Aula_06 direito administrativo

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ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 1 
Aula 6: Poder de Polícia ................................................................................................................. 2 
Introdução ............................................................................................................................. 2 
Conteúdo ................................................................................................................................ 4 
Contextualização ............................................................................................................... 4 
Natureza jurídica do poder de polícia ........................................................................... 4 
Finalidade e fundamento ................................................................................................. 6 
Poder de polícia originário e poder de polícia delegado ........................................... 7 
Formas de atuação do poder de polícia e seus meios de execução ..................... 12 
Ordem de polícia ............................................................................................................. 14 
Consentimento de polícia - 1ª parte ............................................................................ 16 
Consentimento de polícia - 2ª parte ........................................................................... 22 
Consentimento de polícia - 3ª parte............................................................................ 25 
Fiscalização de polícia .................................................................................................... 28 
Sanção de polícia ............................................................................................................. 29 
Atributos ou características definidoras do poder de polícia – proporcionalidade
 ............................................................................................................................................. 30 
Atributos ou características definidoras do poder de polícia – discricionariedade 
ou vinculação? ................................................................................................................. 32 
Atributos ou características definidoras do poder de polícia – 
autoexecutoriedade ........................................................................................................ 36 
Atividade proposta .......................................................................................................... 41 
Referências........................................................................................................................... 43 
Exercícios de fixação ......................................................................................................... 43 
Chaves de resposta ..................................................................................................................... 47 
Aula 6 ..................................................................................................................................... 47 
Exercícios de fixação ....................................................................................................... 47 
 
 
 
 
 
 
 
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Introdução 
Ao longo da existência humana, as atividades de pensar, estudar, trabalhar, 
opinar, tomar atitudes, como celebrar um contrato em algum momento da vida, 
por exemplo, demonstram não só a capacidade física e mental do homem, mas, 
sobretudo, sua liberdade. Significam os direitos que o homem tem dentro da 
sociedade em que vive, sejam direitos expressos explícita ou implicitamente no 
ordenamento jurídico. 
 
Para que essas atividades possam se processar do modo mais perfeito possível, 
no entanto, é necessário que o homem tenha um mínimo de segurança, pois 
com ela o homem trabalha melhor e, via de regra, produz mais. 
 
Sendo assim, em todos os países, uma determinada parte do Estado 
especializou-se, constituindo um corpo diferenciado ao qual se dá o nome de 
polícia, organismo encarregado de assegurar a ordem pública e de promover a 
segurança humana, cujo poder se manifesta para conter os excessos, estando 
intimamente ligado, portanto, à contenção dos direitos individuais em face do 
interesse público. Por conseguinte, tem o administrador o poder de conter 
esses direitos, cuja competência é indicada pela expressão poder de polícia. 
 
Nesta aula, falaremos sobre: poder de polícia Originário, poder de polícia 
Delegado, finalidade e fundamento, bem como as formas de atuação do poder 
de polícia e suas sanções. 
 
 
 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 3 
Objetivo: 
1. Identificar nas atividades do Estado o poder de polícia e suas peculiaridades, 
inerentes ao ordenamento e ao Estado de Direito, em razão da supremacia 
do interesse coletivo. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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Conteúdo 
Contextualização 
Em face de sua soberania, o Estado é detentor de prerrogativas especiais 
perante os indivíduos, sem as quais, aliás, não se tornaria possível organizar a 
vida em sociedade. 
 
Entretanto, sabe-se que, para organizar, necessário se faz utilizar o poder, quer 
dizer, pressupõe-se a existência de um indivíduo – ou de um grupo de 
indivíduos – hierarquicamente superior aos demais que dita as regras de 
organização, até por conta do fato milenar de que as pessoas não se organizam 
voluntariamente, sendo imprescindível, portanto, a existência de uma soberania 
para reger uma sociedade e torná-la organizada. 
 
Relevante é ressaltar, portanto, que não há direito individual absoluto. 
 
Os direitos são todos relativos em prol do interesse público, o que significa dizer 
que a Administração pode limitar, condicionar e restringir os direitos individuais 
em prol do interesse coletivo, mas sem poder jamais retirar o próprio direito do 
cidadão, hipótese em que não seria poder de polícia, e sim arbítrio, 
configurador do abuso de poder. 
 
Assim, em nossos dias, predomina a ideia da relatividade dos direitos, porque o 
direito do indivíduo não pode ser absoluto, visto que absolutismo é sinônimo de 
soberania. Não sendo o homem soberano na sociedade, o seu direito é, por 
consequência, simplesmente relativo. 
 
Natureza jurídica do poder de polícia 
A polícia administrativa funda-se em um vínculo geral entre a Administração 
Pública e os administrados, que autoriza a imposição de condicionamentos ou 
limitações ao uso, gozo e disposição da propriedade, e ao exercício da 
liberdade, em benefício do interesse público: quanto à propriedade, porque 
deve cumprir sua função social, e à liberdade, por se compatibilizar com o 
 
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princípio da prevalência do interesse público, condicionamentos esses 
relacionados ao bem-estar público ou social. 
 
A razão do poder de polícia é, portanto, o interesse social, e o seu fundamento 
está na supremacia geral que o Estado exerce em seu território sobre todas as 
pessoas, bens e atividades, supremacia que se revela nos mandamentos 
constitucionais e nas normas de ordem pública, que a cada passo opõem 
condicionamentos e restrições aos direitos individuais em favor da coletividade, 
incumbindo ao Poder Público o seu policiamento administrativo. 
 
Para desempenhar a função de polícia administrativa, então, a administração 
assenta seus fundamentos na supremacia geral do interesse público sobre 
todos os cidadãos indistintamente, expressão em termos legais, mas não 
recaindo sobre esseinstituto qualquer limitação advinda da supremacia especial 
decorrente de algum vínculo específico entre o Poder Público e determinado 
sujeito, como ocorre com os concessionários, funcionários públicos, usuários de 
serviços públicos e com as próprias autarquias. 
 
A respeito cumpre destacar que, quando se invoca expressamente a ordem 
pública como um instrumento de manutenção da segurança, da tranquilidade e 
da salubridade públicas, não se pode esquecer que o conceito jurídico de poder 
de polícia está impregnado de outros valores, voltando-se também à proteção 
da dignidade humana. 
 
Conclui-se que o poder de polícia guarda estreita relação com a constrição dos 
direitos individuais em face do interesse público; consequentemente, conclusivo 
também que o direito individual não é absoluto, sendo que o direito público 
prevalece sobre o privado, podendo esse ser restringido, limitado ou 
condicionado em razão do primeiro. 
 
 
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Finalidade e fundamento 
A finalidade do poder de polícia não é outra senão a proteção dos interesses 
públicos, no seu sentido mais amplo e nos diversos aspectos em que esses 
possam estar presentes, tais como os valores material, moral, cultural etc. 
 
É mister que, para o Estado exercer essa proteção, atuará imbuído do seu 
peculiar poder de polícia e, nesse contexto, o interesse do particular não poderá 
transcender o interesse público, que será o ápice dessa tutela, mas, ao 
contrário, poderá a Administração até mesmo condicionar o exercício dos 
direitos individuais e o uso de bens que afetem a comunidade, de forma 
preventiva ou repressiva. 
 
O fundamento do poder de polícia é a supremacia do interesse público 
sobre o individual, com respaldo no Artigo 3º, IV, da Constituição Federal, ao 
preconizar que: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do 
Brasil: IV – promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, 
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. 
 
Finalidade e fundamento 
Essa assertiva também encontra respaldo jurisprudencial, assim se observando: 
 
Ementa: processual civil. Remessa necessária. Permissão de uso. Bem público. 
Instalações precárias. Necessidade de reforma. Desocupação do bem. 
Reintegração de posse. Impossibilidade. Poder de polícia. Indenização indevida. 
Apreensão de mercadorias. Necessidade de devolução. 
 
I – Não cabe reintegração de posse em face do Poder Público, quando o ato 
realizado pela Administração se pautou em interesse relevante; 
II – Nos casos em que o poder de polícia foi utilizado de forma adequada, 
mostra-se incabível indenização por parte do ente público, vez que não há 
abuso ou ilegalidade no ato; 
 
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III – Tendo sido apreendidas mercadorias tão somente com o escopo de 
desocupar o imóvel que seria reformado, mister se faz a devolução das 
mesmas, quando o fim tiver sido atingido; 
IV – Remessa conhecida e improvida. (TJ/MA. Processo nº 6.599/1997, Rel. 
Des. Cleones Carvalho Cunha, 3ª Câmara Cível) 
 
Assim, com base na doutrina pátria, a finalidade e o fundamento do poder de 
polícia é a defesa da ordem pública, e para o Direito Administrativo essa 
expressão ordem pública significa condições mínimas e essenciais para uma 
vida adequada e pacífica. 
 
