4. Marilda Rosado Expropriação

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EXPROPRIAÇÃO: REVI SITANDO O TEMA NO CONT11_;xTo DOS ESTUUOS 
SOBRE INVESTIMENTOS ESTRANCEIROS 
Introdução 
Marilda Rosado de Sá Ribeiro' 
Introdução. 1. Direito Internacional dos Investimentos . 2. Soberania e Direito 
Internaciona l dos Investimentos. 3. Soberania sobre os recursos naturais e 
exp~·opriação. 4. Padrões de compensação. 5. Análise de precedentes arbitrais. 6. 
Posição do Brasil. Considerações finais. 
Em estudos anteriores já havíamo s abordado a questão da soberania e 
expropriação, focalizando o tema de forma mais direta ou abordando tangencialmente a 
problemática , à luz dos novos contornos dos estudos sobre investimentos estrangeiros, no 
contexto do Direito Internacional dos Investimentos 2. Parte-se da premissa que a sociedade 
contemporânea convive com um fluxo de investimentos estrangeiros, em teias de crescente 
complexidade, que apresentam novos desafios à sua regulação por parte dos países 
hospedeiros . 
Por outro lado, as indagações sobre os limites ao exercício da soberania e a 
tensão entre os dois polos, de um lado os investidores e de outro os países hospedeiros, tem 
tido um efeito pendular ao longo da história, vislumbrando-se hoje um retorno do tema das 
nacionalizações e expropriações à ordem do dia no Direito Internacional. 
Nessa perspectiva passou a haver um renovado interesse na regulação 
internacional tanto dos investimentos diretos, assim denominados aqueles feitos diretamente 
numa atividade produtiva de bens ou de serviços, quanto os indiretos, que se traduzem em 
uma aplicação financeira. Os primeiros, pela duração e risco envolvidos, são mais vulneráveis 
às oscilações e mudanças introduzidas pelos países hospedeiros em suas políticas. 
1 Colaboraram na revisão deste artigo Artur Watt Neto, Bruno Fernandes Dias, Marcos Davidovich e Orlando 
Gutierres , no âmbito do grupo de pesquisa institucional em Direito dos Investimentos e Petróleo da_ Facul~ade de 
Direito da UERJ (turma 20 I 3.2); a autora contou também com a colaboração de Ely Caetano Xavier Jumor e os 
inputs de Clarissa Brandão . . . . . 2 RIBEIRO , Marilda Rosado de Sá, Soberan ia e Expropriação IBP- Congresso R10 011 & ~as 2008; D1re110 dos 
· · 1 '/ ln · ARAGÃO Alexandre Santos de, (coord.) Direito do petroleo e de outrasfo ntes mvestunentos e pe ro eo. . , p . b o·tava · · J · 2011 405 440· . arecer so re a 1 de energia. Rio de Janeiro: Lumen uns , , p. - , ___ . . . . . 
R d d d L . · õ / "'ovos rumos do direito do petroleo. Rio de Janeiro. Renovar, 2009, o a a e 1c1taç es. n: _ ___ . , v, 
p.11-123 1116 
127 
Uma das questões fundamentai s é saber até que ponto 11111 pul.'i ho.,1JC'l/drfJ 
d d · ,."''spe•·a<1a qtt<111to à exrJeclativa /e,,ífima dos il1ve.w,·(,<'Jr",•·, pode intro uzir uma mu ança 111..... , '' r O ,, .. , 
causando prejuízos a estes, sem o pagamento de compensaçcio. 
Ao longo do século XX aumentou a demanda por um sistema efetivo de orucrn 
e de direito global, que permitam aos negócio s internacionai s instrum entos legais que 
propiciem confiança. Os Estados devem organizar suas competência s seg undo a boa 
govemança ('good governance'). Ademai s, o controle legal do poder econôm ico, público ou 
privado, pode evitar distorções à comp etição.3 Dentre as novas abordagens sobre a questão, 
notadamente o estudo da regulação da atuação dos agentes eco nômicos em escala global, cabe 
realçar a prevenção e punição de prática s desleais que possam ser cometida s no comércio 
internacional. Novas propo stas em análise merecem menção, na projeção de uma ordenação 
internacional para o direito da concorrência. 4 
No plano do direito internacional, dentre as fontes doutrinária s e normativas, 
cabe destacar os princípios que regem a Novíssima Ordem Internacional, a qual chega a 
formar, na época contemporânea, um novo direito transnacional ou cosmopolita, que consagra 
valores de boa-fé, respeito aos direitos individuais e novos balizamento s para o exercício do 
poder Estatal. Tal Novíssima Ordem Internacional aponta mudanças na correlação de forças 
com os investidore s, e já apresentou também novos cenários para as empresa s transnacionais 
e para a regulação de sua atuação, nascida a partir da década de 1970. 5 
A necessidade de convivência harmônica entre Estados dá a tônica para o 
caráter conciliatório que orienta o Direito Internacional. Além do mais, de acordo com 
Rebecca Wallace, "o sistema legal internacional está em constante evolução, não sendo reduto 
exclusivo de juristas, mas abrigando a política e a economia, esta última , segundo Celso 
Mello, "o fator mais importante da vida internacional , pelo que faz sentido a expressão 
segurança econômica coletiva "6 O fato de que os Estados deixaram de ser os único s sujeitos 
de Direito Internacional significou de certa fonna urna democratização desse Direito , que 
3 w AELDE, Thomas. "Changing Directions for Intemational Investmcnt Law in Global Econorny O . ,, . an verv1ew of Selected Jssues . ln CEPMLP Internet Journal, vol. 4, l 999. D1sponivcl em: \V\VW.dundce.ac uk/c, 1 4 • h d · d 1 ·! I' ' · 1 b · cpm p. , IMMENGA, Ulnc : Le r~tt a concun:ence e ans ec~non11e g_ o ale. ln: Philosophie du Droit et Droi t 
Economique. Que/ D1alog11e ? M~lange e~1 I hom'.eur 1e Gerard Fra1at. :n~nce, Paris: Ed.Frison Rochc. 1999. apud Rodrigues de Carvalho, Clarissa Mana Beatriz Peixoto Brandão , D1re1to Internacion al da ConcorrJncia _ 
O Antílnist e no Comércio Internaciona l, p. 288 
5 FRJEDMAN, Thomas. World is Fiai - A Brief History of the Twenty First Ccntwy . Ncw York.: Farrar, Straus 
and Giroux, 2005. 
6 MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público. 12ª. cd. Rio de Janeiro: Renovar, 
2000, p. 425-427 .. 
128 
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· ÍW:: de outra forma tai5 ans OfJl12ÇÕeS pnr:oczrzm . erdac!riras rras 
m~ ÍltK--i,.mai, no f.:·~tãdo e no Dirc-ito, corno: rm.mdía lízação da economia (ím.ernzcionzfÍZ2.Ç'ào 
00'> JTK;TCado,~J; dt~-mr~ do aparcJho estata l (pri 'at Ízaçào e desregulamemaçào dos 
dfrc.1u~ ~ ·faj~ J; mtemadonalízação do Estado ; formação de blocos regionais e t:ralados de 
li rc C0111(.,7d oJ; dt.~mtoríal ízação e reorganização do espaço da produção (substíruição do 
JYa:Tadigma furdísta pelo toyotí~taJ; fragmentação das ati idades produtí ·as nos diferentes 
terrítórí~ e cont.ím .. 1Tl(..~ (concentração dos investimentos das empresas transnacionais em 
JYaÍ~~ com lcgh~ favorá c1sJ; e expansão de um direito para lelo ao dos Estados fl ex 
mercallJría/ . 
O; proccs!,OS apontados sínatizaram para uma revisão do conceito de soberania 
e JYJra extrem os de questi onamento em tomo do papel do Estado, chegando alguns autores a 
vaticinar o fim do Estado. J<YJo Eduardo Alves Pereira entende que, considerando a fone 
relação da~ empresas transnaciona is com seus países de origem~ os fluxos económicos do 
mundo globalizado precisam de pontos nodais e eixos das redes, e o Estado continua como 
agc·nte económico impuls ionador e promotor de grande imponáncia para a economia mundial. 
Ass im, o ente estatal abre mão de parte da soberania para garantir o fluxo de investimentos , 
mas ao mesmo tempo deve garantir a preservação de determinados valores estratégicos de sua 
prCM!rVação " . Diego Arroyo também aponta este processo de limjtação da soberania. 10 
É preci so reconhecer , ainda, que a crise financeira dos mercados , eclodida em 
mcadob de 2008 , pro vocou muitas medidas de socorro a instituições financeiras e comerciais 
antes consideradas inexpugná veis e blindadas em relação a crises. A retomada da defesa de 
um Ebtado interventor na economia , como uma possíve l solução ao problema , mais uma vez 
ílw,traum efeito pendular em matéria de regulação de investimentos . 
1 • . , NDADE A to ·0 Augrusto A Humanização do Direito Internacional ,Belo Horizonte , Dei CA ÇADO TRI , n m ' H S · · d o· e NÇAOO TRINDADE Antonio Augusto A Pessoa umana como UJetto e rreto u,.., 2()0(,, p.3-409 ; A ' . · · ' H · DIREITO Carl A(L-""'' ' . . -- · da Corte lntc-ramencana de O1re1tos umanos, tn , os I.JÇILO 
ln temac 1onal : A Expc n c.-ncia . _, D ' eito Internacional Contemporâneo. Jtio de Janeiro : Renovar, 2008, McnC7~ ttt ai. Novas Per.tpecllva.v un ir 
p.501. . . crise PP 10-11 apud SILVEIRA , Eduardo Teixeira , A Disciplina 
f ARIA, J~ Eduardo O Direito .cm 8 :.Sil no Di;eito Internacional , São Paulo, ed. Juarez de Oliveira, JurídÍCél do Investimento s Estrangeiro no r 
2002 ,p. 13 . J't'ca e direito internacional no século XXI. Em Novas Perspectivas 
', f' f-,Rl-,JRA , João Eduardo de Al vc~- GcoEpo 1d1 Homenagem ao Professor Celso O. de Albuquerque Mello. . 1 Co ,,....,poranco · stu os cm • . e 1 do Direito Intcmac1ona n ...... , .' _ TRfNDADE , António Augusto Cançado ; PEREIRA, Antonio e so 
() · f) IRf · l'fO Carlos Alberto Mc-nczcs, rg. • ' . . 871 e 872. · · , Alves Rio de Janei ro : Rc.-novar, 200~ . PP· C ado Co leccion Estud10s de Derecho Pmado 3, .. • d Um Ocrccho ompar 1'1 Al<ROYO , Dieg o P. fcman ~ · . , 41 
'o lombíll, m. La Sabana , gr. E<litonal IBANEZ, 'p . 129 --
. . C !"ta que contém os prin cípios e as regras 
A ligação entre o Direito osmopo t ' . . . . , • 
. õcs internacwnais, os md1v1duos e as 
sobre as relações entre os Estados, as organizaç . 
• 1 :- t tal ,, e o direito interno do s Estados e abriga o empresas no espaço supranac1ona nao es a . . . 12 
. d .dadan1·a multidimensional (constitucional, internacional e co smopolita ). conceito e c1 
. _ d 0 . .1 é vocacionada para lidar com as candentes Tal nova d1mensao o irei o 
questões envolvendo os investimentos estrangeiros. Nesse contexto sob ressai inter- relação 
· - d o· ·1 Cosmopolita e a denominada /ex mercatona calcada na entre a v1sao este 1re1 o . 
l . t IJ importância do comércio internaciona l para o desenvo v1men o. 
