Prisão no Direito Processual Penal

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DIREITO PROCESSUAL PENAL
PRISÃO
Conceito: 
Tourinho Filho – É a suspensão da liberdade individual mediante clausura.
Frederico Marques – É a pena privativa de liberdade imposta ao delinquente, cumprida, mediante clausura, em estabelecimento penal para este fim destinado.
Helio Tornaghi – É sempre a privação da liberdade de ir e vir. Taí o seu caráter aflitivo.
Espécies de Prisão:
Prisão-pena: é estudada pelo direito penal.
Prisão processual/provisória/cautelar: tem ou precisam ter natureza cautelar. Não se trata de antecipação de pena (de tutela).
- temporária;
- em flagrante;
- preventiva;
- decorrente de decisão de pronúncia (não existe mais);
- decorrente de sentença condenatória recorrível (não existe mais);
OBS: Prisão antes da sentença condenatória, só com natureza cautelar (STF).
Prisão civil: admitida no ordenamento (Art. 5º, LXVII, CF). Era prevista para o depositário infiel e devedor de alimentos. Mas o pacto de São José da Costa Rica veda a prisão por dívida, fazendo o STF acolher essa posição, não admitindo mais a prisão do depositário infiel. Só restando a prisão por falta de pagamento de pensão alimentícia.
Prisão Administrativa: vinha regulada no CPP nos Arts. 319 e 320, mas com a CF/88, a prisão administrativa foi revogada, pois a CF/88 passou a prever prisão só em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente (Art. 5º, LXI, CF).
OBS: Há autores que sustentam que a prisão que pode ocorrer nos processos de extradição, o extraditando pode ser preso de forma administrativa (Pacceli). Ocorre que, para a doutrina majoritária, está ainda é uma prisão cautelar.
Prisão disciplinar/militar: quanto a essa prisão só cabe HC para discutir a legalidade do ato, e jamais o mérito do ato (Questão de prova).
Prisão Processual/Provisória/Cautelar:
Art. 5º, LXI, CF - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
Art. 5º, LXII, CF - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;
Tem que comunicar em 24h para o juiz (por distribuição) averiguar a legalidade da prisão (Art. 306, § 1º, CPP).
Art. 5º, LXIII, CF - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
O Delegado não está obrigado a esperar o advogado do preso para lavrar o auto de prisão em flagrante.
Art. 5º, LXIV, CF - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;
Art. 5º, LXV, CF - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;
Relaxamento de prisão – para prisão ilegal. O sujeito não estava em flagrante e foi preso, assim é relaxado pelo juiz. Podendo o juiz extrair peças para instaurar inquérito policial para apurar eventual abuso de autoridade contra quem efetuou a prisão.
Liberdade provisória – para prisão legal, porém desnecessária. Mas uma liberdade com vinculação, com algumas condições, uma vez que a prisão era legal.
Revogação de Prisão Preventiva – preso por algum dos motivos do Art. 312, CPP, e desaparecem os motivos que ensejaram a prisão.
 Art. 5º, LXVI, CF - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
Não é uma benesse do juiz, é um direito subjetivo do acusado.
Prisão Temporária: 
Só cabe no inquérito policial.
A prisão temporária não tem caráter de medida cautelar, pois não apresenta o pressuposto do periculum in mora. Por isso a crítica veemente a prisão temporária.
Prisão em Flagrante:
Algo que está iminente, que está acontecendo. Quem é preso em flagrante é porque estava cometendo o crime e foi efetuado contra ele voz de prisão ou perseguição.
A doutrina majoritária entende que por causa do flagrante ser a prova mais eloquente, o agente tem de ser preso.
Se estende em: 
Prisão captura;
Lavratura do auto de prisão em flagrante (a peça inicial da denúncia);
Prisão em Flagrante = PC + LAPF
Art. 301, CPP - Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Qualquer do povo – dever moral, exercício regular de direito (Flagrante Facultativo).