O objetivo maior do interesse público é promover o bem de todos, devendo agir 
o administrador com imparcialidade e sem restringir a sua atuação a nenhum 
indivíduo ou classe, o que vale dizer que toda a sociedade é suscetível de ser 
abarcada na consecução de atos do Poder Público que visam garantir ao 
cidadão o bem comum. Isto é o que se configura um Estado democrático, 
excepcionando a observância dos direitos individuais apenas quando estes 
colidirem com o interesse social. 
 
A exemplo do exposto pode-se citar o mencionado na própria Lei Maior, em seu 
inciso XXIII, Artigo. 5º, onde é garantido o direito de propriedade, mas este é 
condicionado ao cumprimento de sua função social. 
 
Poder de polícia originário e poder de polícia delegado 
Se o poder de polícia, como já dito, é conferido a todas as pessoas políticas da 
federação, a elas cabendo atuar editando leis e atos administrativos, coerente é 
que se lhes confira também, em decorrência, o poder de expor minuciosamente 
as restrições, atuação essa que caracteriza o poder de polícia originário. O 
referido poder nasce, portanto, com a entidade que o exerce, sendo pleno o 
seu exercício, subordinado unicamente à Constituição. Melhor dizendo, é 
exercido pelo próprio estado – pela administração pública direta. 
Acompanhe. 
 
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A União, estados, Distrito Federal e municípios têm competência para exercer 
poder de polícia dentro daquele sistema de partilha de competências 
estabelecido na Constituição. Existe, ainda, o poder de polícia delegado, este 
um pouco mais complexo, que é o que se transfere a outras pessoas 
administrativas vinculadas ao estado – administração pública indireta –, para 
atuarem através de lei formal, caracterizando-se por serem atos de execução. 
 
O poder de polícia delegado é o poder que, embora limitado, as pessoas 
recebem através de um ato próprio para isso, mas cuja delegação não é 
outorgada a pessoas de direito privado desprovidas de vinculação real com os 
entes públicos, pois essas não possuem o ius imperi necessário ao desempenho 
do poder de polícia. 
 
Pessoas que recebem o poder de polícia delegado não têm competência legal, 
atribuída originalmente a elas, para fazer determinadas fiscalizações, como foi 
na época dos vários planos econômicos, quando vários órgãos da administração 
municipal e estadual receberam competência para fiscalizar o tabelamento de 
preços. Podemos, inclusive, observar o caso do IBAMA, uma autarquia federal 
que, na área de meio ambiente, exerce poder de polícia derivado ou delegado. 
 
Embora exista uma parte da doutrina que entenda que todas as entidades da 
administração indireta (autarquia, fundações públicas, empresas públicas e 
sociedades de economia mista) podem possuir poder de polícia, outros 
lecionam que somente aquelas que possuem personalidade jurídica de direito 
público estão aptas a exercer essa prerrogativa estatal, desde que exista 
previsão legal nesse sentido, como já anteriormente explicitado. 
 
Em que pese os entes políticos criarem as chamadas empresas estatais 
(empresas públicas e sociedades de economia mista) vinculadas à sua 
respectiva administração indireta, tem-se que, para alguns doutrinadores, essas 
referidas entidades não poderão exercer o poder de polícia, pois tal 
prerrogativa é incompatível com a natureza privada dessas entidades. Além da 
 
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polêmica envolvendo as entidades da administração indireta, discute-se 
também a possibilidade das empresas privadas concessionárias ou 
permissionárias de serviços públicos exercerem poder de polícia. 
 
Da mesma forma que as empresas estatais não podem exercer tal prerrogativa, 
entendem que não o poderão as empresas privadas delegatárias de serviços 
públicos; pela mesma razão, qual seja, são pessoas jurídicas de direito privado. 
Desse modo, mesmo que para essas empresas concessionárias ou 
permissionárias de serviços públicos possam ser concedidas, por meio de 
contrato, algumas prerrogativas para a execução do objeto contratado, por 
certo é dizer que não poderão exercer o poder de polícia, repise-se, pois esse é 
prerrogativa estatal que decorre de lei, conferida apenas às pessoas jurídicas 
de direito público. 
 
A respeito,entretanto, há de se tomar muito cuidado com o tema que trata de 
delegação do poder de polícia, pois, por ser esse entendido pela doutrina 
majoritária como um serviço essencial, em princípio, não pode ser delegado a 
particulares. Ocorre que o Artigo 30, V, da Constituição Federal, quer queira ou 
não, traz um serviço essencial delegável: ao dispor que cabem aos municípios 
organizar e prestar diretamente os serviços públicos de interesse local, ao 
mesmo tempo delega esse poder sob o regime de concessão ou de permissão, 
incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial. 
 
Confirma-se, todavia, que o que ambas as atuações pretendem, tanto a do 
poder de polícia originário quanto à do poder de polícia delegado, também 
chamado de derivado, é ver alcançado o fim maior pretendido, que é disciplinar 
os direitos e liberdades individuais em prol do interesse público. As 
características do poder de polícia derivado são a limitação no tempo e em 
matéria. Assim, a competência do poder de polícia derivado é nominativa, isto 
é, tem que ser indicado o órgão, o período e qual o âmbito de fiscalização 
desse poder de polícia, que cessará quando cessar o motivo. 
 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 10 
Hoje, já se tem amparado pelo próprio texto constitucional a possibilidade de se 
afirmar que não é todo e qualquer serviço essencial que é indelegável, como 
radicalmente se coloca na doutrina. 
 
Aqui, porém, vale chamar a atenção para alguns aspectos importantes: para 
começar, ainda que o Código de Trânsito e o CONTRAN falem em delegar o 
poder de polícia de fiscalização, é preciso anotar que a competência de legislar 
sobre trânsito é privativa da União (Artigo 22, XI, da CF/88) – o que fez com a 
edição do Código de Trânsito Brasileiro. 
 
Estabeleceu-se, porém, o CONTRAN que regulamentaria algumas situações, 
dentre elas o sistema de licenciamento, mas se observando que o Código de 
Trânsito não exige, na verdade, a vistoria anual de veículos, o que legalmente 
seria impeditivo para a edição de resoluções e portarias como forma de 
restringir direito, pois, como se sabe, não cabe ao ato administrativo, seja 
distrital, estadual ou municipal, ampliar matérias que não estejam disciplinadas 
em lei, razões pelas quais o STF afirma que a vistoria anual de veículos é 
inconstitucional.1 Ocorre que o CONTRAN, ao arrepio da lei, burlando o 
 
1 “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. VISTORIA DE VEÍCULOS. MATÉRIA 
RELATIVA À TRÂNSITO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. 
Viola a competência legislativa privativa da União (art. 22, XI, CF/1988) lei distrital que torna 
obrigatória a vistoria prévia anual de veículos com tempo de uso superior a quinze anos. 
Precedentes. Pedido julgado procedente” (STF. ADI 3.323 DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 
08/03/2005, Tribunal Pleno). 
 
Nesse sentido, lê-se o seguinte em Notícias do STF, de 9 de março de 2005: 
 
“Lei sobre vistoria de carros no DF é declarada inconstitucional. 
 
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da 
Lei distrital 3.425/04, que regulamenta a periodicidade das vistorias obrigatórias em veículos 
automotores. Essa decisão foi tomada ontem (9/3) no julgamento da Ação Direta de 
Inconstitucionalidade (ADI) 3323, proposta pelo governador do Distrito Federal, Joaquim Roriz. 
O governo alegou que a referida lei, ao regulamentar matéria sobre trânsito, teria ofendido o 
artigo 22, inciso XI da Constituição Federal, que atribui à União a competência sobre a 
regulamentação do trânsito. Cita, ainda, que o Código de Trânsito Brasileiro (Lei federal 
9.503/97) determina que o Contran estabeleça a periodicidade das vistorias, em seu artigo 104. 
 
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comando constitucional, editou a Resolução nº 84/98, estabelecendo a vistoria 
como exigência obrigatória para o licenciamento de veículo, o que estaria 
relacionado diretamente ao trânsito, sendo então suspensa sua aplicação pela 
Resolução nº 107/99, por tempo indeterminado. Curiosamente, no entanto, no 
Rio de Janeiro, o DETRAN vem descumprindo essa Resolução, sendo o único 
estado da federação a adotar o sistema de vistoria veicular anual, o que é 
visivelmente arbitrário, pelo que se acabou de demonstrar. 
 
Pode-se afirmar, então, que a delegação do poder de polícia é bastante 
complexa, havendo, inclusive, ultimamente, uma grande discussão sobre esse 
tema, questionando-se o seguinte: quem pode desempenhar o poder de 
polícia? Os momentos do poder de polícia podem ser materializados por 
pessoas de direito privado? Pode, ou não, o Estado delegar poder de polícia ou 
parcela do seu poder a terceiros, entidades privadas? 
 
Bem, para tentar responder a essas questões, é importante apreciar, 
primeiramente, as formas de atuação do poder de polícia e, sobretudo, os 
meios administrativos para a sua execução, assim melhorando a compreensão 
do tema e até perceber, mais adiante, o porquê da controvérsia existente sobre 
essa questão. 
 