Os novos conceitos emergentes das transformaçõe s do Direito Internacional 
Público e da candente influência dos princípio s de proteção da pessoa hum ana têm provocado 
impacto em todos os ramos do Direito . Esses pre~eitos, consagrados pela s refo rmas 
constitucionais ocorridas em diversos países nos últimos vinte anos, notadamente na América 
Latina, passaram a impregnar a metodologia operacional e interpretativa ap licáve l no mesmo 
sentido. A ponderação sobre o aspecto econômico propicia uma maior conv ergê ncia entre o 
público e o privado, ampliada pela metamorfo se pela qua l passaram as diversas disciplina s 
internacionalistas. 14 
Dois dos princípios basilares que orientam nossa análise são a segurança 
jurídica e a cooperação internacional. A segurança jurídica é tida como um dos fund amentos 
do Estado de Direito, em conjunto com a Justiça e o bem estar socia l. A base contratua lista 
que originou uma das teorias sobre a gênese do Estado moderno assenta a demo cracia na 
cláusula comutativa: o Estado dá segurança, mas confere liberdade. Nos termo s do art. 2° da 
Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão , a segurança é um direito natural e 
imprescritível.15 
Outro princípio essencial na sociedade contempo rânea é o da cooperaç ão 
internacional. A própria lei da coexistência entre os Estados foi substitu ída por uma lei 
11 TORRES, Ricardo Lobo . A Afirmação do direito cosmopolita, Novas Perspectivas do Direito Internacional 
Contemporâneo: Estudos em Homen~g~m ao Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Org: DIREITO, Carlo s 
Alberto Meneze s; TR íNDADE, Antoruo AuE,ruSto Cançado; PEREIRA, Antônio Celso Alves .. Rio de Janeiro : 
Renovar, 2008, p. 924. 
12 TORRES, Ricardo Lobo. A Afinnação do direito cosmopolita , op . cit., p. 927. 
13 Na mesma esteira, a afinnação de que o comércio internaciona l é fator detenninante da cT ,.0 • d. ã · d d • . 1 1zaç,1 contemporanea e con 1ç o sme qua non a nova or em econom,ca internacional. STRENGER lrineu D· , ·, 
do Comércio lntemacional e Lex Mercatoria. São Paulo: LTR, 1996 , p. 45. Ver também SARMENTO . o::i:f 
~interesses Público_s VS. Interesses Priva_do~ na Perspectiva da Teoria e da Filosofia Constituci~nal'' 1,; 
SARMENTO, Daniel (org.). Interesses Publ,cos versus lntere.~ses Privados: Desconstruindo O Princípio de 
Supremacia do Interesse Público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, 
14 JA YME. Erik. ldcntité Cuhurell e ct integration : le Droit lnternational Privé Postmodeme . Recuei/ de Cours . 
Acadcmie de Droit lntem ational de la Hayc, Lciden, Holanda, NL, v. 25 1, p . 2 1, 1995. Apud ARAU JO, Nadi a. 
O Direito Internacional Privado e a Proteção da Pessoa Humana, op. cit., p. 461. 
u BARROSO, Luís Robeno. Temar de Direito Constitucional, vol 1. Rio de Janeiro: Renovar, 200 1. p. 50 . 
130 
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i n•em ,zcional da - D ··- ·• cooperaçao. evemos, no entanto, ter presente /j IJQ<;ãi> ti~ ,1,1,: 'lh;t ,!xt;f.t; 
inr~rn:i .. ion:il, de certa forma, pode encerrar uma antinomia wm ,, ClJJJ<:•:ítJ., 11.1: ,.11J;4,fí:"1,:h, v,-: 
exigir restrições a esta. 16 
Em outros estudos, procuramos demonstrar esse paradjíLJM d~ ';JY1Jh!*·í?1; ,-, 
, w r :ltlJai- m ta - • , 17 
- ~ u !c, u çoes na area petrohfera. Nesta, ficam patentes os (Y-1rnkfit1 :.lr... ,;;,1r•: ti"-. 
diversos níveis de cooperação possível entre as empresas, os EswJl>s !! rnt,1;:Ú / Y-t/,0'.. 
imemacionais , em diversidade de combinações de atores e procedíment<>s, 
Esta nova perspectiva se ampara no rápí<io cre"Wím1:;;ntJ.> 1-!1~ fo/,/}J:,....,.t 
regulatórios internacionais e transnacionais, íntegra.dos por comp<m1;n1~ t1::.t/-0t 
~tiYos. Exemplifica-se tal assertiva com a exístêncía d~ ,km.a rt:V)1'¼1~l) r,;; 1:i!t;,1:: 
ero nô:nica,. a partir da atuação da OCDE, da OMC, do FMI, entre outr(~. 
Benedict Kingsbury, Nico Krisch e Richard fl Ste'l/art nw..m fJ•!!.: v,,.AJf'I';':. ,1,~ 
go,--ernança global estão sendo construídos por um íncípjcnte Oíreít.c, Mm ính.11~·10 f, f,};q,I, 
Tal ramo do direito, contudo, não se encontra ainda unífícado, nem orgt4JÍ7~<!<; ~/,:, tff:;:; 
d:i:,--iplina jurídica ou prática. 18 
Alguns princípios legais básicos e rcquí~ít.<x, d~ car~..er r,1:'çJ.erí;,J t: 
p~-edim-ental do na,c;cente Direito Administrativo Global fu7..cm eco â .ah<.ll'd:::~01-n CJ'ff,.(:.tf'.t~I 
êos esmdos sobre investimentos estrangeiros e á massa crítica confU..'ÍtwJ t..r, Oird!t, 
h::ernacionaL coligida a partir das decisões arbitrais e rea"Tltc doutrina intt-mzd< .m;il,');a ~J:;-:e 
a mâcr'Ía.. Ass im, são apontados elementos-chave do padrão de comima aJrr~j~rl.9 r.1;fa r,t~ 
êônmi.;n-ati\-a global: (i) participação no procedimento admíní~1ratíYo e trz:!~~t-r L.;.z 
('-Procedural Panicipatíon and Transparency "); (íi) razoobHídade nas d.eei'5l'Y:'> ("P..ea!oltl-'Á 
Decision.s1 ; (iii) revi.são das decisões administrativas ("Reví~); (ivJ .t tandard ) f-1...tbs~.:.ci~I~ •• 
co:n_-0 proporcionalidade, racionalidade entre meios e fin.~, v~ a mtdE&; n~ritha-"S 
c:.e:,--::~;as e respeito ás legitimas expectativas , .. substantíve MandardJ: ProJXIrtíhnalit;·, 
!,fea:JU-Eruls Rationalíty, Avoídance of Unnece.v.varíly Re.Jtríctíve .'vfeam, Legí tímate 
Erp4Zctations1; (v) a exceção das ímunídades dos Estado<; ("Excep tíon~·: lmmunítk 1'); e fríJ 
as exceções referentes a regimes especiais para ccrtus úrcas sujeitas i\ rcgulaç:lo ( .. ,~:rc<'pli o11s: 
· e · 1 t ") 19 Special Regimes.for cr iam ssm• 1 reas . 
Pertinente nesse contexto a alus,1o a um emergente "controle dn lcgalicladc" das 
ações do Estado, à luz das exigências do direito intcrnncional.20 
Registre-se também, cm outro nível. a tentativa de dctcrminnçiio de pndrõcs d!.! 
conduta que ajudam Estadose organizações internacionais n escolher seus parceiros dentre os 
que obedecem a suas nonnas. A natureza jurídica do "código de conduta'' seria a de S<?li law, 
composta somente de rccomendações.21 Mas o problema. nn conccpç,1o de Michcl Virnlly nfio 
é somente teórico, quanto à sua natureza jurídica, mas também prático. no plano da sua 
eficácia22• O incremento dos mecanismos de nutorrcgulação têm vnrins fontes de reforço. 
Entre elas a maior demanda global, originada da sociedade civil organizada, por transparência 
e responsabilidade das empresas transnacionais cm sua atuação. l lá um consenso e torno de 
temas como o da responsabilidade sociomnbicntal, o da govcrnança corporativa e o da 
cidadania corporativa.23 
1. Direito Internacional dos Investimentos 
O Direito Internacional dos Investimentos (/11lcr11atio11al 111vestme11t Law) 
consiste em um conjunto de standards emanados do Direito Internacional Econômico e 
princípios e regras específicas, incorporando-se eventualmente ns leis dos países 
h d . 24 S . d . fi ospe eiros. ao 1 enti 1cadas fases e mutações cm seu papel e importância, de tal forma 
que, embora remontando ao final do século XIX , seu f<.)rtalec1·111cntos se dcti - - na primeira 
metade do século XX, em resposta às necessidades do pioneiro investidor industrial, e 
atingindo seu ápice entre a década de t 990 e 2000, qu,ntlo " os investimentos estrangeiros 
19 KINGSBURY, Bcncdict; KRISCH, Nico; STEWART, Richard B TI , , • .,. • , . . 
Law, Research ProJect on Global Administrativc L·1 NYU S 1 , ·• . /( Rm<, IIC< <!/ Global Ad1111111s tmt11·c· 
Justice em conjunto com o Centcr on Enviro:1mcn1ni ~~11,cl l · 1 Uc ~~)lLl. oi Law, lnst1tuk oi' lntcrnationnl Law and 20 GAILLARD JDI ' ' .. me se ,lw, 2005, pp. 37-4? • . . ' . . • I, 2004, ap ud HORCI IANI. F.Rapport tntrodudi f' · ) . . ~· . . .. . d,s01d1c normatij et rechcrcl,e de f'eq11ilihre Coll) •. T . I 3 ' 11\ ( li 'a i< ti, o1t ti 1111·cs11.,·se111c•11t-
21 ALMEIDA O t f>'b . \ que ,1 unis. e ,4 Mars 2006 A p • I p . 2 
22 ' e yna "t c1ro, A R<'gulaç,io "''" estatal clm Cm1> J • • 1· , . l.:l o11e, nns. 006. p. D. 
~-IR~LLY, Mich_cl, Les Cods de Conduitc, Pour Quoi .foirc? ',;/i'.~~S m~:'·11acio11a!·;- tip. :cit.. p. J9. 
Soc1etes Tra11s11ac//onale.çef Nouve/ Ordre !11tenw1 · I I 1978 . C( Z, Jean, 7rc,n~/crts dt' tenwlo~i e, 
Internacional Econômico p 117 101 ª ' • PP-21 O e ss, a1111d M 12LLO C··l"<l J) · .', ·1 2J ' . • • • ... ., ' //( / " 
RIB_EIRO, Marilda Rosado de S:'t, As empresas Tr·1nsnaci . 
lntemac1onal ' in Novas Perspectivas do Direito lni° •. . '. . '1 ~nn1s e os Novos paradigmas do Co111~rcio 
Professor Celso D. de Albuquerque Mello. Org· D1~1~t~~ n~ . (. ontcmpon'lnco: Estudos cm llom cnagl' m no 
Augusto Cançado; PEREIRA, Antônio Celso AI . , . ' '. ,i_rlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antônio 
e PEDROSO, Jorge. A i11temacio11alh1 ·tin dm vcs ... Rio de_ J,rnc1m: Renovar, 2008, p. 9:?4. 
