonial admite o arrependimento posterior? Resposta: não, nem todos os crime, em alguns crimes a reparação do dano antes do recebimento da denuncia gera outra conseqüência jurídica (ex. peculato culposo, pois se ocorrer à restauração antes do recebimento da denuncia extingue a punibilidade). Ex. estelionato cheque sem fundo, a reparação do dano antes do recebimento da denuncia impede o procedimento da ação (Súmula 554 do STF a contrário sensu) Súmula 554 STF - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal. Crime impossível (Art. 17 do CP, Súmula 145 STF) “Tentativa inidônea” – quase crime Art. 17 do CP - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime. Súmula 145 do STF - Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação. 1. Crime impossível por absoluta impropriedade do objeto (pessoa/coisa) SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller A pessoa ou coisa é absolutamente inatingível pela conduta (ex. atirar em cadáver), outro ex. a pessoa atira em uma pessoa que está na cama, porém ela (pessoa) antes dos disparos teve um infarto e morreu na hora dos disparos a pessoa já estava morta (crime impossível) 2. Crime impossível por absoluta ineficácia do meio de execução O meio de execução escolhido é absolutamente ineficaz para produzir o resultado. Ex. usar açúcar para envenenar pessoa sadia 3. Crime impossível por obra do agente provocador Também chamado de delito putativo por obra do agente provocador – flagrante preparado. A polícia ou particular induz provoca o agente a praticar a conduta criminosa adotando as providências para tornar impossível a consumação. Ex. a dona de casa simula que esqueceu o cofre aberto deixa machos de dinheiro dentro e pede para a empregada limpar o quarto e diz que vai ao mercado, quando a empregada chega ao quarto pega o dinheiro ela tem voz de prisão de dois policiais escondidos na casa. É um flagrante preparado ou provocado sendo assim é crime impossível. Flagrante preparado Flagrante esperado A polícia ou o particular induz o agente a praticar a conduta criminosa Não há crime (Súmula 145 do STF) O criminoso pratica a conduta espontaneamente. Ex. furtos em estabelecimentos comerciais com segurança eletrônica (câmera) – quando chegar na rua eles dão voz de prisão, acompanharam tudo pela câmera – flagrante esperado é crime. Obs. A entendimento doutrinário de que não importa se o flagrante é preparado ou só esperado se a consumação for impossível não há crime, Mirabete adota esse entendimento. Teorias sobre a punição do crime impossível 1. Teoria sintomática Aquele que pratica conduta de crime impossível demonstra ser perigoso a conclusão o crime impossível deve ser punido tal como o crime consumado. 2. Teoria subjetiva No crime impossível a intenção do agente era consumar o delito, conclui-se que o crime impossível deve ser punido com a pena do crime tentado. 3. Teoria objetiva Essa teoria se divide em: a) Objetiva pura SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller O crime impossível nunca deve ser punido, seja uma impossibilidade absoluta ou relativa b) Objetiva temperada Se a impossibilidade é absoluta a conduta não deve ser punida, porém se for relativa pune-se a tentativa (O CP brasileiro adota a teoria objetiva temperada) No Brasil só há crime impossível se for uma impossibilidade absoluta. Se for impossibilidade relativa haverá crime tentado. Tema da próxima aula: começar concurso de pessoas 2. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA 2.1. STF - HC 99803 / RJ HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. ATENUANTE DA REPARAÇÃO DO DANO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. INOCORRÊNCIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITO. SURSIS PENAL NÃO APLICÁVEL. ORDEM NÃO CONHECIDA. 1. Na espécie, a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo sido aumentada em um terço na terceira fase da dosimetria. 2. A atenuante da reparação do dano (art. 65, III, b, do CP) é analisada na segunda fase da fixação da pena, dessa forma, no presente caso, ainda que fosse reconhecida, ela não teria força para trazer a pena-base aquém do mínimo legal. Precedentes. 3. Quando a restituição do bem à vítima ocorrer após o recebimento da denúncia ou queixa, não se aplica a causa de diminuição do arrependimento posterior. No caso em tela, a quantia apropriada indevidamente foi restituída após o recebimento da denúncia. 4. O sursis penal reveste-se de caráter subsidiário, em virtude do que dispõe o art. 77, inciso III, do Código Penal, já que tal benefício legal somente incidirá se e quando incabível a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Precedentes. 5. Apaciente preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal para aplicação de penas restritivas de direito, o que efetivamente ocorreu. 6. Writ não conhecido. (HC 99803, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 22/06/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010 EMENT VOL-02409-04 PP-00840 LEXSTF v. 32, n. 380, 2010, p. 352-357) 2.2. STF - HC 100067 / SP EMENTA: HABEAS CORPUS. PACIENTES PRONUNCIADOS POR TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO, EM CONCURSO DE PESSOAS (INCISO IV DO § 2º DO ART. 121, COMBINADO COM OS ARTS. 29 E 14, INCISO II, TODOS DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA DE PRONÚNCIA CONFIRMADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, EM SEDE DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL (ART. 129 DO CP) E, ALTERNATIVAMENTE, DE RECONHECIMENTO DA DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA E DO ARREPENDIMENTO EFICAZ (ART. 15 DO CP). INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. O habeas corpus é garantia constitucional que pressupõe, para o seu adequado manejo, uma ilegalidade ou um abuso de poder tão flagrante que se revele de plano; isto é, sem a necessidade de minucioso exame das provas contidas nos autos (inciso LXVIII do art. 5º da CF/88). 