 
 
O relator da ação, ministro Joaquim Barbosa, rejeitou preliminar levantada pela Câmara 
Legislativa do Distrito Federal de que o STF não seria competente para avaliar a lei distrital, de 
natureza municipal, por regulamentar suposto interesse local referente à política de educação 
para a segurança do trânsito. O ministro entendeu que norma sobre a exigência de vistoria de 
veículos não regulamenta questões referentes à educação para a segurança no trânsito, mas, 
sim, questões relacionadas diretamente ao trânsito. Barbosa esclareceu que o tema pode ser 
regulamentado pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos municípios, e 
confirmou a competência do STF para analisar o caso. 
Ao julgar o mérito, o relator sustentou que o tema da vistoria de automóveis é matéria relativa 
ao trânsito, a qual, por força do artigo 22, inciso XI, da CF/88, é de competência privativa da 
União. ‘A invasão da competência legislativa da União me basta para considerar inconstitucional 
a norma ora atacada’, afirmou Barbosa, julgando procedente a ADI para declarar a 
inconstitucionalidade da Lei 3.425/04, do Distrito Federal”. Disponível em: 
<http://m.stf.jus.br>. 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 12 
Formas de atuação do poder de polícia e seus meios de execução 
Afirmar que o poder de polícia não pode ser delegado por ser uma atividade 
adstrita à soberania estatal e o Estado não poder delegar aquilo que é ligado a 
sua soberania trata-se de um posicionamento superado. 
 
Nem tudo ligado ao poder de polícia é vinculado à soberania do Estado, ou 
seja, ao poder de império, pois existem atividades ligadas ao poder de polícia 
que correspondem ao poder de gestão, que são justamente aquelas praticadas 
sem que o Estado utilize de sua supremacia sobre os destinatários. 
 
Por isso, hoje predomina a posição intermediária, isto é, que o poder de polícia 
é parcialmente delegável. Veja! 
 
Antes de se falar propriamente de delegação, há de se observar, conforme dito, 
as formas de atuação do poder de polícia, que podem ser a escrita ou a verbal, 
admitindo-se, ainda, a simbólica, como os silvos dos policiais de trânsito, por 
exemplo, a sinalização do tráfego de veículos e pedestres etc., atuações essas, 
no entanto, cujo exercício não é instantâneo, e sim percorrido em fases, que 
eventualmente vão ser seguidas no caso concreto. 
 
Mas por queé importante compreender essas fases de polícia? 
Por várias razões, principalmente para entender as controvérsias que existem 
sobre essa temática controvertida, que é a delegação do poder de polícia à 
entidade privada, pois, invariavelmente, a doutrina vai trazer, a partir dessas 
fases, diversos aspectos do poder de polícia para responder à questão em tela. 
 
A jurisprudência, no entanto, assim não procede, porque tem uma posição mais 
clássica, mais conservadora, mas infelizmente o que se observa é que não são 
poucos os magistrados que, em suas decisões, chegam a confundir poder de 
polícia com Polícia Militar, Polícia Civil e Polícia Federal, o poder de segurança 
pública, quando isso não é verdade. Uma entidade autárquica, quando fiscaliza 
o meio ambiente, quando fiscaliza as condições sanitárias de um restaurante, 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 13 
por exemplo, está exercendo poder de polícia, mas isso não tem nada a ver 
com o sentido técnico da expressão segurança pública. 
 
Dizer que não se delega poder de polícia à entidade privada, tudo bem, é o 
raciocínio perfeito, mas afirmar que isso é porque a segurança pública não se 
delega a terceiros é um argumento equivocado, bastando observar o caso 
concreto da fiscalização de trânsito, que faz lembrar segurança pública, e que a 
Administração pode contratar com terceiros essa atividade instrumental – mas 
isso não é o poder de polícia que está sendo delegado. 
 
Portanto, poder de polícia pode envolver segurança pública, mas pode envolver 
segurança de trânsito, pode incidir sobre a disciplina das construções (poder de 
polícia edilícia), sobre a proteção do meio ambiente (poder de polícia 
ambiental), da saúde pública (poder de polícia sanitária) etc. 
 
Enfim, há inúmeras manifestações de poder de polícia, sendo segurança pública 
apenas uma delas. É bom deixar claro que essa crítica que aqui se faz não é 
quanto à conclusão a que alguns magistrados chegam, de que não se delega 
poder de polícia à entidade privada, e sim com relação ao argumento, que tem 
que ser coerente, tem que ser um argumento jurídico, e não aquele que eles 
trazem. 
 
Como se pode observar, então, o poder de polícia abrange uma área muito 
mais ampla do que polícia de segurança. Assim, certas áreas de atuação do 
poder de polícia não só podem como devem ser delegados a terceiros, inclusive 
pela falência dos próprios órgãos públicos, especialmente a polícia de costume. 
 
Partindo-se dessas premissas, seguindo a orientação didática do professor 
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, que nesse ponto é praticamente repetida por 
quase todos os autores, existe um ciclo de fases que vão ser adotadas no 
exercício do poder de polícia, o qual ele denomina de ciclo de polícia, elencando 
quatro modos de atuação administrativa: 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 14 
• Pela ordem de polícia, pelo consentimento de polícia, pela 
fiscalização de polícia e, por fim, eventualmente, pois nem sempre 
necessária, pela sanção de polícia, momentos importantes que serão 
detidamente analisados, detalhando-se seus meios de execução. 
 
Ordem de polícia 
O ciclo de polícia se inicia guiado, necessariamente, por uma previsão legal 
dotada de generalidade e abstração que promove a limitação da liberdade 
individual, assim ocorrendo justamente para o estado cumprir sua finalidade 
precípua, que é atender ao interesse público. Por isso, as restrições ou 
condicionamentos estatais a direitos fundamentais estão, nesse primeiro 
momento, exatamente na ordem de polícia. 
 
Partindo daí, então, o que diz Diogo de Figueiredo? 
 
Ele diz que essa ordem de polícia envolve necessariamente a atuação 
legislativa, porque só a lei pode impor primariamente restrições e 
condicionantes a direitos fundamentais, só a lei pode criar direitos e obrigações 
ao particular, pois é ato normativo primário como já vimos preteritamente. 
 
É a lei, portanto, o fundamento primeiro do poder de polícia, embora possa 
haver, variável ou eventualmente, outros atos administrativos normativos que 
vão executar esmiuçar o que a lei já disse previamente, trazendo 
genericamente algumas condições e restrições a direitos fundamentais, como é 
o caso do regulamento executivo que analisamos em momento passado deste 
trabalho. 
 
Sendo a finalidade do poder de polícia, no seu sentido mais amplo, atender ao 
interesse público resguardando o bem comum, a Administração, com respaldo 
legal, pode atuar de duas maneiras: primeiro, editando atos normativos em 
geral, que são aqueles que não têm destinatários determinados, que possuem 
como características a generalidade, a abstração e a impessoalidade, o que os 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 15 
torna dotados de grande abrangência, daí as limitações serem instituídas por 
lei. 
 
Nessa hipótese, tais limites são perpetrados por meio de decretos (ato 
administrativo da competência do Chefe do Executivo), regulamentos (como a 
venda de bebidas nos períodos eleitorais), resoluções, deliberações (órgãos 
colegiados), portarias, instruções e despachos para a sua consecução, sendo 
exemplo clássico o gabarito dos prédios ou, então, qualquer ordem de polícia. 
 
Ao lado das limitações administrativas, encontram-se os regulamentos de 
execução, os quais são baixados pelo Executivo para regulamentar as leis e 
disciplinar sua aplicação. 
 
Além desses, a Administração ainda pode atuar através de atos concretos, que 
são aqueles que têm destinatários determinados, são direcionados a indivíduos 
devidamente identificados, a exemplo dos veiculados por atos sancionatórios, 
como a multa, a interdição de estabelecimentos, a dissolução de passeatas, a 
destruição de coisas, e por atos de consentimento, representados pela licença e 
a autorização, cujo instrumento formal é normalmente o alvará, embora outros 
documentos possam formalizar tais atos, como carteiras, declarações, 
certificados, entre outros que tenham idêntica finalidade. 
 
Exemplificando, verifica-se que a CRFB/88 prevê que à União compete 
disciplinar o exercício profissional (Artigo 5º, VIII). Então, necessariamente, a 
lei, em decorrência do princípio da legalidade, vai criar as limitações ao 
desempenho de determinadas atividades profissionais que poderão ser 
exercidas por particulares. 
 
Existem determinadas atividades para as quais entende o legislador deve-se 
estabelecer uma vedação absoluta – decorrendo disso atividades simplesmente 
proscritas pela lei. Em relação a essas atividades, então, a administração 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 16 
pública não terá mais do que fiscalizar o cumprimento da proibição, estando-se 
aqui diante, pois, de uma atividade fiscalizatória. 
 
Nesse caso, todavia, a restrição estabelecida pela lei não é, na verdade, uma 
vedação, mas uma restrição relativa (aquela que estabelece requisitos a serem 
preenchidos pelo particular como condição para o desempenho da atividade), 
como no caso da atividade dos advogados, por exemplo. 
 