14c mestrado, UERJ, 2008 . - ( . Natumal 01/ Co111pm1i('.\' e" l>irdto /11lt'l'11ado11al. Dis:-L'rlnçào 
f?OLZER, Rudolf; SCIIREUER Christo h . . Un1vcrsity Prcss 2008 p 3 ' . p . Prmdpl es oj /11tc•mati o11a/ lll1·<·,·11m·111 l , N \ ' k 
' • • • • · " 11• cw or ·: Oxford 
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quadruplicaram25• Seu escop . h . 
. ' 0 •1 range as relações entre os i11vcstidorcs e os Estados 
hospedeiros de investimentos e . . . , . . . .. • . , P,lssou ,\ sçr gr,1dual111c11tc util1z:ido corno singular ílrcaho11c,;0 
de referencia para a regulação de condutas soberanas. 
O fenômeno da globalização com a correlata cxpansilo do comércio 
internacional e dos íluxos de eapit·il t . . 1. d . • , po cncrn 1za os pelos avarn,:os na mfonnútica e 
telecomunicações impõe eompl . . . d . • . . . ' cxa agcn a aos hstados na Nov1ss1ma Ordem Jntcrnucional. E 
• I, 1 . ineg,we seu impacto sobr• . lí · ,. . . · e dS po l1cas cconom1cas e lcg1slativas, cm contrapartida ,\ 
percepção de que o Estado perde poder frente,\ volatilidade do capital. 
Na visão de Dominiquc Currcau o investimento é simultaneamente o produto 
do comercio internacional e um fator de sua expansão. 26 Essa perspectiva é necessária 
especialmente para os países cm desenvolvimento, que precisam estar articulados com as 
tendências e princípios da sociedade internacional, sob pena de serem excluídos do mercado 
global.27 
Segundo Luiz Olavo Baptista, o regime de investimentos estrangeiros se 
desenvolve cm três planos: o do acesso do estrangeiro às atividades econômicas, o da 
liberdade de ele adquirir e dispor dos bens necessários para a sua atividade econômica e, 
finalmente, o da garantia dos direitos individuais que lhe forem concedidos no País.2'' No que 
tange ao acesso, é importante lembrar a discricionaricdadc do Estado cm permiti-lo, pois, 
como aponta Carmen Tiburcio, a regra geral da igualdade (dos estrangeiros) não se aplicaria 
aos chamados direitos econômicos.29 Nesse sentido Dominiquc Carrcau enfatiza que o direito 
internacional tem focalizado mais o tratamento e garantia para a fase do pos investimento. 30 
O estudo da evolução das diferentes tentativas de regulação indica uma 
dicotomia entre, de um lado, os interesses dos países hospedeiros e de outro dos investidores 
. Esse balanceamento marcou as discussões que envolviam a criação da Nova Ordem 
2s DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. l'rin ciples o/ lnternalional lnvestment Law. Ncw York: Oxford 
Univcrsíty Press 2008, P· 1. . . . 
26 ' 1 . ·t· ements IN Ou vu /e droit d invest ,ssemcnt-desordre normatíf et rec:herche de Commcrce ct nvcs 1ss , 
/' 'f'h Colloquc a Tunis, le 3,4 Mars, p. 19. . . . 2/Ó~~c{~R Y Denise e BERARDINELLI, Maria Fátima. O /Jes~nvol:un ento de Amfnente Fa~orável no llrast! 
- ' ., 1 .1· . 1, L;\trangeiro Direto 2005, p.4. D1spon1vcl cm: http://www.ccbn.org.br/p<lf/238_ para a Atraçao ue nve.1 ,men ,J ~. • 
PDf .pdf, acesso e~ 270
1
1
1112ºº,9· ,,.,,·mentm /nternacíonaís no Direíto Comparado e /Jrasileiro. Porto Alegre: 
iis BAPTISTA, Luiz avo, nve;., · 
Livraria do Advogado, 1998, ~- 171"
1_~·, Direi tos Hconômicos, Sociais e Culturais. em vigor no /Jra.\·íl, os paíse.~.· 
2Y .. 5. ., , Paçto /nt ernacwna uo.\ . - , , · I ., -egunuo ' . _, . -r lJ' ' direítof humanos e a s1/11açao econom,ca nac:l()na . pou erao 
I . 1 I , vando em com·1ueraçu,J ,, · , • . em d esenvo v1men o, e . _ J· . . ·r nr·,1111·c·"r reconheddos no ,,acto aqu eles que nao se1am s,·11.1· ,d'd ,aran11ra" 1re1w.1 ec , · . . determinar em que mé 1 ª g . . - ., e.•·tranaeirm na mídia. apud DOLINGER, Jacob. Dm u10 . . ,, (JURCIO Carmen. l'artu :1par,:uo ue ,, ,, . nacwnws . T I . • d Rio de Janeiro: Renovar, 2003. , 
internac:íonal privado: parte geral. 7.c . • , . . . • t . IN Ouva /e droit d'ínve.vlí.uement -de.wnlre normülí/ 
111 CARREAU, Dominíquc • Cornrncrcc ct !nwst1ss~_c n s, 26 
et recherche de /' equi libre Colloque a Tunis, lc 3,4 ars, p. . 
133 
A • • 1 G· dati·vamente os investimentos foram assumindo nova s fonnas e Econom1ca Internac1ona . ra 
, h d · ·varam sua demanda pelos investimentos estrangeiros, buscando os pa1ses ospe eiros reavi 
também novas modalidades de atração e fidelização do capital estrangeiro. 
A economia global, para seu melhor funcionamento , requer uma sociedade, 
que por sua vez requer um sistema efetivo de ordem e de direito global. As transações devern 
ser baseadas em instrumentos legais que propiciem confiança e os Estados devem organizar 
suas competências segundo a boa governança ('good governance'). Por um lado as 
transnacionais se submetem agora aos novos paradigmas compatíveis com o Século XXI. Ern 
contrapartida o Estado reviu seu aparato, de modo compatível. Por conseguinte, não somente 
o Direito Internacional , mas também todos os ramos do Direito, no âmbito do Direito Interno, 
sofreram o impacto das transfonnações dessa Novíssima Ordem Internacional.Tem sido articulada a criação de um conjunto de princípios para reger o Direito 
Internacional dos investimentos, a partir dos tratados bilatera is, regionais ou multilaterais e 
dos costumes internacionais. Estes devem ser dotados, preliminarmente , de alguns standards 
mínimos, como os que se sugere: (i) as cláusulas e as condições devem ser estabelecidas à luz 
do princípio da boa-fé; e (ii) sua amplitude deve ser constitucionalmente validada pelos 
ordenamentos jurídicos internos e compatível com o direito internacional. 31 
Segundo Nicolaas Scbrijver32, tais standards são constituídas pelos seguintes 
postulados: 
(iJ re~peito à lei ~nterna do Estado hospedeiro: em princípio, um 
mvestldor estrangeiro tem de aceitar e respeitar as leis e costumes do 
país em que reside e investe· ' (ii! .vedaç~o-de tr~tam_ent? ao investidor estrangeiro abaixo do 
mmzm? exzgzdo no amb1to mternacional: o Estado hosped eiro deve 
g~:ant1r ~adrão razoavelmente seguro e propício ao investidores; 
(ui) poss~bzlzdade das medidas de expropriação: o Estado hospedeiro 
reconhecidamente pode interferir na pro . d d . d d investido d d pne a e pnva a, o 
I t . r, 1 es e que obedeça a certos requisitos do Direito n ernac1ona . 
A necessidade de atração de investimentos not d . - a amente para obras de 
infraestrutura - se tomou uma realidade in , , . contestavel nas ultimas décadas , iniciando-se nos 
31 D~)LZER, Rudolf; SCHREUER Christo b p . . 
fubhc lnternation al Law). Oxford u~· 'ty~ · nnc,p/es of lnternationa/ lnvestment Law (Foundations of 
2 SCHRIJVER Nicolaas Jan S ive~s1 ress, 2008, pp.7-8. 
J d ' . overe1gnty Over N / R nter, ependent World. 1995, p.164. atura esources: Balancing Rights and Duties in a11 
134 
ie , 
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10, 
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112 
los 
tes 
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do 
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países desenvo lvidos. Deve - ct· se 1zcr que , · , , . . 1 . . e mcgavct seu imp t l e legts ativa s. v isto que O Estado ac O som: as políticas cconômic·is perde poder frente à cada ' " . . . ' . 
A própria noção d . . , \c z mmor volat1lidadc <lo capital. 
e mvcsttmcnto é ob. cto d . . 
decisõe s impo rtantes das ult imas d. e controvcrsms e foi incluída cm 
ceadas. Embora sua . . 1 · 
notas, sua import ância é indub 't. 1 ' ,ma tse transcenda o objeto <lestas 
1 ave para . . • ' a segumnçaJundica dos negócios. 33 
Os investim ento s estrangeiros nos E t d 1 . 
b t 
. s a os 1ospede1ros cm geral se 
consu s anc1am no s denominad ' os contratos com o Estado ou contratos entre Eçtados e 
empresas estrange iras, em relação aos . h. . . · . . quais ª uma prat ica que se tornou constante por não 
existir regulamentação sobre a t • . . . ' . . ma ena no D1re1to Internacional positivo. A natureza jurídi ca 
desses contrato s foi muito discut ida ao longo do século XX. 
Apesar da incipiente dedicação ao tema pela ótica do Direito Internacional 
Público a apl icação do Dire·t J t d · · , 1 0 n emo os paises hospedelfos gera questionamentos de toda 
natureza no cot ejo entre os dois planos. 34 Mais recentemente, com as reflexões sobre o novo 
direito europeu - chega a ser estudado um direito dos investimentos como um ponto de 
encontro entr e o direito internacional publico e o direito internacional privado.35 
Por outro lado, procura- se explicar um reencontro, ainda que tardio, entre o 
direito comunitário e o direito dos investimentos . 36 
A visão crítica quanto ao direito dos investimentos questiona a legitimidade do 
seu proce sso e de sua suposta invasão ao domínio antes reservado ao direito nacional.
37 
Algun s autore s viram nesse incipiente domínio a possibilidade de uma visão tendenciosa a 
favor do s paíse s exportadores de capita l, ou até da diplomacia do dólar e do imperialismo.
38 
Muchlin ski39 examina os mais diversos aspectos políticos envolvidos nesse 
tema, abrindo espaço para exame dos padrões substantivos de conduta, bem como o exame de 
preceden tes de arbitragen s realizadas ao longo das últimas décadas. 
n b . Th Notion of [nvestment · New Controvcrsies in The Joumal of lnvcstmcnt and 
MANCIAVX , Se ast 1en , e · · 
Trade pp . l a 22. 
34 MELLO , Celso , op. cit. C 
1 
. Le Droit Européen dcs lnvestissemcnts, LGDJ,Paris, ed. Pantheon 
35 GAILLARD , Eman uel , onc us1ons, 
Assas, 2009, p. 152. . . L D 't Européen des Investissements, LGDJ,Paris. ed. Panthcon Assas, 
36 LEB EN, Charles, Introdu ctton , m e rm 
2009, p. 18. · h p incip/es of /nternational Investment laiv. Ncw York: Oxford 
37 DOLZ ER Rud olf; SCHREUER, ChriSlop . r 
Univ ers ity r're ss, 2008 , p. 9. . 0 Natu ral Resources: Balancing Rights and Duries in an 
JS SCHRJJVER. Nico laas Jan . Sovere1gnty ver 
lnterdependen t World. l 995, ~. J 63. T/Je O,ford Handbook of /nternatio11al Jnwsrme11r Law • Oxford, 
39 MUCHLINSKI, Peter. Pohcy Issues ln 
Univ ers ity Pres s, N. York, 2008, P· 3- 48 · 135 
Do ponto de vista econômico, o invest imento gravita cm tomo da noção de 
afetação de capita l ou bens cm uma atividade que assegure o seu retorno, acrescido de lucros 
ou outra espécie de remuneração 4º. No caso do investimento cstrangeiro 41, feito pelo nacional 
de um Estado cm outro, a percepção e.los riscos assumidos pelo investidor exige uma 
perspectiva interdisciplinar para sua análise. 