2. Impossibilidade de reexame das provas produzidas na origem (interrogatório dos acusados; laudos periciais; prova testemunhal; entre outras) para dar pela desclassificação do crime de tentativa de homicídio para o crime de lesão corporal. Inviável, em sede da ação constitucional do habeas corpus, o pedido de reconhecimento da desistência voluntária, bem assim do alegado arrependimento eficaz. Precedentes: HCs 90.017, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski; e 86.205, da minha relatoria. 3. Habeas corpus indeferido. (HC 100067, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Primeira Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-050 DIVULG 18-03-2010 PUBLIC 19-03-2010 EMENT VOL-02394-02 PP-00375 LEXSTF v. 32, n. 376, 2010, p. 375-382) SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller 2.3. HC 98658 / PR PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARREPENDIMENTO POSTERIOR – ARTIGO 16 DO CÓDIGO PENAL – ALCANCE. A norma do artigo 16 do Código Penal direciona à gradação da diminuição da pena de um a dois terços presente a extensão do ato reparador do agente. (HC 98658, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464- 02 PP-00309 RTJ VOL-00219- PP-00434 RT v. 100, n. 908, 2011, p. 437-447 LEXSTF v. 33, n. 388, 2011, p. 250-262) 3. SIMULADOS 3.1. (CESPE - 2011 - TJ-ES - Juiz) A respeito da tentativa, da desistência voluntária e do arrependimento eficaz no direito penal brasileiro, assinale a opção correta. a) O arrependimento eficaz é instituto a ser aplicado na terceira fase de execução da sanção, como causa de diminuição de pena, podendo, ainda, ser utilizado como fundamento para a rejeição da denúncia por ausência de justa causa. b) Respondido categoricamente pelos jurados que o crime não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do paciente, não resta prejudicada a formulação de quesito acerca da configuração da desistência voluntária, pois, no âmbito do tribunal do júri, tais teses não são excludentes. c) Configura-se desistência voluntária, e não tentativa de roubo, o fato de, após descoberta a inexistência de fundos no caixa de casa comercial alvo de ação delituosa e verificada a existência de outros objetos no estabelecimento, o agente nada levar deste ou de seus consumidores. d) Adota-se, em relação à consumação do crime de roubo, a teoria da apprehensio, também denominada amotio, segundo a qual é considerado consumado o delito no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja de forma mansa e pacífica. e) Consoante a pacífica jurisprudência do STJ, a alegação de ocorrência de desistência voluntária, com o consequente pedido de absolvição, não esbarra na necessidade de revolvimento do conjunto fático- probatório, podendo, assim, tal tese jurídica ser ventilada por meio de habeas corpus. 3.2. (CESPE - 2012 - TJ-CE - Juiz) Acerca da tentativa, do arrependimento eficaz e da desistência voluntária, assinale a opção correta. a) Ocorrendo o início da execução do crime de estupro mediante o emprego de grave ameaça à vítima e a ação via contato físico só não sendo consumada em virtude de momentânea falha fisiológica, alheia à vontade do agente, resta caracterizada a desistência voluntária e afastada, simultaneamente, a tentativa. b) Apesar de ser possível a elaboração sucessiva dos quesitos atinentes à tentativa de homicídio e ao arrependimento eficaz, o resultado afirmativo em relação a um deles prejudica a análise do outro, em face de serem esses institutos completamente diversos entre si, sob pena de nulidade absoluta, que não está, pois, sujeita à preclusão. c) Segundo a jurisprudência do STJ, a resposta positiva dos jurados no que se refere à tentativa de homicídio não implica necessariamente recusa ao quesito da desistência espontânea, uma vez que, conforme o caso concreto, esses institutos podem ser compatibilizados. d) No delito de roubo circunstanciado, se os agentes dominam as vítimas e chegam a se apoderar dos bens, não deixando o local do crime apenas em razão de ação policial, é inviável o reconhecimento da tentativa, na medida em que esse delito se consuma com a mera inversão da posse do patrimônio alheio. e) O arrependimento eficaz é instituto a ser aplicado na terceira fase de imposição da pena, como causa de diminuição prevista na parte geral do CP, podendo, ainda, ser utilizado como fundamento para a rejeição da denúncia por ausência de justa causa, pois conduz à atipicidade da conduta por ausência de dolo. 3.3. (MPE-SC - 2012 - MPE-SC - Promotor de Justiça - Manhã) I – No crime continuado, em SABADÃO MODULAR – MÓD. I – Direito Penal – Silvio Maciel – Aula 07 Material de aula elaborado pelo monitor Adrian Franqueller decorrência da teoria da ficção jurídica, presume-se a existência de um só crime para efeito de sanção penal, todavia, a extinção de punibilidade incidirá sobre a pena de cada um dos crimes isoladamente. II – A reincidência sempre impede a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito. III – Diferentemente do que ocorre no arrependimento eficaz, na desistência voluntária o agente responderá tão somente pelos atos já praticados. IV – Depois de passada em julgado a sentença condenatória são reduzidos de metade os prazos de prescrição durante o tempo que o condenado está preso por outro motivo. V – A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. a) Apenas as assertivas I e V estão corretas. b) Apenas as assertivas III, IV e V estão corretas. c) Apenas as assertivas II, III e IV estão corretas. d) Apenas as assertivas I e II estão corretas. e) Todas as assertivas estão corretas. GABARITO: 3.1. D 3.2. B 3.3. A
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