No caso dos advogados, além do diploma de bacharel em Direito, a lei exige a 
aprovação em um exame de aferição do conhecimento ministrado pela OAB e o 
registro em um curso reconhecido pelo MEC, bem como outros requisitos 
legais. Essa restrição é relativa, portanto, pois obedecidos os requisitos legais, 
qualquer pessoa terá o direito subjetivo a obter seu registro profissional. 
 
Note-se, assim, que aqui se passa de uma exigência legal genérica para uma 
restrição relativa à liberdade individual no campo do exercício profissional, que 
fica subordinada a uma aferição vinculada aos requisitos legais preenchidospelo particular que pretende desempenhar aquela profissão. É nesse momento 
que se sai do ínterim de realização do poder de polícia (previsão legal, genérica 
e abstrata) para o segundo momento, o momento administrativo, que é o de 
aferição do preenchimento dos requisitos legais. 
 
Consentimento de polícia - 1ª parte 
É ao lado da ordem de polícia que se encontra esse segundo momento do 
exercício, o consentimento de polícia, que se manifesta através de autorizações 
e licenças, basicamente. 
 
Nessa fase, o que o Estado vai fazer? 
 
Ele vai restringir o exercício de algumas atividades privadas, geralmente da livre 
iniciativa, que só poderão ser executadas com um consentimento prévio do 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 17 
Poder Público, e quem vai destacar quais são essas atividades que precisam 
desse consentimento é o legislador. 
 
Sendo assim, se a lei destacar essas tais atividades, por representarem algum 
interesse social relevante, algum perigo, por exemplo, para a sociedade, elas só 
poderão ser exercidas, no caso concreto, mediante, necessariamente, uma 
concordância prévia do Estado, um consentimento prévio do Poder Público. 
 
Esse ato de consentimento, então, através de licença ou de autorização, 
representa uma resposta positiva da Administração à intenção daqueles 
interessados em exercer determinada atividade que necessite desse referido 
consentimento para ser considerada legítima. Logo, a partir do momento que o 
estado emite uma carteira de habilitação, por exemplo, ele está consentindo 
que o cidadão desempenhe uma atividade sujeita ao seu controle. Vejamos 
como isso acontece. 
 
Quando a lei confere à Administração apenas o poder-dever de aferir os 
requisitos legais sem nenhuma margem de deliberação sobre a conveniência e 
oportunidade de se permitir ou não permitir o desempenho da atividade, se 
está diante de um consentimento vinculado, classificado pela lei como licença, 
que é o primeiro momento de concretização administrativa da vontade legal de 
limitar a vontade do particular em prol do interesse público maior. 
 
Licença, pois, é o ato administrativo vinculado pelo qual o Poder Público, 
verificando que o interessado atendeu a todas as exigências legais, possibilita-
lhe a realização de atividades ou de fatos materiais, vedados sem tal 
apreciação. Portanto, a licença pressupõe apreciação do Poder Público no 
tocante ao exercício de direito que o ordenamento reconhece ao interessado, 
por isso não pode ser negada quando o requerente atende a todos os requisitos 
legais para sua obtenção. 
 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 18 
Logo, se o titular do direito comprova que atendeu a todas as exigências 
estabelecidas para a concessão da licença, a Administração Pública é obrigada a 
concedê-la; há o dever da Administração de deferir a licença – ato vinculado da 
Administração Pública. 
 
Uma vez expedida, ela traz o pressuposto da definitividade, embora possa estar 
sujeita a prazo de validade e ser anulada ante a ilegalidade superveniente. Mas, 
além disso, a licença ainda se desfaz por cassação, quando o particular 
descumprir requisitos para o exercício da atividade, e por revogação, se advier 
motivo de relevante interesse público que exija a não mais realização da 
atividade licenciada. 
 
Nesse caso, cabe indenização ao particular, concessa venia de balizado 
entendimento em contrário com fundamento de que ato vinculado só pode ser 
anulado, e não revogado, pois revogação está ligada a critérios de 
oportunidade e conveniência, ou seja, de mérito administrativo. 
 
Nesses moldes, um exemplo de consentimento de polícia vinculado é a licença 
da atividade profissional de advogado, como já se viu, cuja limitação se dá pelo 
conjunto de requisitos que o profissional deve preencher para desempenhar a 
função. 
 
Vemos, então, que se o sujeito se formou, é bacharel em Direito, fez a prova 
da Ordem e passou preenchendo todos os requisitos legais do Artigo 8º do 
Estatuto da Advocacia, a OAB tem a obrigação de conceder a licença para o 
exercício da função de advogado. E isso vale para qualquer Conselho. 
 
Da mesma maneira acontece com a licença para dirigir veículos automotores: 
se o administrado fez a prova teórica, a prova técnica passou em tudo e 
atendeu a todas as exigências legais, o Poder Público tem o dever de dar a 
licença ao particular, não podendo negar-lhe a carteira de habilitação. 
 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 19 
Conforme diz Diogo de Figueiredo, a licença é um consentimento vinculado e 
declaratório: vinculado porque, se o particular preenche os requisitos legais, ele 
tem direito subjetivo àquele consentimento ou àquela licença, e o Poder Público 
deve editar a licença, no caso concreto; e declaratório porque, quando o Poder 
Público emite a licença, ele está apenas declarando, reconhecendo um direito 
preexistente desse particular, que já tinha direito a obter a licença. 
 
Hipóteses há, no entanto, em que a lei, em vez de estabelecer que o 
consentimento da Administração será manifestado de forma vinculada pela 
mera aferição do preenchimento dos requisitos legais pelo particular, transfere 
à Administração uma margem de liberdade para a autorização ou não da 
realização de atividade particular submetida ao Poder Público, e isso por causa 
da discricionariedade legislativa. 
 
Nesta hipótese, a lei diz que, pelas circunstâncias de certas atividades 
específicas, o administrador deve poder avaliar, no caso concreto, se é 
conveniente e oportuno ao interesse público permitir que elas se realizem, 
estando-se diante, nesse caso, de um consentimento discricionário, 
parcialmente vinculado (pois nenhum ato administrativo é totalmente 
discricionário), chamado pela doutrina de autorização, que seria o segundo 
momento do consentimento de polícia, mas que pode haver ou não, de acordo 
com o predisposto na norma legal. 
 
Em sendo assim, se ela não submeter a atividade particular a um 
consentimento prévio da Administração, esse segundo momento não existirá. 
Mas, de regra, ele existe. 
 
Por ser ato discricionário, como se observou, o Poder Público não é obrigado a 
consentir, a autorizar o particular para certas atividades, tendo liberdade para 
conceder ou não uma autorização. Por isso a autorização é discricionária e 
constitutiva: discricionária porque o particular não tem um direito preexistente, 
não tem direito subjetivo à autorização, e constitutiva porque, quando o Estado 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 20 
resolve, através de uma conveniência e oportunidade, conceder aquela 
autorização, ele está constituindo o direito do particular de exercer aquela 
atividade. 
 
Seguindo essa linha de raciocínio, ou seja, por não ser um direito do particular, 
mas o Poder Público quem o concede, por ser uma atuação discricionária, é de 
se deduzir que esse direito pode ser revogado a qualquer momento, em 
princípio, sem que isso gere indenização. Daí se conclui ser também um ato de 
consentimento precário, pois tal característica é exatamente esta: pode ser 
revogada a qualquer momento, sem que gere direito de indenização ao 
administrado. 
 
Sendo assim, por inexistir direito subjetivo à atividade, a autorização se 
apresenta como ato administrativo discricionário e precário por excelência. Isso 
porque, no âmbito do poder de polícia, diz respeito ao exercício de atividades 
cujo livre exercício pode, em muitos casos, constituir perigo ou dano para a 
coletividade, mas que não é oportuno impedir de modo absoluto. Desde que a 
Administração Pública esteja convencida de que a atividade pretendidapelo 
administrado é conciliável com o interesse público, poderá deferi-la. 
 
É o caso da autorização para o comércio de fogos e da autorização de porte de 
arma, pois ninguém tem o direito de portar arma; pelo contrário, trata-se de 
um ilícito. Mas, se alguém pretender portar arma, para isso precisará de uma 
autorização de autoridade administrativa competente, que tem a faculdade de 
examinar, caso a caso, as circunstâncias de fato em que o exercício pode se 
desenvolver, a fim de apreciar a conveniência e a oportunidade da outorga. 
 
Em sendo assim, de regra, a autorização se expressa por escrito, de modo 
explícito, ainda que se possa cogitar de autorização implícita, como no caso em 
que se exige, para o exercício da atividade, comunicação prévia à autoridade 
administrativa. A não oposição dessa equivaleria a uma autorização implícita ou 
tácita. 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 21 
Se a autoridade considerar que há perigo na atividade, manifesta-se, de modo 
explícito, em sentido contrário. Então, a condição ao exercício da atividade 
encontra-se na comunicação prévia, como, por exemplo, o direito de reunião, 
sem armas, pacificamente, em locais abertos, independentemente de 
autorização, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente (Artigo 
5º, XVI, da CF). 
 