Sob O prisma jurídico, três são os elementos essenciais dos inve stimento s: 
natureza, origem e destino 42• Há que se atentar, contudo, para o caráter dinâmico e mutável do 
conceito, em razão da influência que exercem os interesses perseguido s pelo s envolvidos no 
tema (v.g. o investidor , o Estado da nacionalidade do investidor e o Estado receptor do 
investimento) . 
O Direito dos Investimentos encoraja uma releitura do conceito de soberania na 
medida em que o Estado, ao regular setores da economia, deve observar os tratados 
multilaterais , bilaterais e os costumes internacionais sobre investimentos. Não se trata de 
defender que o Estado fica impedido de impor medidas de nacionalização, desde que 
obedecidos, sempre, os standards mínimos de proteção aos investidores, dentre eles: (i) o 
tratamento justo e equitativo dos investimentos estrangeiros e (ii) o amplo acesso à justiça. O 
primeiro é previsto em grande parte dos tratados bilaterais e multilaterais de investimento e é 
geralmente invocado na superveniência de conflitos, enquanto o segundo se refere tanto aos 
procedimentos adotados perante os tribunais do Estado hospedeiro quanto aos conduzidos 
pela arbitragem, indo desde a instauração da lide até a prolação de sentença. 
O tema abrange a discussão do status dos investidores também como sujeito de 
Direito Internacional. 43 No clássico caso Barcelona Traction, por exemplo, a Corte 
Internacional de Justiça (CIJ) decidiu pela separação entre a figura do investimento, 
representada por uma empresa, e a figura do investidor, tendo por base o conceito de que uma 
40
_ BA~TIST A, Luiz Olavo. Investimentos Internacionais no Direito Comparado e Brasileiro. Porto Alegre: L1vrana do Advogado, 1998, p.29. 41 
P~CCI , Adriana Noemi. "Arbitragem e Investimentos Estrangeiros" ln: Revista Brasileira de Arbitragem nº 02,Junho / 2004, p. 14 42 
SORNAR".'JAH, M .. The Internalional L~w ~n Foreign lnvestme~t. Cambridge University Press, 2004, p.9. 
Na_ n:iesma lmha, I?ems Borges_ Barbosa ve tres â~gulos na defimção de capital estrangeiro: 0 subjetivo, 0 O~Jetlvo º. de finalidade, confenr BARBOSA, Dems Borges. Direito de Acesso ao capital estrangeiro Rio Lumen luns , 1996, p. 78. ' ' 
43 
RY A:N, Cristopher M. Meeti_ng ~xpectations: Assessing thc Long Term Legitimacy and Stability of 
lntemat1onal lnvestment Law. Umvers1ty o/ Pensylvania Jnternalional Law Journal, vol. 29:3, 2008, p. 725. 
136 
.... 
j 
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dírcitc 
jncoíP 
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aprese 
aciom 
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nesses 
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acorde 
queste 
2.Sobse forj 
Origer: 
Sen.ho: 
empresa possui uma personalidade jurídica diferente da d · . 'd . . 
o investi or, como forma de limitar 
a responsabilidade do investidor, assim como os seus direitos.44 
Segundo ª decisão o Estado de nacionalidade dos investidores não possui 
direito a apresentar uma demanda em nome da empresa, sendo o Estado em que a empresa for 
incorporada, 0 único legitimado a apresentar uma demanda. No entanto, para melhor conhecer 
a os critérios de separação entre a pessoa do investidor e a personalidade da empresa remete-
se ao direito estatal do local, pois o direito internacional não possuiria ainda padrões para 
melhor resolver essa questão. 
Muchlinski também analisa a decisão do caso Barcelona Traction, que teria 
apresentado reorientação de julgados anteriores, ao deixar de reconhecer os direitos dos 
acionistas demandarem. Havia já variados casos em que Estados de empresas matrizes ou de 
acionistas apresentaram queixas perante Estados hospedeiros de subsidiárias incorporadas 
nesses Estados, geralmente aceitas em comissões bilaterais de resolução de litígios. 45 
A CIJ teria procurado manter o equilíbrio entre o dire.ito de investidores 
estrangeiros e a soberania estatal.46 A proteção diplomática passa a ser considerada um 
mecanismo anacrônico e limitado, deixando cada vez mais de ser usado, substituído pelos 
acordos internacionais de investimento. A CIJ preferiu agir com cautela, deixando tais 
questões para discussão por foros internacionais especializados.47 
2. Soberania e Direito Internacional dos Investimentos 
A • tr t d global sobre o Direito dos Investimentos, procurou-N a ausencia de um a a O _ 
48 . t . expropriação justa e à natureza da compensaçao. se forjar princípios concemen es ª · . 
. t ariado muito ao longo dos seculos, desde a sua O conceito de soberama em v . , . 
, 1 XIII quando tiveram m1c10 as lutas entre os . , d. 1 em tomo do secu o , 
ongem no penodo me teva ' . . d e entre este e o papado.49 A soberania , s reis e o impera or, senhores feudais e a realeza, 0 
. lntemational lnvestment Law, ln: lntematio~al 
bb C hen Claims of Shareholders rchristoph Schreuer. Bonder, Christina, et ali (ed1t). 
44 SMUTNY, A y o st C tury · essays in honour o 
lnvestment Law for th_e 21 . ;;ess, l009, p.364. . orei Jnvestors: a tale of judicial cau!io~, ln: 
New York: Oxford U01vers1ty Di lomatic Protect1on º! F ofChristoph Schreuer. Bonder, Christma, et 
45 MUCHLJNSKJ, Peter. The . p 21s• Century: essays in hono 
Jntemational Jnvestment La; J~r::r:ity Press, 2009, P· 36º· 
all (edit). New York: Oxfor 
46 Idem . 362 . . lic and Principie Oxford, Hart, 20~8, P· 1 17 
47 MUCHLINSKI, Peter 0~.c1t., p. stment law: Reconc1hng Po ;;,,ai Público. 10. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 
48 SUBEDI Surya Intemational Jnve Curso de Direito Jnternac • Albuquerque. 49MELLO, Celso D. de 137 
1994,2v .,v. l , p.3l 3, r-----
· o' rga~os do Estado precisavam assegurar a tranquilidade política e se prote ger surgtu porque os 
. . . t 50 contra os mumgos ex emos. 
No colonialismo do final do século XIX, tivemos um momento de ruptura total 
desse conceito, quando ocorreu a invasão e a colonização dos países africanos e asiáticos. No 
seu auge, o colonialismo produziu uma mistura de sociedades com desrespeito às suas 
religiões e lutas internas, criando nações que pareciam ser capazes de se manter unidas 
unicamente pelo uso da força.51 
O exacerbado discurso da soberania, não raro, pode prejudicar o fluxo de 
investimentos em um determinado Estado hospedeiro. Com o fortalecimento das organizações 
internacionais, a formação de blocos econônticos, a criação de instituições supranacionais, 
busca-se a coexistência das soberanias de forma harmoniosa. 52 
Celso Mello observa que a noção de soberania é eminentemente histórica, no 
sentido de que sua interpretação tem variado no tempo e no espaço, de modo que tal atributo é 
encarado atualmente no seu sentido relativo, isto é, um feixe de competências que os Estados 
possuem, mas outorgado e limitado pela ordem internacional. 53 Afirma, ainda o doutrinador 
que a tendência contemporânea da soberania é se consagrar como conceito formal, através do 
o Estado se encontra direta e imediatamente vinculado e subordinado ao Direito Internacional 
Público, sendo o seu conteúdo cada vez menor, tendo em vista a internacionalização da vida 
econômica, social e cultural. 54 
As demandas envolvendo a expropriação foram sempre submetidas aos 
tribunais internacionais e decididas de acordo com o Direito Internacional, com O patrocínfo 
das causas pelo Estado de nacionalidade do investidor. Essa abordagem tinha O lastro 
positivista de que apenas os Estados eram sujeitos de Direito Internacional. Essa perspectiva 
tomava conceitualmente dificil o relacionamento direto entre O Estado hospedeiro e 0 
investidor. 55 
50Idem. 
51KIPLAGAT, P. Kenneth. An lnstitutional and Structural Model t; s . . 
Developing Countries. Texas Internationa/ Law Journal Austin T or 9~ccessful Econom,c Integration in 
42. ' ' exas, v. , n. 1, pp. 38-68, Winter 1994, p. 
52 HURT ADO, Miguel de la Madrid. National Soverei ty and G · · International Law. Vol. 19 1997 .563 gn lobahzation. ln Houston Journal oif 
53 ' 'p . MELLO , Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito J · , . Renovar, 2000, p. 425-427. nternac10nal Publico. 12ª. ed. Rio de Jane iro: 
54 MELLO, Celso D. de Albuquerque Mello . Direito Co n ,· 11 · . 2004. p. 12 l. ns , uc10na nternac1onal. Rio de Jan eiro: Renovar, 
55 NORTON, Patrick M . "A Law of the Future or a Law of the Past'? M . 
Lawof Expropriation". ln TheAmericanJournalo'/nterna1· IL ·v lod8em Tnbunal s and thc Intcm atio nal 
'J rona aw. o . 5, no. 3, 1991 pp. 494 
138 ' l 
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3. Soberania sobre os recursos natura·1s e · expropriação 
O direito dos povos à aut d t · - . . 0 e ermmaçao e a soberania permanente sobre os seus 
recursos naturais é um dos fundamentos básico d o· · 1 . 56 . s o novo irc1to ntcmac1onal. O direito dos 
Estados de escolherem o seu sistem A • 1- , • a econom1co 1vremente e a emanação mais direta e não 
controvertida do princípio da igualdade soberana d E t d · os s a os, no campo cconom1co. 
A evolução na doutrina internacional levou alguns Estados a considerarem a 
regra da soberania permanente como uma , · d o· · J · 1 norma peremptona · e 1rc1to ntemac1ona . 
Efetivamente, esta é considerada por Brownlie como uma das "regras candidata s" a ter o 
status especial de Jus cogens. 51 Entretanto, embora as posições mais radicais pudessem estar 
em consonância com o art. 64 da Convenção de Viena sobre os tratados , nesse particular, o 
próprio Brownlie diverge da extensão exagerada, por vezes atribuída ao princípio. 58 
A gênese da doutrina da soberania permanente sobre os recursos naturai s é 
encontrada nas discussões preliminares sobre os direitos humanos, no início da década de 
1950 .59 Isso porque, como bem esclarece Bernard Taveme, foi somente após a Segunda 
Guerra Mundial que as operações de produção de petróleo em áreas offshore ultrapassaram os 
limites do mar territorial e da jurisdição do Estado costeiro. A partir desse momento, deixou 
de haver consenso internacional quanto à extensão do mar territorial e, em consequência, 
quanto à extensão da soberania do Estado costeiro, questões que tinham que ser resolvidas 
antes de a indústria poder se dirigir, com confiança, em direção ao alto-mar.60 O conceito de 
soberania permanente sobre os recursos naturais foi bastante questionado pelos países 
industriali zados, até se conseguir um consenso básico, após o fundamento obtido das grandes 
61 decisões arbitrais envolvendo contratos de petróleo . 