Agente Policial – dever legal, estrito cumprimento do dever legal, está obrigado a efetuar a prisão. Caso não o faça, responderá por prevaricação (Art. 319, CP) (Flagrante Coercitivo).
Art. 302 - Considera-se em flagrante delito quem: 
I - está cometendo a infração penal; 
II - acaba de cometê-la; 
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; 
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Apresenta quem incorre em flagrante delito.
A Teoria Majoritária classifica os incisos em:
Incisos I e II– Flagrante Próprio;
Inciso III – Flagrante Impróprio ou Quase Fragrante;
Inciso IV – Flagrante Ficto.
Teoria Minoritária e do Professor em: 
Inciso I – Flagrante Próprio;
Incisos II, III, e IV – Flagrante Impróprio.
Alguém pode ser preso em flagrante mesmo, v. g., após três meses após o ato ilícito. Basta que a “perseguição” não cesse.
Comparecimento espontâneo NÃO caracteriza flagrante, pois não há o ato de voz de prisão ou perseguição.
Art. 303, CPP - Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.
OBS: Nos crimes habituais NÃO cabe flagrante (Doutrina Majoritária).
Art. 306, CPP (IMPORTANTE) - A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
§ 1o  Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.  (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). 
§ 2o  No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 310, CPP - Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Prisão ilegal é aquela que não preenche os requisitos da lei.
Tipos de Flagrante:
Flagrante Esperado: aceito na doutrina e jurisprudência.
Flagrante Preparado: condenado pela doutrina majoritária por configurar (1) crime impossível e por (2) haver vício de vontade. 
STF Súmula nº 145 - 06/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 82.
Existência do Crime - Preparação do Flagrante pela Polícia que Torna a Consumação Impossível
    Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.
Flagrante Forjado: não há crime, pois o agente está em erro uma vez que a situação é toda forjada.
Flagrante Diferido ou Postergado: Só tem cabimento na ação controlada (com acompanhamento do MP e do Juiz).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Ver. Art. 282, § 6º, CPP 
Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-sea: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
§ 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Doutrina Majoritária – possui natureza cautelar.
Doutrina Minoritária – apenas o juiz pode autorizar a decretação de medida cautelar e não qualquer do povo como observado no Art. 301, CPP. E o pressuposto do periculum in mora se não estiver presente não pode ser autorizada a medida cautelar.
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23, Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Prisão Preventiva:
Pode ser decretada pelo juiz de ofício ou a requerimento das partes, desde que no curso do processo.
No inquérito só pode ser requerido pelo MP, autoridade policial ou pela vítima.
Requisitos:
Art. 312, CPP: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único.  A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Indícios de autoria;
Prova da existência de crime.
Dois são os sujeitos intrínsecos da aplicação da prisão preventiva: 
Aplicação da lei penal; 
Conveniência da instrução criminal;
Dois são os sujeitos extrínsecos: 
A garantia da ordem pública; e 
A garantia da ordem econômica. 
O problema é fazer a prova que está sendo afetada a ordem econômica. Na jurisprudência tem justificativa para tudo para decretar a prisão preventiva justificando que o crime abalou a ordem pública.
O Professor se filia a ideia do Badaró, que a prisão com justificativa na garantia da ordem pública e econômica, seria inconstitucional.
O STJ e o STF tem entendimento pacífico que a gravidade em abstrato dos delitos não pode ser justificativa para prisão preventiva.
No STJ, tem jurisprudência dizendo que a gravidade em abstrato (modus operandi) pode sim ser justificativa para prisão preventiva. Seria como o sujeito se porta na hora de cometer o delito.
Art. 313, CPP – contrariu sensu. 
Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Não há prisão preventiva para crime culposo e nem contravenção penal.
Art. 314.  A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
V. p. único, Art. 310, CPP – Excludentes de Ilicitude.
OBS: há autores, como o Afrânio, que estendem também para as excludentes de culpabilidade.
Art. 316, CPP – reforça a diferença entre liberdade provisória, prisão preventiva e prisão temporária.
Art. 316. O juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem. (Redação dada pela Lei nº 5.349, de 3.11.1967)