Nesse contexto, partindo-se da assertiva de que a autorização é discricionária, 
vale abrir parênteses para apreciar uma questão interessante, moderna, que 
hoje está sendo levantada, imaginando-se o seguinte caso concreto: uma 
empresa qualquer, particular, quer uma autorização para uma atividade 
específica, uma atividade “x”, e pede essa autorização ao Poder Público, que a 
concede. Um dia depois, outro particular, na mesma situação, querendo exercer 
a mesma atividade, bate à porta do Poder Público e solicita uma autorização; o 
Poder Público analisa e dá a autorização. Daí em diante, vem um terceiro 
particular, vem um quarto particular, o quinto, o sexto, o décimo particular, e 
todos ganham autorização. 
 
Porém, quando chega o décimo primeiro particular, que também está na 
mesma situação que os anteriores, exerce a mesma atividade, o mesmo ramo, 
no mesmo local, cumpriu os requisitos todos, mínimos da lei, para receber essa 
autorização, o Poder Público não o consente, alegando que já deu dez 
autorizações e não quer conceder mais uma. 
 
Em princípio, para esse décimo primeiro particular que pede a autorização, 
depois de dez autorizações concedidas em casos análogos, o Poder Público teria 
o dever, não a faculdade, de conceder também a autorização a esse 
requerente. 
 
Então, o que aconteceu aí? 
É o que você verá na sequência. 
 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 22 
Consentimento de polícia - 2ª parte 
Em relação ao décimo primeiro particular que pede a autorização, depois de 
dez autorizações concedidas em casos análogos, e que Poder Público teria o 
dever, não a faculdade, de conceder também a autorização a esse requerente, 
vejamos o que aconteceu. 
 
 A linha de raciocínio seguida por esses autores modernos é no sentido de que, 
se aquela autorização era discricionária, em princípio, ela pode se tornar 
vinculada. 
 
Mas como assim? 
 
Ela pode se tornar vinculada por conta dos próprios atos praticados pelo Poder 
Público. 
 
E é isso que esses autores têm trazido, baseando-se em um princípio muito 
antigo, que no direito comparado é bastante discutido, o princípio da confiança 
legítima, às vezes, encontrado na doutrina com outras nomenclaturas (como 
princípio da autolimitação ou da autovinculação, que é a expressão usada por 
Alexandre de Aragão), e também como teoria dos atos próprios, expressa pela 
máxima segundo a qual nemo potest venire contra factum proprium (ninguém 
pode vir contra os próprios atos), um princípio muito consagrado no Direito Civil 
que impede que uma pessoa contrarie sua conduta anterior causando prejuízo 
a quem confiara na atitude inicial. 
 
Além dessas nomenclaturas, vale dizer que também se pode usar, mais 
genericamente falando, o princípio da segurança jurídica ou princípio da boa-fé, 
no âmbito do Poder Público. 
 
Para cada nomenclatura, pode haver variações de conteúdo, mas, no final das 
contas, com pequenas variações, todas elas querem dizer o seguinte: 
 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 23 
O Poder Público, quando cria expectativas legítimas nos particulares tem que 
cumpri-las. O Poder Público não pode, de maneira arbitrária, atuar como se 
fosse o “sabidinho”, o “malandro” da história. Se o Poder Público atua e cria 
expectativas legítimas para o particular por seus próprios atos, ele, em 
princípio, tem que cumprir o que prometeu, tem que agir, na verdade, como 
prometeu. Enfim, em outras palavras, a atuação do Poder Público pode gerar 
expectativas que ele vai ter que cumprir no caso concreto, em atenção à 
confiança depositada pelo particular. 
 
Assim, voltando-se àquele caso citado, se o Poder Público dá a primeira 
autorização, a segunda, a terceira, a quarta, e chega a dar autorização para 
vários particulares que estão na mesma situação, por que ele vai negar essa 
autorização para aquele décimo primeiro requerente, que também está na 
mesma situação, sem que isso viole o princípio da igualdade? 
 
Ora, a nosso ver, o Poder Público teria que ter, pelo menos, um ônus 
argumentativo muito maior; ele teria que justificar essa não concessão de 
autorização de uma maneira muito mais forte sob pena de, não justificando, a 
negativa da autorização se tornar arbitrária. 
 
O que se pode dizer, em princípio, caso se adote essa linha moderna 
que está surgindo? 
Com essa atuação reiterada do Poder Público no mesmo sentido, para que não 
haja a violação à igualdade, à boa-fé, à segurança jurídica etc., ele, Poder 
Público, em princípio, vai ter que atuar da mesma maneira numa situação 
análoga, ou seja, para aquele décimo primeiro particular, no exemplo concreto. 
Para não atuar de maneira análoga, ele teria que justificar essa não atuação de 
maneira bem razoável naquele caso. Aquela atuação, portanto, que era 
discricionária, passaria, então, a ser vinculada. É a chamada “discricionariedade 
reduzida a zero”, discricionariedade que, para os autores modernos, pode ser 
assim reduzida se o Poder Público, por atos próprios, cria expectativas legítimas 
para o particular, aí fazendo incidir princípios maiores, princípios estes 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 24 
constitucionais, como a boa-fé, a segurança jurídica e a confiança legítima, os 
quais reduziriam aquela discricionariedade a zero. 
 
Contudo, reduzir a discricionariedade a zero, retirando a conveniência e a 
oportunidade do Poder Público, que seria inicialmente colocada para aquela 
autorização, não é tão simples assim. 
 
A questão é complexa, mas hoje já se consegue encontrar aplicações concretas 
dessa tese no STJ, como no caso em que certo município “dividiu” um terreno 
público em vários lotes e vendeu cada gleba a centenas de particulares, 
pessoas humildes, de baixa renda, mas que ofereceram logo o valor maior que 
tinham. No caso, porém, esse terreno, na verdade, não era loteado 
formalmente e, no dia seguinte da aquisição, quando aquelas pessoas foram 
bater à porta do Poder Público municipal para regularizar a situação do 
loteamento, da gleba que cada um adquiriu, o município que alienou aquele 
bem público a vários particulares disse simplesmente que não era possível, 
porque o terreno que eles compraram, aquele pedaço de terra, enfim, não tem 
metragem mínima para um loteamento formal. 
 
Nesse caso concreto, o STJ decidiuque o Poder Público municipal tem a 
obrigação de lotear esse imóvel, ainda que com a metragem aquém do mínimo 
legal porque, em tese, a legalidade teria sido ferida, de um lado, que pede a 
metragem mínima, mas, de outro, ali estavam envolvidos direitos de 
propriedade, direitos fundamentais, direito à moradia daquelas pessoas, à 
dignidade humana e uma atuação contra os próprios atos do Poder Público 
municipal responsável pelo loteamento, assim aplicando o venire contra factum 
proprium, o princípio da confiança legítima ou a nomenclatura que se queira 
dar ao fato. 
 
E só para terminar, ainda que o assunto não seja o foco desse estudo, cabe 
observar mais uma aplicação do venire contra factum proprium, que poderia ser 
usado tranquilamente, sem problema nenhum, a nosso ver, em um outro caso 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 25 
julgado recentemente pelo STJ, quando essa Corte afirma que, hoje, o 
aprovado no concurso público dentro do número de vagas previsto no edital vai 
ter direito à nomeação e posse, diferentemente daquele posicionamento 
doutrinário tradicionalíssimo de que só há mera expectativa de direito. 
 
Consentimento de polícia - 3ª parte 
É claro que essa doutrina dos atos próprios, no Brasil, ainda está engatinhando, 
sendo difundida e muito discutida, pois não se pode levar tão ao pé da letra, ou 
seja, não se pode invocar essa teoria, em princípio, para afastar o poder da 
Administração Pública de revogar o ato discricionário, pela ausência do requisito 
da legítima confiança, cuja proteção consiste no próprio escopo da teoria, assim 
engessando a atuação do Poder Público. 
 
Há de se considerar, todavia, que podem ocorrer situações em que, para além 
da simples prática do ato administrativo, a Administração adote um 
comportamento que induza o particular a acreditar na conservação do ato 
administrativo por lapso temporal ulterior. 
 
Assim, basta imaginar que, às vésperas do esgotamento do prazo de vigência 
de certa autorização (ato discricionário), a Administração exija do particular a 
realização de certas melhorias para a renovação, supondo-se, ainda, que o 
particular implemente essas tais melhorias, exatamente como solicitado pelo 
Poder Público e, mesmo assim, seja surpreendido com a revogação da 
autorização. 
 
Dessa forma, ter-se-ia a aplicação da teoria dos atos próprios, porque o 
comportamento adotado pela Administração, nesse caso concreto, às vésperas 
do esgotamento do prazo, despertou no particular a legítima confiança de que, 
incorrendo em certos gastos, obteria a renovação da autorização. 
 