Na sua 13ª sessão, a ONU resolveu, entre outras medidas , criar uma comissão 
Vergiu após intensosestudos, para a Declaração sobre a Soberania sobre o assunto, que con • 
1 - Recursos Naturais , que foi adotada na Assembleia Geral como a Permanente em Re açao aos 
. . . I o>Jlnternational Economic Law.p. 245: . . . 56 DUJALIC, Milan. Prm cip es_ C d Direito Internacional Publico, op. c,t., v. I. Gu1do Soares leciona o 
57SOARES, Gltido Fernando Silva. fíurso _ e de haver no Direito Internacional nom1as que constituiriam um jus ' · "T ata se d·, a ,rnwçao 'fi d d. · · · d · alcance do prine1p10: r, -. ' d E I dos e não podem ser mod1 1ca as por 1spos1t1vos onun os, seJa Õ à vontade os s ª · · · · · · · · · da cooens, que se sobrcp cm ' . . . seJ·a nas normas consuetudmanas 111temac1ona1s, seJa. am , por º õcs ,11tcmac1onais. nos tratados e convcnç : , . crais de direito" (p. 6). 
estarem definida s como 1~nnc'.p10s.~ i~ Oil Company, Texaco Overseas Petroleum Company versus Government 
,11 BROWNLIE, lan. Califórnia Asinte11t ofKuw ait, op. cit. • -1 rsus Governm ofLibyactAmmoi vc ' · 132 ~() GARCIA-AMADOR, f'.V. op. cit. Pd · ndG overnments, op. cit., pp. 275-276. 
,,o TAVER NE, Bernard. Petr~lc1111t!;~ttt9~. 
61 1 IKiGINS, Rosalynn. op. cit. P· 139 
R 1 l 803 de 14 de dezembro de 1962. Essa resolução representou uma posição eso uçao . , 
12 b - 62 conciliatória, tendo sido adotada por 87 votos a favor , 2 contra e a stençoes. 
A questão da soberania sobre os recursos naturais passou a ser con siderada 
também um "direito ao desenvolvimento", demonstrando uma natureza político-jurídica. Não 
se trata de achar que o direito dos Estados de apropriar-se de propriedade de estrangeiros cm 
seu território fosse novidade, já que até nos escritos de Grócio e outros clássicos o dominium 
. h 'd 63 eminens 101 recon ec1 o. 
Trata-se de reconhecer que, embora o respeito do Estado aos direitos 
adquiridos de estrangeiros seja um princípio básico do Direito Internacional, isso não 
significa que não possa haver violação aos direitos dele decorrentes, desde que tal fato se 
coadune com as necessidades e com o interesse geral que o Estado soberano precisa 
· 64 garantir. 
Novos autores debruçaram-se sobre o tema, o que comporta uma polarização: 
de um lado, os países que recrudesceram a posição do nacionalismo energético 65; de outro, 
uma série de autores da linha do Direito dos Investimentos, que também revisitaram o tema. 
Peter Cameron entende que esta noção está relativamente fora de foco no século XXI. Isto por 
conta da necessidade de cooperação internacional e das questões relativas à sustentabilidade, 
aliadas às exigências de povos indígenas, reclamando direitos soberanos. 66 
As transformações criam rupturas institucionais na soberania do Estado, 
capitaneadas pela mundialização da economia, pela internacionalização do Estado e pela 
desterritorialização e expansão de um direito paralelo ao dos Estados (!ex mercatoria). 67 
Essa polarização foi alimentada pela emergência de numerosos Estados pós-
colonialistas e pelas suas buscas por um novo sistema jurídico internacional, refletindo as 
necessidades de uma comunidade internacional expandida. Nessa comunidade, há diferenças 
profundas quanto ao conceito e papel da propriedade na ordem política social, acarretando a 
necessidade de normas internacionais relativas aos investimentos estrangeiros, notadamente 
:: BUJALIC, Milan. Principies of linternatio~al Developm_ent Law, op. cit., p. 251. 
GARCIA-AMADOR, F.V. The Emergmg Jnternallona/ Law of Development: a New Dime s· ,r T. · / E · L - n 10n o., nternattona conom,c aw, op. c1t., p. 123. 
64
SMITH, En:1est, et ai. Materiais on Jnternational Petroleum Transactions. Colorado: Rocky Mountain Mineral Law Foundat1on, 2000, p. 338. 
65
RIBEIRO~ ~arilda Ro~ado de Sá. Sovereignty over natural resources , investment law and expropriation: the 
~ase of BOhv1a and Braz1l. Th~ Journal of ~orldEnergy Law and Business, v. 2, n. 2,jul. 2009, p. 129- 148. 
CAMERON, Pcter. lnternattonal energy mvestment law: the pursuit ofstability. New York: Oxford Univeristy Press, 201 O, p. 31. 
67
F~~lA, José Eduardo O Direito_ em crise, pp. 10-11, apud SILVEIRA, Eduardo Teixeira , A Disciplina 
Jund1ca do Investimentos Estrangeiro no Brasil e no Direito Internacional. op. cit. p. 13. 
140 
e 
e 
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6! .,, 
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71 
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pdo crescimento do fenômeno das cm r 
68 p csas transnacionais conduta. ' Sua penetração e eventual mft 
1 loje é possível a transfonnaç"" d . . 
1 
ao o D1rc1to J t · csscncia à constrnção <le urna nova d A n ernacional cm ferramenta or cm cconomica intern· . 
Mais rcccntcmcntc , o direito · t • . . acional, fundada na cooperação.69 
m ernac1onal desenvolveu três v 
expropriação: a primeira sobre . . ertentes sobre a matéria da 
' os mtercsscs a serem prote idos· 
definição de expropriação· e a t . g ' ª segunda abrangendo a ' ' ercc1ra as condições sob a . · d d t · 70 s quais um Estado pode expropriar a propnc a e es range1ra. ' 
Trata-se de reconhecer q b . ue, em ora O respeito do Estado aos direitos 
adquiridos de estrangeiros seja um rincí . b . . . . . . . p pio asico do Direito Internacional, isso não 
s1gntfica que esse princípio seja inviolável de d · · , ven o estar sempre cond1c10nado e subordinado 
às necessidades e interesse geral do Estado Ponde b, · , · · ra-se tam em que, nem o prmc1p10 do 
respeito aos direitos adquiridos ne · , · , m o prmc1p10 pacta szmt servanda podem ser considerados 
absolutos ou incondicionais em sua aplicação 71- Assim embora s · t · · · 1 . , eJa assen e o prmc1p10 gera 
de que um Estado sempre deveria respeitar a propriedade estrangeira,72 Michael P. Darden 
salienta ser um princípio de Direito Internacional que os países hospedeiros realizem, em 
virtude de sua soberania, expropriações ou nacionalizações de investimentos, desde que os 
referidos atos se executem dentro de algumas "linhas mestras'm. São elas: (i) que os atos 
sejam realizados em virtude de interesse público, (ii) que sejam não-discriminatórios, e (iii) 
que sejam acompanhados de adequada e justa indenização. Os países signatários do Energy 
Charter Treaty de 1994 reconhecem os mesmos requisitos para a expropriação de 
. . d 'd I l 74 investimentos estrangeiros, acrescendo o respeito ao ev1 o processo ega . 
No mesmo sentido, a Resolução das Nações Unidas acerca da Soberania 
Permanente sobre os Recursos Naturais, de 1962, estatuiu quatro princípios básicos que 
d 
· 1 - t aíses desenvolvidos e países em desenvolvimento sempre evenam permear a re açao en re p 
d fi t Co
m situações de expropriação: i) deveria ser paga uma 
quan o os Estados se con ron assem 
6 • d F rcign [nvestment: a Reappraisal. Jnternational anel 
~ASANTE, Samuel K. B. Internauonal Law 5;;_ 628:julho de 1988. Comparative Law Quarterly, Londres, v. 3?, PP· · . J0 69, · n o Estado op. cit., P· · y k O " d rlUCK, Hcm1es Marcelo. Contratos co, . ' . 1 . of lnternational Jnvestment law. New or : xior 70 DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph. Prmcip es · 
~nivcrsity Press, 2008, p. 90 . . aw. ln: THE BRITISH YEARBOOK INTERN_ATJONAL 
JENNING, R. y. Statc Contracts m lnternat1onal L . / Petroleum Contracts: Current Trends and New 
LAW, 1961. p. 177. Apud GAO, Zhiguo9/nte;~~I/Ona 
Directions. Londres: Graham & Trotman, 19 'p. a cd., Lauterpacht, 1937 , 
72 OPPENIIEIM, L. Intcmational Law, vol. I, n._2, 5 e Houston, Texas: Nuevo Encrgy Company [S.d.]. Part. 3, 
73 DARDEN, Michael P. lnternational Due De/,genc · . p 3 . n Jntroduction to Petro/eum Reg11/at1on. 
,: , nd Governments. a 
4 TA VERN E Bernard. Petroleum, 1nd"stry ª 1 t rnational. 2000, p. 275-276. E ' 1. I<I 1wer Law n e conomics and Government Po ices, l 141 - · ------
. d d . trangeira· ii) a compen sação deveria ser paga de compensação pela tomada da propne a e es , . 
· · · · I· ·· ·) d de investimentos entre Estados e parceiro s acordo com o d1re1to mtemac1ona, 111 acor os 
privados teriam, sobre essaquestão, um efeito vinculante; iv) cláusulas de arbitragem entre 
Estados e parceiros privados teriam, igualmente, um efeito vinculante. 
No âmbito do Direito Internacional muito se tem debatido em tomo da 
definição da expropriação, que tem sido uma preocupação central dos estrangeiros e dos 
investidores estrangeiros. Ela é considerada a forma mais severa de interferência com a 
propriedade.75 De modo geral é percebida como uma frustração das expectativas do 
investidores. Se, por uma lado o direito e os tratados têm estudado as diferentes formas de 
redução da presença do investimento estrangeiro, suas condições e consequências, o direito à 
expropriação tem sido reconhecido e se mantido inalterado. 76 
Um risco inerente aos investimentos estrangeiros em um país hospedeiro é a 
possibilidade desses investimentos sofrerem os efeitos da expropriação ou nacionalização 
pelo governo local. Uma subsidiária local de uma corporação multinacional é tanto uma 
empresa nacional, estabelecida e regida sob a lei do país hospedeiro, quanto uma subunidade 
de um sistema centralizado global. Essa dualidade, inerente à estrutura do investimento 
estrangeiro direto, produz do ponto de vista do investidor , tanto potenciais beneficios - como 
transferência de recursos e acesso a mercados - quanto custos - de correntes da submissão às 
oscilações da economia e política locais. 77 
A expropriação tradicionalmente conhecida no Direito Internacional consiste 
na tomada direta de propriedade privada pelo Estado, que ocorreu com certa frequência no 
século XX em três ondas: (i) expropriação comunista e mexicana, nos anos 20; (ii) 
socialização da propriedade privada no leste europeu no pós-guerra; e (iii) expropriações que 
se seguiram à descolonização e a disputas por petróleo nos anos 70 e 80. 78 
Esses casos de expropriação direta têm se tornado cada vez · mais raros, com 
exceção do Irã ( 1979) e dos recentes movimentos de desaprop · - , · naçao no setor energetico da 
América Latina (Bolívia, Venezuela e Argentina).79 No sé 1 XXI fi . cu O a orma predommante de 
75 DOLZER, Rudolf; SCHREUER, Christoph Princi /e if l . ~n iversity Press, 2008, p. 89. . p s o nternatlOna/ lnvestment Law. New York: Oxford 
Ibidem 
77 _KOB~~· ~teph~n J. "~oreig~ Enterprise and Forced Divestment in L ,, . . 