A nosso ver, o Poder Público teria que ter, pelo menos, um ônus argumentativo 
maior para negar uma autorização, teria que justificar de uma maneira bem 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 26 
concreta e robusta, bem razoável, tal negativa. Então, fechando-se esse longo 
parêntese, vale registrar o seguinte: 
 
A diferença entre a licença e a autorização é que as licenças traduzem o 
reconhecimento da Administração Pública de que, preenchidos os requisitos 
legais, o titular do direito possui toda a qualificação necessária. 
 
A licença, pois, pressupõe a existência de um direito subjetivo, sendo ele 
preexistente à própria licença. Portanto, se a Administração negá-la, poderá o 
particular inclusive se valer da proteção da tutela do Poder Judiciário para obtê-
la, mas cabendo observar que o exercício desse direito se dá depois da licença, 
pois ela, por si só, não constitui o direito; ela condiciona o seu exercício. 
 
Já a autorização é um ato de inteira discrição da autoridade administrativa, e, 
assim sendo, estando o particular submetido a um consentimento discricionário, 
além do preenchimento dos requisitos legais, ele deve preencher os requisitos 
que o administrador formula no caso concreto segundo o seu juízo de 
conveniência e oportunidade, pois o mérito só caberá à Administração avaliar. 
 
Esse juízo, salvo violação de princípios da Administração Pública, é, em 
princípio, insindicável, ou seja, insuscetível de controle jurisdicional; portanto, 
ninguém tem, salvo hipóteses em que em jogo se encontra a violação de algum 
princípio maior da Administração Pública, direito subjetivo à obtenção de 
autorização para exercício de alguma atividade. 
 
Alvará de licença é típico ato vinculado. A autoridade administrativa está 
amarrada na lei, sem margem de escolha, e um exemplo é o alvará de licença 
para construir, encontrado no Plano Diretor ou no Código de Obras. Caminha 
também sob o aspecto de ser permanente, porque, uma vez expedido, o alvará 
de licença não pode ser revogado. 
 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 27 
É o problema que atualmente se vive com os apart-hotéis. O atual prefeito não 
conseguiu revogar as licenças passadas, pois são atos vinculados e, por isso, 
não possuem mérito. O decreto revogado possui efeito ex nunc, ou seja, daqui 
para frente, não podendo desfazer o que foi feito. 
 
Já o alvará de autorização é ato discricionário, constitutivo e precário, 
revogável a qualquer momento, pois, se um ato é discricionário, possui juízo de 
valor. 
 
É o oposto do alvará de licença porque, lá, o administrado tinha direito 
subjetivo, mas, aqui, ele não tem direito, por isso, se pede a autorização, e a 
Administração, em querendo, conferirá, por livre vontade. 
 
Entretanto, como a Administração usou do juízo de valor, poderá, a qualquer 
momento, reavaliar o ato, inclusive revogando-o, o que demonstra que o ato é 
precário. É o caso do alvará de porte de arma, já bastante comentado neste 
trabalho, porque não se tem direito de andar armado. 
 
Vemos, portanto, que para andar armado tem-se que solicitar autorização à 
Administração, a fim de avaliar a conveniência e a oportunidade de conceder o 
porte de arma. Assim, a autoridade administrativa concedente pode revogá-la a 
hora que achar conveniente, não dando margem ao direito adquirido. Então, 
para melhor fixar essas diferenças, tem-se o seguinte esquema: 
 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 28 
 
 
Fiscalização de polícia 
O terceiro momento do exercício do poder de polícia é a fiscalização, atividade 
material típica de polícia consistente na verificação do cumprimento ou não, 
pelo particular, das normas legais que estabeleçam proscrições (vedações) ou 
das condições estabelecidas pela Administração para consentir o desempenho 
de atividades, pois há determinadas circunstâncias em que, por exemplo, a 
licença é concedida sob condição, e essas condições vão ser aferidas 
exatamente no momento da fiscalização. 
 
Assim, aquelas restrições ou condicionantes que foram colocadas 
primeiramente pela lei, secundariamente por atos normativos administrativos 
ou até pelo consentimento de polícia, têm que ser cumpridas, e o Poder Público 
tem que verificar isso, fazendo uso da fiscalização. Isso é poder de polícia, 
poder de polícia fiscalizatório. 
 
Sendo assim, é nesse momento, na fiscalização, que o Poder Público tanto vai 
verificar se determinada atividade está sendo desempenhada pelo particular de 
acordo com a ordem de polícia, quando observar se não estão ocorrendo 
abusos nas utilizações de bens e nas atividades que receberam consentimento 
de polícia. 
 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 29 
Essa é uma atividade material da Administração que previne danos decorrentes 
da ação dos administrados, como é o caso das visitas dos agentes públicos 
competentes a restaurantes, bares e lanchonetes para fiscalizar ou verificar se 
os banheiros dos restaurantes se encontram em perfeitas condições higiênicas. 
 
Verifica-se,então, se estão sendo cumpridas as normas necessárias à correta 
determinação dos atos no que concerne à higiene e à qualidade dos alimentos 
postos ao consumo público ou se a edificação de um imóvel está sendo 
realizada segundo o alvará de licença concedido, dentre outras. 
 
Sanção de polícia 
Dessa forma, em decorrência da fiscalização, que inclui a observação (ou 
vigilância observadora), a inspeção, a vistoria e os exames laboratoriais, só 
haverá sentido na aplicação da sanção se for verificada uma infração do 
particular, quando a atividade de poder de polícia se converte em atividade de 
poder sancionatório, e, aí, têm-se as sanções, que podem ser pecuniárias e 
consistentes em constrangimento da liberdade individual. 
 
Como visto, o poder de polícia é coercitivo e conta com medidas punitivas 
indicadas nas diversas leis que o disciplinam, medidas essas, porém, que não se 
confundem com as sanções do poder disciplinar nem, muito menos, com as 
sanções penais. Elas são os elementos de coação e de intimidação, sem os 
quais o poder de polícia não teria razão de ser, ou seja, ele seria inócuo, 
contraproducente ou ineficiente. Portanto, quem exerce o poder de polícia deve 
estar aparelhado de meios coercitivos para as hipóteses de desobediência às 
leis em geral e às ordens da autoridade competente. 
 
Todavia, importante é deixar bem claro que tais meios sancionatórios devem 
estar previamente, indicados na lei específica que discipline a matéria policiada. 
 
Sua aplicação deve obedecer estritamente às condições e aos limites 
estabelecidos na lei, ou seja, sua aplicação consiste no conhecido brocardo do 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 30 
Direito Penal segundo o qual nullum crimen nulla poena sine praevia lege, isto 
é, não há crime nem pena sem que haja uma lei prévia. Em outras palavras, é 
necessária a observância do princípio da legalidade, pois somente a lei pode 
instituir as sanções com a indicação das condutas que possam constituir 
infrações administrativas. 
 
A aplicação de toda e qualquer sanção, por sua vez, depende, para sua 
validade, que, em processo administrativo regular, ofereça-se ao infrator o 
direito ao contraditório e à ampla defesa, conforme determina a Constituição 
Federal, em seu Artigo 5º, LV. 
A sanção administrativa típica, imposta pelo Estado no exercício do poder de 
polícia, é a sanção pecuniária, denominada multa, que pode ser única ou multa 
diária. 
 
No entanto, além de adotar a multa, o Estado pode, em vez de adotá-la, impor 
determinados constrangimentos materiais, chamados pela professora Di Pietro 
de “operações materiais”, visando a paralisar ou extinguir a conduta ilícita do 
particular. 
 
Então, genericamente falando, sem a pretensão de exaurir as hipóteses, além 
da multa, paga em dinheiro, tem-se a possibilidade de aplicação de outras 
penalidades que seriam até mais graves, como as que você verá na sequência. 
 
Atributos ou características definidoras do poder de polícia – 
proporcionalidade 
O sentido da proporcionalidade, como condição de validade do exercício do 
poder de polícia, é consequência da necessidade do uso deste poder para que 
se atinja o interesse público, o que equivale dizer que a arbitrariedade e a 
coerção não podem ser exercidas pelos agentes da Administração Pública. 
 
Dessa forma, o poder de polícia só pode ser exercido na extensão e intensidade 
proporcionais ao que seja demandado para o cumprimento da finalidade de 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 31 
interesse público a que está atrelado, sob pena de, caso os meios utilizados 
forem mais enérgicos do que o necessário à obtenção do resultado colimado, 
configurar-se-á o ato como ilegítimo. 
 
Segundo Marcelo Caetano, “o emprego imediato de meios extremos contra 
ameaças hipotéticas ou mal desenhadas constitui abuso de autoridade. Tem de 
existir proporcionalidade entre os males a evitar e os meios a empregar para a 
sua prevenção”. 
 
É imperioso, portanto, o respeito à proporcionalidade entre a medida escolhida 
e a finalidade da lei que determina a execução de tal medida, uma relação de 
equilíbrio entre os meios e os fins da atividade administrativa, daí a doutrina 
mais autorizada ter erigido a proporcionalidade à categoria de princípio 
necessário à legitimidade do ato de polícia. 
 
Como realça Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da proporcionalidade 
representa uma faceta da razoabilidade que impõe à Administração cautela na 
sua atuação, devendo observar critérios aceitáveis sob a ótica racional, 
atribuindo à sua conduta prudência e sensatez, até porque uma conduta 
desarrazoada não condiz com a finalidade da lei, pois é através dela que se 
obtém a medida ideal que atende de modo perfeito a finalidade pretendida, ou 
seja, o poder de polícia não deve ir além do necessário à satisfação do 
interesse público. 
 
Quando há inobservância desse princípio, o qual está vinculado, inicialmente, à 
própria ideia de Estado Democrático de Direito, incorre o agente administrativo 
em abuso de poder. Assim, a decisão da Administração que for 
“desproporcional”, no que se refere a qualquer de seus elementos valorativos, 
deve ser considerada ilegal e, por via de consequência, anulada, sendo cabível, 
no caso concreto, o administrado valer-se, para resguardar seus direitos, do 
habeas corpus e do mandado de segurança, quando o ato atingir o exercício de 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 32 
uma liberdade ou o uso, gozo e disposição de uma propriedade, 
respectivamente. 
 
A medida utilizada deve ser, portanto, o único meio eficaz para alcançar a 
finalidade pretendida e não pode ser exercida de modo excessivo, com rigor 
maior que o necessário. O princípio da proporcionalidade caminha, enfim, no 
mesmo passo que os princípios da supremacia do interesse público, da 
legalidade, da finalidade e da razoabilidade. 
 
Assim, quando o servidor público, no exercício de sua fiscalização, encontra 
uma irregularidade, ele irá avaliar qual a gravidade da infração para escolher 
uma sanção proporcional. Dessa forma, fica evidente que a lei não pode prever 
todo e qualquer tipo de sanção, e, por tal motivo, dá ao administrador margem 
discricionária, usando o juízo de valor diante da infração a fim de impor a 
sanção adequada. 
 
E, com efeito, no tocante às sanções de polícia, a maioria da doutrina trabalha 
com os elementos da discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade 
(com proporcionalidade), que são atributos característicos do poder de polícia. 
 
Tais características possibilitam que a autoridade administrativa possa aplicar a 
sanção imediatamente, como foi no caso de algumas marquises de edifícios de 
Copacabana que estavam caindo, expondo a vida dos pedestres que ali 
transitavam. Diante disso, utilizando-se desses atributos, o Poder Público 
interditou o local (Defesa Civil) e demoliu as marquises, que foram condenadas 
em laudo pericial. 
 
Atributos ou características definidoras do poder de polícia – 
discricionariedade ou vinculação? 
O poder de polícia, na maioria dos casos, é exercido sobre o impulso do poder 
discricionário, pois, ao editar a norma jurídica sobre matéria sujeita ao poder de 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 33 
polícia, o legislador nem sempre tem condições de regrar, de maneira explícita 
e objetiva, o comportamento do agente público ante às situações concretas. 
 
Nesses casos, que são a maioria, já se teve a oportunidade de apreciar 
anteriormente que ao agente é conferida, pela lei, uma certa liberdade para, de 
acordo com a conveniência e oportunidade, optar pelaatuação da polícia 
administrativa mais adequada. 
 
Desse modo, a fiscalização do comércio de gêneros alimentícios ou da 
pesca, por exemplo, é feita de acordo com a escolha, meios e condições 
estabelecidos pelo órgão ou entidade encarregado desse mister. 
 
Atributos ou características definidoras do poder de polícia – 
discricionariedade ou vinculação? 
 
É essa característica da discricionariedade que permite à Administração, por 
exemplo, escolher: o melhor momento para fiscalizar determinada atividade; o 
local mais estratégico para se montar uma blitz de trânsito; a gradação de uma 
sanção a ser aplicada a um particular; etc. 
 
Em todas essas situações, e em inúmeras outras, o Poder Público tem a 
possibilidade de efetuar um juízo de valor sobre a conveniência e oportunidade 
de se praticar o ato, dentro dos limites estabelecidos pela lei e desde que 
observado o princípio da proporcionalidade. 
 
No exercício dessa faculdade discricionária, a Administração Pública deve 
estabelecer a periodicidade e a extensão do exercício do poder de polícia, 
levando em consideração vários fatores, sendo o mais importante deles o 
interesse público. 
 
Assim, observa-se, por exemplo, o caso de uma determinada empresa que 
propôs uma ação judicial requerendo que o órgão que fiscalizava seus tributos 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 34 
só o fizesse na primeira sexta-feira de cada mês, ou seja, a tal empresa queria 
marcar data e hora para que a fiscalização tributária fosse feita. Acompanhe. 
 
É claro que o juiz da causa julgou extinto o processo por inadmissibilidade 
jurídica do pedido, por ser pretensão infundada, uma vez que não há como o 
Poder Judiciário, ou outro Poder, nortear a atuação de polícia de um órgão ou 
de uma entidade pública. Quer dizer, é inerente à própria função de polícia a 
escolha discricionária do seu momento de agir, até porque, se aquela 
propositura fosse possível, nunca iriam encontrar irregularidades, certo? 
 
É a mesma coisa quando se vai fazer uma escuta telefônica para saber, por 
exemplo, se alguém cometeu um crime. É claro que o órgão que recebeu essa 
competência não vai avisar o suspeito, marcando com ele um horário para tal 
escuta, o que, por óbvio, inviabilizaria o próprio poder de polícia. 
 
Portanto, o atributo da discricionariedade se traduz na livre escolha, pela 
Administração, do momento de atuar, com base em conveniência e 
oportunidade, e sobre a sanção que será aplicada, cujos meios devem ser 
conducentes a atingir o fim colimado, que é a proteção de algum interesse 
público, com observância dos princípios da razoabilidade e da 
proporcionalidade, como ressaltado. 
 
Consequentemente, não se pode interditar um supermercado por estar 
vendendo uma maçã podre; não se pode utilizar da competência administrativa 
para aplicar sanção de medida maior do que aquela necessária ao atendimento 
do interesse público, no caso concreto. 
 
A discricionariedade do poder de polícia reside no uso da liberdade legal da 
valoração das atividades policiadas e na graduação das sanções aplicáveis aos 
infratores. Desse modo, há de se observar que nem sempre o poder de polícia 
é discricionário, pois, em algumas hipóteses, ele é vinculado, como o exemplo 
clássico das licenças para construir a que se fez alusão e outros atos 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 35 
caracterizados como licença que expressam o consentimento de polícia, que se 
segue ao conjunto de requisitos legalmente previstos. 
 
Há outras situações, porém, que o legislador, considerando as circunstâncias do 
caso, transfere parcela da deliberação ao administrador público, porque ele 
reconhece a sua incapacidade de se atualizar de acordo com as mudanças da 
sociedade e, mais do que isso, de aferir, naquelas circunstâncias, a 
conveniência ou não de dar o consentimento de polícia, e é por isso que 
existem atos de consentimento parcialmente vinculados, que são as 
autorizações. 
 
Ocorre que esses atos também são chamados de discricionários; sendo assim 
denominados, surge uma tendência de se dizer que o ato é absolutamente 
incontrolável e, no Estado Democrático de Direito, nenhum ato é totalmente 
discricionário, pois mesmo seus elementos discricionários podem ser passíveis 
de controle. É por isso que se prefere chamar esse ato discricionário, a 
autorização, de parcialmente vinculado, porque a Administração, diante do 
interesse público em jogo, vai apreciar a situação concreta e decidir se deve ou 
não conceder a autorização, com base na conveniência e oportunidade. 
 
Entendeu o legislador, por exemplo, no caso da autorização para a produção e 
comercialização de material bélico, que ele não estava totalmente equipado 
para verificar em quais circunstâncias seria conveniente para sociedade que 
essa produção e comércio fossem autorizados e em quais circunstâncias o risco 
para a segurança pública era maior que sua vedação. Nesses casos, então, ao 
administrador compete integrar a vontade do legislador, procurando o interesse 
público de acordo com as circunstâncias no caso concreto. 
 
Mister se faz ressaltar, então, que a Administração Pública há de se conduzir 
com razoabilidade quando da prática de atos de poder de polícia discricionário, 
a fim de que esses não ultrapassem a legitimidade da atuação administrativa. 
Será, portanto, a razoabilidade o limite dessa atuação. 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 36 
Além disso, cumpre sublinhar que, se o fim de qualquer ato administrativo é 
atender ao interesse coletivo, no caso do ato vinculado tal interesse já foi 
fixado previamente pelo legislador, condicionando de forma precisa a futura 
conduta do agente administrador. Ou seja, no ato vinculado, a lei que o regula 
já estabelece o modo e a forma de sua realização. Em sendo assim, se o 
administrador, no uso do poder discricionário de que dispõe, deixa de atender 
ao fim legal a que está inexoravelmente ligado, está patente que exorbita do 
poder que a lei lhe conferiu. 
 