~1sconsm. U01vers1ty ofW1sconsm Press, vol. 34, n. I, 1980, p. 65. DCs • Intemat1onal Organization. 
. REfNISCH, August. Ex/!ropriation. ln: MUCHLINSKY Peter et ai 
~~vestment law. Oxford Univcrsity Press. p. Charpter 11. ' . The Oxford handbook of international 
. REINISCH, August. Expropriation. ln: MUCHUNSKY Pet 
mvestment law. Oxford University Press. p. 408) • er et al. The Oxford handbook of international 
142 l 
I 
desapropriação é a denominada desa r · - . . 80 . . p opnaçao mdueta. Uma questão preliminar é o 
enquadramento dos direitos intangíveis . _ . - ' como pos1çoes contratuais, como "direitos" aptos a 
merecerem proteçao contra desapropriação indireta? 81 
Há, ainda, outros fatores de . A • Suma 1mportancia para balizar a atuação soberana 
do Estado hospedeiro. Dentre eles d· d , e-se estaque para a natureza e o real propósito da 
conduta estatal; ( em que se busca rei ã · , · · · aç o racional entre o propostto da medida expropnatória 
e o tratamento conferido ao invesf d t · ) , 1 or es rangetro ; o mvel da proteção e do risco que o 
Estado oferece (investigar se a med'd fi · d' · · · · 1 a 01 irec1onada especialmente a determinado investidor 
em conduta discriminatória que é, portanto, vedada); e o impacto desta medida na legítima 
expectativa do investidor, assegurada pe1o Estado. 
A correlação entre a legítima expectativa do investidor estrangeiro e a 
modificação unilateral das circunstâncias, encontrada no costume internacional analisado por 
Celso D. de Albuquerque Mello quanto ao estoppel, instituto de origem anglo-saxã já 
admitido na jurisprudência internacional consistindo em "uma exceção de não recebimento 
oponível a toda alegação que, ainda que seja conforme a realidade dos fatos, é inadmissível 
por ser contrária a uma atitude anteriormente adotada pela parte que faz a alegação". Em 
outras palavras, o adágio "non concedit venire contra factum proprium ". 82 
A nacionalização consiste, basicamente, em uma decisão discricionária e 
automática do Estado (ou outro ente de direito púb1ico) de transferência de propriedade ao seu 
domínio. Normalmente, tem inspiração em motivos políticos, econômicos ou sociais, e não se 
confunde com ato confiscatório , de caráter punitivo. Para que seja exercido regularmente, o 
direito do Estado de nacionalizar subordina-se a determinadas condições, tais como: (i) ter 
. - · 'bl' 0 bem como motivos de ordem política e socioeconômica; como mohvaçao o interesse pu ic , . . . . . 
. · · d - a·scriminação e da vedação ao confisco; e (m) mdemzar de 
(ii) ater-se ao pnnc1p10 ª nao- 1 , . . . 1 ofreu dano com a medida. A luz desses standards, as leis modo justo e eqmtat1vo aque e que s . . . . . , . . - odem impor tratamento diferencial e d1scnmmatono aos 
internas do país hospedeiro nao P . 83 
investimentos e aos investidores estrangeiros. 
. . ns· New Deve/opments?' 11 NYlJ Envl 64 (2002) a~ 65" 
80 so . "R DOLZER , '/ndirect ExproprCial-:L,oINS. KY Peter et ai. The Oxford handbook ofinternatwnal 
. (Autor esta • tion ln: MU 1 ' CH August Expropria . ~pud REINIS ' d Úniversity Prcss. p.409) y Peter et al. The Oxford handbook of international 
mvestm ent /aw . Oxfor . 1, n 1n· MUCHLINSK • t Expropria 10 • · 
81 REINISCH, Augus . U . crsity Press. p. 409) . . cional Público, vol 1. 14ª edição. Ed. Renovar . 
invertment /aw. Oxford nsv ue Curso de Direito Interna . D d Albuquerq · . INSKI llZ MELLO, Celso . e 02 p 300. . / 1 estment rufes revisiled. ln MUCHL , 
Rio de Janeiro, São Paulo, 20 D J(okott, Juliane . Multilatera O n(ord University Press, N. York, 2008, p. 122. 
83 AMARASINHA, Stefan ifÍnternational /nvestm ent Law' x ' 143 
Pctcr. The Oxford l-landbook 0 r-
. . Direito dos Investimentos. o . . 1 na disciplina s 
ropriação é crucia . ção sob a norma internacional O tema da exp . -o da expropna 
l) ·usuficaça ·d d 1 1 ·dos são: ( J , lise mais cu1 · a osa, eva-se ao . . ·s as ectos envo v1 , . Sob uma ana 
pnnc1pa1 p razão de ordem publica. d uma forma de retaliação ou e deve ser por uma - é na verda e, 
- qu . e uma expropriação nao '. . (3) jurisdição para o processo de quest10namento s ropnado, e, 
. . _ . (Z) compensação do exp , . dade do esgotamento das vias discnmmaçao, hoie e a necess1 
e se tem J • t d _ em regra, o qu ·tas vezes, a um romp1men o e compensaçao - ria o que leva, mui d país que exprop ' jurisdicionais internas o . 84 
-es envolvidas. d d' d relações entre as duas naço de J. á terem se passa o eca as entre 
Itam que, apesar . - . Alguns autores ressa nta e a revis1taçao de conceitos, datados da década de sesse , . 
estudos clássicos sobre O tema, , . ção indireta e não se pode evitar o 
definição do que e expropna . . 
ainda não se chegou ª uma b observação de Rosalynn Higgms, da Ob a clássica sobre o tema !em ra 
exame caso a caso. r . . . 1 1 também não desenvolveu doutrinas . e do a qual o direito mtemo oca 
década de oitenta , s gun · d d de "critérios" para 
I s tribunais foram desenvolvendo uma vane a e coerentes, pe o que O • _ 85 
avaliação da responsabilidade dos Estados quanto á expropnaçao. . . . 
A atuação de árbitros deve se pautar pela aplicação dos Tratados mtemac1ona1s 
de acordo com os padrões internacionais, analisando os fatos à luz dos princípios de justiça e 
equidade, levando em consideração as decisões pregressas . 
Na abordagem clássica há dois estágios da expropriação: intervenção e 
confisco. Sendo a primeira a posse fisica, na qual o negócio passa a ser controlado pelos 
interventores ou por sua supervisão Mais recentemente, entretanto, percebe-se que muitas 
vezes a políticaeconômica não faz intervenção direta, mas regulamenta de forma tão intensa a 
atividade empresarial, que se consuma uma forma indireta de intervenção. Nisso se inclui a 
chamada venda forçada, que é o uso de poderes coercitivos pelo governo, que podem variar 
desde a expropriação formal à imposição de dificuldades às operações de determinada 
empresa, de forma a induzir ao desinvestimento involuntário por meio de venda, que pode não 
refletir o valor de mercado da propriedade expropriada. 
Domke analisa as razões normalmente invocadas, que são: utilidade pública 
("public uti/ity"), ordem pública (" b/" ,, 
pu 1c purpose ) ou dominante interesse público 
84 F 
OLSOM, Ralph Haughwout· GORDON . 
transaction· a p bl · ' , Michael Wallace· JR SPANG . 
85 CAMPBEL(º cm-onented coursebook. Expropria( 2 d S · LE, John. ln: Intemational busmcss Substantive Pri~c~c Lachlan QC, SHORE, Laurence, ;e~ni. :r. t. Paul: West Pu~lishing CO., 1991. p. 880. 
pies, Oxford, Oxford lntemational Arb't ' Ma_ltbew, fnterna11011a/ lnv estm ent Arbitrati on, 144 t rat1011 Series, p. 267 
) . Os 
~iori 
ª' ·se ªº io ott 
)Q de 
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:eitos , 
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1clui a 
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de não 
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1úb1iCO 
' 
1 ("dominant public purpose") E . ssas razões 
cotno fonna de coibir abusos po se encontram em C . . r parte do Executi onstttu1ções de várias na -
Outra distinção rel vo e Legislativo 86 çoes 
evante é feita . 
retaliação. M. Gordon entende qu quanto à expropriação . . . - . . e, nestes casos, não h, por d1scnminação ou 
que nao s1gmfica, necessariame t a embasamento e . n e, a violação d l . . m interesse público o 
· 'fi t' ª ei mtem · Just1 1ca 1va para tanto. A nação d' . . acional, pois há d . . tscnmmada p d e existir uma · o e estar d · agora necessita retomar· ou O • h ommando um mercado , , ' pais ospedeiro p d que o pais 
· d' d 1 · 0 e alegar preJU 1ca a pe a excessiva presen . que sua economia está se d ça econom1ca do pa' . n o 
Investimentos estrangeiros, sobretudo e is eStrangeiro em determinado setor.s1 m setores extrativistas d . 
ocorre quando a mineração e 
O 
s t , ' po em ser intoleráveis, como e or petrohfero dominam a . 
qualquer propriedade estrangeira é vi economia de tal forma que sta como uma afronta , . 
hospedeiro. Quando as medidas adm' . . ª autonomia do Estado m1strahvas ou regulatórias não atin , . 
atender aos anseios do estado hospede' d gem 
O 
propos1to de iro e recuperar essa t · , . . . , au onom1a, a expropriação surge 
como umco mstrumento viavel para atingir esse fim. 
A percepção tradicional da expropriação era a de medidas seguidas de uma 
mudança política maior, muitas vezes violenta. Esse conceito passou por uma ampliação, eis 
que há formas menos evidentes de expropriação, como a expropriação regulatória e a 
creeping expropriation. 88 
A dificuldade da definição de expropriação indireta é descrita por August 
Reinisch,89 que esclarece que a maioria dos tratados bilaterais não define a expropriação 
indireta. Uma das mais significantes tentativas de fazer essa definição foi a convenção da 
OCDE (OECD Draft Convention 1967) 90• Já os tratados bilaterais de investimentos (BITs) 
normalmente citam as desapropriações diretas "e medidas de efeito equivalente".