Portanto, não se pode confundir discricionariedade com arbitrariedade, pois 
aquela nada mais é do que a margem de liberdade que tem o administrador, 
dentro dos limites legais, de poder agir ou não agir, através dos critérios de 
oportunidade e conveniência, adotando os meios necessários para atingir um 
fim maior, que é o interesse público, uma atuação que será sempre legítima e 
válida. Já arbitrariedade representa uma ação praticada fora ou exorbitante das 
normas legais, um agir de forma contrária ao ordenamento jurídico, daí 
verificando-se o abuso ou desvio de poder, que fere os direitos individuais e 
será nulo, por ser uma atuação sempre ilegítima e inválida. 
 
Atributos ou características definidoras do poder de polícia – 
autoexecutoriedade 
Desde o momento de sua expedição, os atos de polícia se revestem de 
executoriedade, que é a qualidade pela qual o Poder Público pode compelir 
materialmente o administrado ao cumprimento da obrigação que impôs e 
exigiu, com a característica de que não precisa buscar, previamente, as vias 
judiciais. Funciona da seguinte forma: 
 
Quando a Administração apreende bens, interdita um estabelecimento e destrói 
os alimentos nocivos ao consumo público, ela o faz com base na prerrogativa 
da autoexecutoriedade que, segundo a corrente clássica, é a possibilidade de a 
Administração decidir e fazer atuar as suas decisões por seus próprios meios, 
independentemente de título judicial, assegurados o contraditório e a ampla 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 37 
defesa, ressalvados nos casos de urgência e flagrância, hipótese em que se 
lavrao auto de infração. Nesses moldes, então, poderá a Administração 
empregar meios diretos de coerção, compelindo materialmente o administrado 
a fazer alguma coisa, utilizando-se, inclusive, da força, se necessário. 
 
Esse atributo, portanto, que é próprio de todos os atos administrativos, 
possibilita que a atividade do poder de polícia, os atos de polícia administrativa, 
seja executada imediata e diretamente sem prévia apreciação judicial, mas 
cabendo repetir que, como os atos de polícia são atos administrativos, estão 
sujeitos a todos os princípios e atributos norteadores dessa espécie de atos 
jurídicos. 
 
O próprio STF já decidiu que a Administração pode executar diretamente os 
atos emanados de seu poder de polícia sem se utilizar da via cominatória, que é 
posta à sua disposição em caráter facultativo. Nem se opõe a essa conclusão o 
disposto nos Artigos 287, 934 e 936 do CPC, uma vez que o pedido cominatório 
concedido ao Poder Público é simples faculdade para o acertamento judicial 
prévio dos atos resistidos pelo particular, se assim o desejar a Administração. 
 
Assim, a regra geral é de que os atos de polícia são autoexecutórios, sendo 
certo de que apenas quando a lei expressamente estabelecer a necessidade de 
autorização judicial é que o ato em si estará desprovido desse importante 
atributo. Pode-se deduzir que os atos providos de autoexecutoriedade visam 
evitar o dano social, que sobreviria sem a medida preventiva, a exemplo da 
destruição de alimentos impróprios para o consumo público, das requisições de 
bens para socorrer a perigo público iminente, dentre outras situações; daí ser a 
autoexecutoriedade, no direito público, a regra geral, mesmo quando não 
expressamente prevista no ordenamento jurídico. 
 
Por outro lado, os direitos e garantias fundamentais, previstos na Lei Magna, 
são desprovidos de autoexecutoriedade. Assim, a interdição de um hotel que 
explore o lenocínio, por exemplo, pode se dar independentemente de mandado 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 38 
judicial, o mesmo se dizendo com relação à apreensão de alimentos 
deteriorados ou insalubres, ao fechamento de estabelecimento comercial que 
não atenda às exigências do código sanitário (quando não tenha atendido às 
intimações administrativas), à interdição de imóvel que não atenda às normas 
de segurança etc. 
 
Adverte-se, contudo, que o contraditório e a ampla defesa jamais podem ser 
abolidos, ainda que eles possam ser postergados naqueles casos de urgência e 
flagrância que justifiquem essa postergação. Nessas hipóteses, o que deve 
fazer o Poder Público é lavrar o auto de infração e assegurar o contraditório a 
posteriori. 
 
É como acontece, por exemplo, com a Secretaria de Fiscalização de Guardas 
Municipais em que a Administração Pública utiliza o famoso “rapa”.E por que o 
“rapa” é autoexecutório? Porque existe uma situação de urgência. 
Posteriormente, lavra-se o auto de infração, discrimina-se cada bem que está 
sendo apreendido e dá-se o auto de infração para o camelô, a fim de 
possibilitá-lo o contraditório e a ampla defesa. 
 
O ordenamento jurídico garante, pois, ao administrado que se achar lesado por 
medida dessa espécie, entendendo-a em desconformidade com a lei, o socorro 
da via judicial do mandado de segurança ou do habeas corpus, ou mesmo de 
outra ação apropriada, mas cabendo sublinhar que a autoexecutoriedade não 
se confunde com a arbitrariedade, pois ela será legítima apenas quando 
expressamente autorizada por lei ou quando a urgência da situação possa 
necessitar de uma atitude imediata para a defesa do interesse público ou, 
ainda, quando inexistir outra via assecuratória do interesse público. 
 
Interessante observar que, na atualidade, o Código de Trânsito Brasileiro dá 
uma autoexecutoriedade, ainda que indireta – uma exigibilidade –, à multa de 
trânsito. Quer dizer, em vez de propor necessariamente uma execução fiscal, o 
Poder Público cria esse meio indireto para coagir o particular a pagar a multa: 
 
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se não pagar, não vai ter o documento do carro no próprio nome, não vai dirigir 
de forma legítima o seu veículo etc. 
 
Ora, será que isso é razoável? Será que isso é constitucional? Por conta dessa 
doutrina clássica, então, há uma grande controvérsia em relação à 
constitucionalidade dessa exigência, uma controvérsia a respeito da 
constitucionalidade do Artigo 131, § 2º, do CTB. 
 
Art. 131. O Certificado de Licenciamento Anual será expedido ao veículo 
licenciado, vinculado ao Certificado de Registro, no modelo e especificações 
estabelecidos pelo CONTRAN. 
(...) 
§ 2º O veículo somente será considerado licenciado estando quitados os débitos 
relativos a tributos, encargos e multas de trânsito e ambientais, vinculados ao 
veículo, independentemente da responsabilidade pelas infrações cometidas. 
 
Pois bem, diante dessa norma, têm-se hoje, na verdade, dois entendimentos 
possíveis, duas correntes doutrinárias, que a partir de agora se vai tentar 
resumir. 
 
A primeira corrente defende a inconstitucionalidade do Artigo 131, § 2º, 
dizendo que não poderia a multa de trânsito gerar ou criar essa 
autoexecutoriedade direta ou exigibilidade. Portanto, para essa primeira 
corrente, que não é majoritária, já vale adiantar, mas que encontra agasalho 
em algumas decisões do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, essa lei é 
inconstitucional, nessa parte, quando traz essa característica para a multa de 
trânsito, apoiando-se em dois argumentos básicos: 
 
1º) essa exigência do Código de Trânsito violaria o princípio constitucional do 
devido processo legal, porque o Poder Público já tem um “devido processo 
legal” privilegiado para cobrar seus créditos, créditos tributários ou não 
tributários, o que inclui as multas, que é a execução fiscal, cuja lei traz esse 
 
 ADMINISTRACÃO PÚBLICA À LUZ DOS TRIBUNAIS 40 
procedimento que o Poder Público deve adotar para cobrar os seus créditos. 
Então, se o Poder Público tem a execução fiscal para cobrar os seus créditos, 
para essa primeira corrente, tradicional, clássica, no caso concreto, o Código de 
Trânsito estaria burlando a Constituição, violando o devido processo legal, 
utilizando-se, ali, de meios indiretos de cobrança que não sejam a execução 
fiscal. 
 
2º) essa exigência violaria o direito de propriedade, porque, se o particular 
não paga a multa, ele não poderia usar a sua propriedade de maneira regular, 
de maneira legítima, sob pena de apreensão do veículo. Essa exigência, 
portanto, acaba retirando, no caso concreto, poderes importantes, como poder 
de uso da coisa, poder de uso do bem, poderes importantes inerentes ao direito 
de propriedade, o que seria uma exigência legal desproporcional, pois restringe 
muito o direito de propriedade sobre o veículo. 
 
Esses, então, são os dois principais argumentos citados pela primeira corrente, 
embora outros até possam existir; mas, quando se encontra decisão a respeito 
da matéria, nesse sentido, geralmente os argumentos são: a violação ao devido 
processo legal e a violação ao direito de propriedade. 
 
Ainda que razoáveis sejam esses argumentos, defendidos por importantes 
magistrados, essa corrente não prevalece na jurisprudência, e sim a segunda 
corrente, porque o STJ editou a Súmula nº 127, com o seguinte verbete: “É 
ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da 
qual o infrator não foi notificado”. 
 
Então, o que vai dizer a segunda corrente? Que é constitucional o Artigo 131, § 
2º, do CTB, que o Poder Público pode fazer a exigência lá prevista, pode 
condicionar o licenciamento ao pagamento