91 
Outro 
conceito bem difundido, a creeping expropriation, é a expropriação paulatina, na qual não 
pode ser identificado um ato específico de desapropriação. Trata-se de uma série de atos ou 
86 Domk F · N · 1· · d FOLSOM op cit. p.SSS 
87 
e, ore1gn at1ona 1zat1ons apu ? ·1. f the demise of foreign private property, apud GORDON M. J 19, 231 (1976) the cuban nat1ona ,za ion, 
fsOLSOM e/ allie. op. cit., p.886. , . t'on et La Réglementation, Revuew generale de Droit, 
LEVESQUE, Dominique, Distinction entre lexpropna 
1 
~tR.G .D.pp.39 a 92, 2003. INSKY Peter et ai. The Oxford handbook of international 
. REINISCH, August. Expropriation. ln: MlJCHL ' . . :ve,tment law. Oxford Un;versity Press. P· 422. LINSJ<Y Peter ,t ,!. The Oxfo,d handbook of mte,not,o?º' 
. REINISCH, August. Expropriation. ln: MUCH mbérn' PLEXUS Energy Ltd. E JNCE&Co., Exp~opn~t1on 
mvestment /aw Oxford University Press. p. 422.cf. ta . perspectives in a new age ofResource Nat1onahsm' 
f 
. . . . L l and Econormc 
0 Oil and Gas Investments :Histoncal, ega . . AlPNR h 
008 
t I The oxrord handbook of ,nternat1onal 
91 
esearc paper, 2 . . . CHLINSKY, peter e ª · :I ' 
. REINISCH, August. Expropriatwn. Jn. MU 
tnvestment /aw. Oxford University Press. P· 423 145 ·- ·-------
-.;...------~ 
omissões (Jlle, somados, resultam cm privação dos direitos de propriedade.92 No caso Biloune, 
por cxelllplo, se afirmou que cada ato, visto isoladamente, não constituiria uma expropriação, 
1111,s II sucessno de atos encadeados gerou o encerramento irreparável do desenvolvimento do 
projcto.'H Outra hipótese, a de expropriação indireta por omissão, é aquela em que o ato 
in1put1\vel no Estnclo consiste cm deixar de agir para defender a posição legítima do 
invt!sti<lor. No cnso Amco v. lndonesía ( 1984), por exemplo, o ICSID entendeu que houve 
oxpropriuçi'io pela mera retirada de proteção jurídica em relação aos bens do proprietário, 
pt!rmltindo que um possuidor de facto permaneça na posse do bem. 94 
Atual e relevante tema é o da expropriação regulatória. Pretende-se evitar que 
medidas n.:gulatórins legítimas sejam utilizadas como base para indenizações no plano da 
proteçi'io n investimentos. As cortes arbitrais têm considerado fútil a busca por uma regra 
gemi, o concentram-se na análise pontual dos problemas apresentados.95 De um modo geral, a 
regulnçl'lo com objetivos legítimos não pode ser considerada expropriação. No caso Saluka, 
um tribunal constituído sob as regras da UNCITRAL entendeu que existe uma regra 
costumeirn de Direito Internacional segundo a qual os Estados não devem pagar compensação 
n 11111 investidor estrangeiro quando adotam regulações de caráter não-discriminatório, de boa-
fé e com objetivo de resguardar o bem estar comum.96 
O que se infere dessa abordagem é um conjunto de princípios: (a) a 
cxproprinç1lo indireta deve ser verificada caso a caso; (b) deve ser verificada a intensidade da 
intt:rforCncia estatal (impacto efetivo no uso da propriedade particular); (c) a expropriação 
nem sempre implica cm benefício ao Estado expropriante (pode beneficiar um terceiro, ou 
mesmo simplesmente destruir o valor dos bens expropriados); (d) a expropriação deve ser 
verificndn de acordo com os efeitos para o expropriado, e não simplesmente seu propósito ou 
i111c11çl'lo dn medida tida como cxpropriatória; (e) a expropriação deve proteger as legítimas 
cxpcctntivas do investidor (pois o atendimento a tais expectativas mai·s d , o que uma questão 
•>J IH!INISC'II, Auµ,11111. h'.rJ1r1111r/atlnn. ln: MUCIILINSKY Petcr ct ai Th 
!,'/"''.1'~111,·11~ ~1111·. Oxford ll
0
11ivcrsi1y l'rcss. p. 426. ' · e Oxford handbook of international 
l<ldNI~< li, A11g11s1. l:r1m111rlat/1111. ln: MUCIILINSKY Pcte t I r, 
f,~11·t·.v~111c·11~ ~1111·. Oxford ll
0
nivcrsi1y Prcss. p, 427. ' r e ª · 'hc Oxford handbook of international 
l<l:INIS( li, A11µ,11lll. l:11w111,,.i11tio11. ln: MUCIILINSKY Pct . t J r, . l1'''W~111c·11~ /,111•, ( >xford I J11iwrsi1y 1•rcss, p. 431.432_ ' er e ª · 'he Oxford handbook of international 
l<l:INIS< '11, A1111.11s1. /:\111·1111r/11t/1111. ln: MlJCIILINSKY P•t 
l~1·,·,1·1111c·11t /11111, ( hl iml l l11ivcrsi1y l'rc:ss. p. 432. ' ' e cr ct nl. Thc Oxford handbook of international 
l{l!INIS('II, A11µ,11~1. l:'.11m ,,,,./11tif111. ln: MUCIILINSKY Pctcr , 
/11w .rt111c·111 /11111. Oxlhrd Univcrsiry Pn:síl. p. 433). ' ct nl. 11,e Oxford handbo ok of international 
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busc; 
em e 
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equ;,. 
de 'fair treatment" , é um elemento para aferição da própria ocorrência da expropriação; e (f) 
não pode haver tratamento discriminatório.97 
4. Padrões de compensação 
A problemática da '·indenização" (c:ompensation) é complexa. Há uma inter-
relação orgânica e funcional muitas vezes existente entre a lei internacional e a lei territorial.9 
A Resolução 1803 (XVII ) superou ambiguidades das Resoluções anteriores, poi fez 
referência à compensação e pode significar que o consenso con agrado foi além do simples 
resultado de normas costumeiras. 
Não menos importantes são os problema enfrentados ao e timar o valor dos 
investimentos para o propósito de determinar a compensação devida. A adequação da 
compensação passa pela sempre controvertida análise do parâmetro mais adequado a ser 
utilizado. Critérios contábeis e econômicos entram em choque no embate entre a segurança e 
certeza trazidos pelo primeiro e a justiça inerente ao segundo, ainda que pre ente a 
subjetividade dos fundamentos a este aplicados. A falta de previsibilidade decorre da 
inexistência de padrões "one-size-fits-a/1", gerando ainda mais incertezas e apreensões durante 
todo o processo. 99 
A fórmula mais conhecida, intitulada a "fórmula de Hull", foi aplicada pela 
primeira vez no caso de nacionalização de empresas de petróleo norte-americanas no México, 
em J 936. A fórmula, que recebeu o nome do então secretário de Estado norte-americano 
Cordel HuJJ, muitas vezes invocada, estabelece que a indenização deve ser imediata, adequada 
e efetiva. No entanto, a análise histórica evidencia que, mesmo em contextos em que a 
fónnu)a foi adotada, a aplicação não ocorreu de forma literal. Outras soluções, como as que 
buscavam uma "compensação justa" ou uma "compensação apropriada" , surgiram, levando 
em consideração fatores como a habilidade do Estado de pagar o valor acertado . Mais 
recentemente cresceu o número de tratados de investimentos e de decisões arbitrais ' 
envolvendo a expropriação indireta e a noção de tratamento justo e equitativo ("'fair and 
equitab/e treatment"). 
97 REfNISCH, August. Erpropriation. ln: MUCHLINSKY, Pctcr et ai. The Oxford handbook of internationa/ 
investmem law. Oxford Universíty Press. p. 438-443 e 450. 
98 SCHWEBEL, Stephen M. "Tbe Story of the UN's Declaration on Pcmianent Sovcreignty ovcr Natural 
Resources", ABA Journal , 463, 1963, p. 448. 99 QUIDT, Simons e REES, Phil. Mcthods of Valuation: which Method for which Case? ln: BJORKLUND 
Andrea; LAIRD, fan e Rf PINSKY. Sergey (org.). Remedies in lntemational lnvcstment Law. London: British 
Jnstitute of lntemational Comparative Law, 2009 . . 61-76; 
147 
O anseio de parte dos atores internacion ais para consenso cm tomo de padrões 
para cálculo da comp ensação, como "prompt , adequate and effec tive com pensat ion'', não 
encontra seoundo alguns amparo suficiente em decisões e leis internac ionais. A maioria das ' o , 
nac ionalizações recentes foram acompanh adas de uma compensação para as propriedades 
estrangeiras afetadas. A relativa falta de recursos, todav ia, demonstra que alguma forma de 
compensação e uma revisão contratual deverão ser feitas A mesma ju sti ficativa serve de 
pretexto para que os paí ses que já estão há mais tempo em desenvolvimento reduzam o valor 
da compensação paga à medida que desenvo lvem a sua capacitação técnica. Fo lsom afinna 
que, apesar de não hav er jurisprudência, as circunstâncias em que os inves timento s foram 
feitos inicialmente "is probably the most import ant factor in detennining the amount of 
compensation today " .100 
5. Análise de precedentes arbitrais 
Primeirament e, focalizamos os casos subm etido s ao lnternational Center for 
the Settlement of lnvestment Disputes (ICSID) . A análise quantitativa dos casos de arbitragem 
internacional em matéria de petróleo e gás no âmbito do ICSID permite entreve r algumas 
tendências interessantes: oito casos (25,8%) foram suspensos por acordo entre as partes, nos 
termos do artigo 43 .1 das Regras de Arbitragem do ICSID ; cinco casos ( 16,1%) foram 
suspensos a pedido de uma das partes, permanecendo a outra silente, em conformidade com o 
artigo 44 das Regras de Arbitragem do ICSID; dois casos (6,5%) resultaram em homolo gaçã o 
de acordo pelo tribunal, de acordo com o artigo 43.2 das Regras de Arbitragem do ICSID ; e 
dezesseis caso s (51,6%) foram decidido s por tribunais arbitrais . Dentre os casos efetivam ente 
julgados pelos tribunais arbitrais no âmbito do ICSID , obtivemos acesso a 12 laudos arbitrai s, 
cujos julgamento s foram favoráveis ao investidor estrangeiro em cinco caos (41,7%) e ao 
Estado hospedeiro nos outros sete casos (58,3%). 1º1 
O caso AGIP S.p.A. v. Congo (ARB/77/ 1) foi o primeiro da indústria do 
petróleo a ser analisado pelo ICSID. A controvérsia envolvia algumas medida s do governo do 
Congo que haviam transferido os at ivos da A GJP S.p.A. para a estatal Hydro-Congo Sta/e 
Corporation. O tribunal entendeu tratar-s e de expropriação ilícita, uma vez que as medida s do 
100 FOLSOM, Ralph Haughwout; GORDON, Michael Wallace; JR . SPANGLE, John. ln: lntemationa l business 
tran saction: a problem-oriented coursebook. Expropriation 2. ed. St. Paul: Wcst Publi shing CO., 1991. p. 880. 
1º1 XAVIER JUN IOR, Ely Caetano; RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá; TIBURCIO, Cam1cn Beatriz de Lemos . 
Tendências da arbitragem internacional de investimentos em casos da indúst ria de petróleo e gás. ln : Anais do 7° 
PDPETRO, 2013 . 
148 
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Pr-
Estado hospedeiro eram contrárias a acordos 
previamente firmados pelo ele próprio, e concedeu indenização à empre sa investidora estr . ange1ra. Em nosso estudo, tivemos acesso a um I 
audo arbitral de homologação de acordo, em que o investidor estrangeiro renunci·ou ct· . 
ao proce 1mento instaurado e ã possibilidade de submeter nova controvérsia ao ICSID d · 
, nos termos o artigo 43.2 das Regras 
de Arbitragem do ICSID, segundo o qual "if the parties file with the Secretary -Genera/ lhe 
full and signed text 01 their settlement and in writing request lhe Tribunal to emhody such 
settlement in an award, the Tribunal may record the settlement in the form of its award '. wi 
Trata-se do caso Trans-global Petroleum v. Jordânia (ARB/07/25), em que a empresa 
estrangeira celebrou contrato de partilha de produção, tendo investido, ao longo de 1 O anos, 
29 milhões de dólares na exploração de petróleo no Mar Morto, até confirmar a existéncia de 
substanciais reservas comerciais. A empresa alega que, ao final do segundo período 
exploratório, o governo do Estado hospedeiro a removeu da condição de operadora e forçou a 
venda de 80% de sua participação no empreendimento para a empresa Porosity, de 
propriedade de um representante de facto do próprio governo jordaniano, a1ém de ter 
expulsado seus trabalhadores do país e revogado suas isenções fiscais, violando disposições 
do tratado bilateral de investimentos entre os Estados Unidos e a Jordânia. O Estado 
, . ,. . a de mérito jurídico na demanda. O tribunal, após concluir hospedeiro argumentou a ausenc1 . 
que deveria analisar os fatos, acabou por homologar acordo firmado entre as partes, CUJO 
conteúdo foi mantido em sigilo. . _ -
. . h m trabalho específico sobre expropnaçao, comenta diversos August Rem1sc , e b 
. , Claim (1922) por exemplo, versa so re 11.1 egian Sh1powners ' outros casos. O caso JVOrw 1· G M diaJ 
Preparação para a uerra i un ' . . . O Estados Unidos, em . 
desapropnaçao mdlfeta. s . nstruídos em estaleiros amencanos, a série de nav10s co . 
requisitaram e apree nderam um da de estrangeiros, dentre eles companhiasnstruídos sob encomen . . . incluindo os que foram co · às previstas pelo direito amencano. . denizações supenores 
norueguesas. A Noruega buscou m . tratuais não podiam ser consideradas como 
e as posições con . -
Os Estados Unidos alegaram qu . . I t macional o que foi afastado pela connssao nnas de D1re1to n e ' propriedade protegida pelas no 
b. I 103 ar 1tra. 
de Sá; TTBURCIO, Cannen ~ea~ de ::~ ----------=--==· RIBEIRO, Marílda Rosado da indústria de petróleo e gas. Jn. Ana EI Caetano, . . entos em casos . 
102 XAVIER JUNIOR , . . acional de mvesttm .,..__rfi d handbook of intema 110nal b·t gem mtem t ai The v., or. Tendência s da ar I ra LJNSKY, Peter e · 
PDPETRO, 2013. 0 riatíon. ln: MUCH 9 Hi) REINISCH August. Expr 'P. Prcss. p. 41 J-412) 14 investment la; Oxford Univer s1ty 
J:u c,1:;11 Ow11r Chln11 { l 'JJIJ ), ;i H~J~íc:, pw):)"" a l)ul,:,ídiar a tarifo de 
tr'1W,p'>rtc:, w;nítírn,,t) dJ; 11rn:1 c111p11i::;,, c:)l:1t:1l d•; MJa pmpd cd:sdc, o que afetou a 
C11mp~1ÍtÍYÍ!.Wfo e p1cjudíe1m 1Jí1ct:u111,;11t,; tJlll hdt~11k,0 que co11co11 ia 110 :,ctor cm questão. /\ 
ü,rtc J>i.,-rnan~JJtc '-fo Ju1ti<;a l11u:111:,1,CÍ(i11:tl 1cjcítJ11, o pi;,fído p,,r conf>Ídcrnr ljUC a flutuação de 
pr~·> era urn ri:~ , do m;i/>cío, e que r.c11~ clíc1JléH e ncy,ócícr; n~ , pocforí:m1 ser considerados 
dírd w·, wJquíd,fo·, (ve,rted rfxht,1), Apc1für de; ncw1r u í11dc11í;,,;1,çfío afírm:mdo que "Jitvourabla 
hurlnes,r condílfom and w1r1dw/ll are lrans/r:nt r:/r,:unm.Ylunc:,:,Y, .mhj ect to ínevilahle 
chaníÇe:l', a pr{,pría con~ídcm<;ão dt: que o·í ve,'lled rlght.~· (dírcítcm adquiridos) distintos da 
prupricd~ poili:ríam objeto de cxpropría<;ão rcprcxcnt.c,u um wandc avanço'º"~ 
Nu ca1>tJ CIJ1Jrzúw Fuc/fJry (ou (i(:rman lnt erust.v ín Polísh Upper Sílesia) 
(1921,), a Corte l'c-rmanc-ntc de Jw,tí<,:a lntcrnadonal e entendeu que os dírcitos contratuais ã 
cxpl<m,ção de uma atividade fabril c"rrct>pondiam a dircítos ,;ubjetivos sujeitos à 
<..7.propríaçãtJ.''½ No ca~o Amoco (1')~7), o Tríhunal de Reclamações Irã-Estados Unidos 
decídju qu~ a perda de po·;i<;ôci; contratuais era índení;,.ávcl, tendo citado o entendimento caso 
Ch.r1rz/Jw como váHdo mei;mo apó;; (,() ano~. I% 
A Corte Europcía de Oírcít.os Humanos também possuí a mesma visão, 
cont iili.-rando "bc-ns•• pai,i;ivcis de expropriação, além da propriedade tangível, as licenças, 
dírc--íto;; adonáríoh, pau..-nt.cs, direitos a indcni;, .. ações por rcsponsabHidadc civil, obrigações 
~m .. -ntc-n de faudo.s arbitrais, o fundo de comércio e a clientela profissional. 107 
Norma)m.!;-ntê, or, tratados bílat.crais de ínvei;timcnto (DJTs) incluem definições amplas de 
inVC-'1>t,im~-nt.o, ábrangc-ndo os bem, intangíveis e posições contratuais. Essa definição pode ser 
comíd!.-rada como co1>tumc no Díreíto lnt.crnacíonaL1ºlS 
l'.A Y.1-,1: ~l';C H, AugrJi t. Hxpr1,prítJIÍtln. ln: MlJCHU NSK Y, l'ctcr ct ai. 'l'he Oxfl1rd hundhook o/ ínternatíona/ 
ín Yt:itrwm t law. () 1.fíJTd l)nívc.-r11íty l'ri:11'í. p. 412-413. Outmx casos comentado:,: Wena 1/ot elv v. EJ::íto (2000): o 
JÇSHJ criU,-rYku q~ 1> l:.0to era n.:f.pm1~~v1;J p,,r ato de cmprcisa c1ttat.il que tomou à força hotéis recebidos 
~ArJí.áWJUjt.,"TJW pd.::i Hi;q~-r1.mtc qrJt; rcwlwrnm numa dc,mproprí~ão forçada (US$ 20,6 milhões). CME (2003): 
v ,rt,; 11rbítrnl ad ft,,,; d~ IJt;c rrHAL rCCtmhwcu que interferência rcgulat6ria do estado recebedor do 
írrteitír~1tJ1 p,)(J,.; v,n~iitír i,-,o dc;-,;,.pn,prfau;ât1 índírcta. 
i •,.; 111·..J! ,l ~(;Jf, lw~ •nt. / ;·.,,f1mprí1.1Jíon. ln; MIJCIIIJ NSKY, Pctcr ct ai. The Oxfl,rd handhook of international 
lnveMm"tnt /1.1w .. 'Jzf<JTCJ J; ,iívcr>.ít; J'rc111>. p. 413. 
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Jr1yv: frrM1f !1J1/, f )); f,,rJ IJ11iwr~íty l'rc~:). p.41 C), 
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CIJllltllV!;JtjÍII Jlll>J/1 Íllltl •.mlc: 111111 gÍl'OII Clll 101110 d11 l\,:11j1i111id·1<l•• ti•• ''''rl •ts· 111, 1' f," · f I 1 . ,-, , .. .. ...... , • 1.:< H ,,s nc o ac as 
pela:) 1111li11 l,t:11l~l'i 1it:1c11lr$ ,la,111cl~ pllfH, Sc111í11do•l'ic prcjudicudn, n cmprcsn procurou 
,l011J<HJl)flllf' q11c I! pr (1p1 l:i lcJJ,IHlaçl'to i111crn11 lu1via Hido dcsrcspcit11d11 e que tnl circ1111s1ftncin 
1c:;ullarn c111 cl:1110/'i cq11ip11rl1vcíH 11 11111,1 cxpmpri11i;no. No <.:11rno da nrhilrngem, 11 empresa 
uc1c~cc11f1111 li tll'J~11111cnt11<;l't11 <lc CfllC II co11d11l11 c/'11111111 c:,;turia u violm· pnrfimclros de protcçi1o 
q111.; u Mold(1vla IH1ví11 H!.: con1pm111ctido II olmcrvnr 111cdi1111tc lnllndo hilnlernl cclchrado com 
O:i E1i1:1doN IJ11idrn1, At a.:it1111do t:Hl!t: (llti1110 ptn110, o Trihu1111I se 111:111ifcstou no sl.!nlido de qul.! 
11 f llll:tdo, "" c11ídur d11tt n.:Htríiyth.:tí irnpol'llll s 1\H p11rlc.:H piini fins d<.! cxprnprinr investimentos 
ci;lr:111p,círc>H, c:xprct11111111c11tc foz 111c11<;ílo ô ohrig11loricdadi.: do 1rn111111c1110 j11s10 e equitativo, da 
prolct;flo pl,ma e da tteg11r1111<;11 e do tra111mc11to 11!'10 menos fovon'lvd do que aqud c exigido 
pct,, ,llrclto lnlcruuclonal, uléu1 d11 prolhi<;ilo d~ 111cdid11s urhilrMins e discriminatórins e da 
,icccttHldade de Hc clur ClllllfH'ÍIIJClllO II ohríp.:t~ifo:,; m;s11111idns rclativumcnlc II investimentos. 
;\ 1 ;111111 de pout II luiyno ,la /.lnlc-t1wll11i t-;USl!.!11to11 haver 1111 co11d11tn estatal tm1n 
, • ,!'1 1 d·ulo o i1111mclo sofrido i.:111 seus 111.!gócios pela 111cdida cq11lv11lc11lcJ 11 1111111 cxpropnuc,:111 , • 
•ud•ts A conscquêncin j11rldil.!:1 serin que um:1 lt)11d1111,;1t 1111 ,·cgiu ic de lm.:111yito CIII HIIIIH vc • 1 • • 
, . 1 •s )l!ciul ulc.:gou quc O 11uirl.!o rqt 11l:1t1\rio dos lndcnl1.111'Mo HC 1or111trn1 d c v1d11, 1,111 u, 1 ' . . 
r / ///, ,1•11 (Zl •'I ) 1,rot cni:1 os 111vcst1dorl.!s. por um 1 '/ Fcom1111 ,·a 1 ( ' • • r, l11vi:Htl111c 11IOH rculi~II( OH na / , OI /li • . •· . . "' , 
1 . 1 ,i, , 1rih11lt'tr1n e n:1 ud11:mc11n, ptol1.:\11o qu1.: l , li •rut'i'il:H IHI CI-\IS IIC,:111 pcrfodo ele ,11.:z IIIIOH, COII Ili u e y 1 • • •• •• 
1 1 , • 1 , ·no II lnvcsl 111,cnlos cs1111ngc1rns. 1 ' 1 ' 1 1 •11iHl11çn11 V,Cl'II ( e P'º 1.:fr Iam >CIII e cc.;111'1'Cr11t' :t Cn ' ,1. lll im:llnmlo II tomnr os cl1\ssicos 'l'l'ih111111I 11110 HC 111ns '' JI lo1111dO O CIIHO, () , . • 1 1 ,:, 1 1 1 si.:ulll'llll\'11