Separação Judicial e Divorcio

Prévia do material em texto

DO DIVÓRCIO E DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
Com o advento da Emenda Constitucional nº 66, publicada em 14 de julho de 2010, tivemos uma inovação no âmbito do Direito de Família brasileiro. A referida emenda proporcionou dinamicidade ao instituto do divórcio, já que a mesma extinguiu o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou de separação de fato comprovada por mais de dois anos.
SEPARAÇÃO JUDICIAL
A separação judicial é um instituto do direito de família que viabiliza a cessação do vínculo conjugal tanto por acordo recíproco entre os cônjuges quanto da forma litigiosa. O primeiro se dá quando os cônjuges estão de mútuo consentimento, desde que estejam casados há mais de um ano, sob a égide do artigo 1.574, CC. 
Art. 1.574. Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção.
Parágrafo único. O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
Na forma litigiosa um dos cônjuges atribui culpa ao outro pela dissolução, podendo ser requerida a qualquer tempo.
Não obstante a separação judicial, findar a sociedade conjugal mantém o vínculo matrimonial, dispensando assim os cônjuges dos deveres do casamento de coabitação e fidelidade Art 1.566, I e II :
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - Fidelidade recíproca
II - Vida em comum, no domicílio conjugal;
Inicialmente, é possível pensar que a separação judicial só produziria efeitos benéficos, pois com o cessamento da sociedade conjugal, os cônjuges podem repensar, calmamente, antes de dissolver o vínculo matrimonial. Cabe ressaltar que, a separação judicial é incômoda, e também muito onerosa, para o casal e também para o Judiciário.
Carlos Roberto Gonçalves conceitua as duas espécies de separação judicial. A primeira requerida pelos cônjuges ou por mútuo consentimento é chamada de amigável ou consensual (Art. 1.574, CC). A separação a pedido de um dos cônjuges está prevista no Art. 1.572, CC. O aludido autor a conceitua como separação-sanção, que pode ser requerida a qualquer tempo.
Na separação-sanção, busca-se a tutela jurisdicional inferindo ao outro cônjuge a responsabilidade pela separação, por ter violado um dos deveres matrimoniais. Nesta modalidade, a constatação de culpa produz consequências tais como: perda do direito a alimentos, exceto os indispensáveis à sobrevivência (CC, Arts. 1.694, § 2º, e 1.704, parágrafo único) e perda do direito de conservar o sobrenome do outro (Art. 1.578, CC).
A conversão da separação judicial em divórcio ocorre quando decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial ou ainda da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos.
A conversão em divórcio pode ser deferida, desde que se comprove a separação, sendo irrelevante se a mesma fora consensual ou litigiosa.
DIVÓRCIO
O divórcio foi introduzido pela Emenda constitucional nº 9 juntamente com a lei 6.515, ambas de 1977.
O conceito de divórcio e o de separação judicial são muito semelhantes, entretanto se diferenciam quando analisamos detidamente. 
Enquanto na Separação Judicial, embora separados de corpos, ainda subsiste o vínculo matrimonial, o Divórcio promove a cessação definitiva do casamento, e assim põe termo aos deveres de inerentes ao instituto.
É necessário dizer que o status civil divorciado somente poderá ser desconstituído se houver novo casamento, sendo assim o divórcio é irreversível.
O divórcio direto poderia ser requerido, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Não era exigido a demonstração do motivo da separação ou eventual culpa de um dos cônjuges. A lei não mais obriga que os dois anos de separação de fato sejam consecutivos. Encontros sazonais do marido e da mulher, sem objetivo de reconciliação, não interromperá o prazo da separação de fato.
A SEPARAÇÃO JUDICIAL E O DIVÓRCIO NA CF/88 E NO CÓDIGO CIVIL DE 2002.
O Art. 1.571, CC, estabelece as formas de dissolução da sociedade conjugal:
Art. 1.571 - A sociedade conjugal termina:
I – pela morte de um dos cônjuges
II – pela nulidade ou anulação do casamento
III – pela separação judicial
IV – pelo divórcio
Parágrafo 1º - O casamento válido dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divorcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste código quanto ao ausente.
Conforme Carlos Roberto Gonçalves, a denominação "desquite" foi acrescentada ao ordenamento civil, quando vigorava o código de 1916, entretanto a lei do divórcio substituiu "desquite" por "separação judicial".
O termo "desquite" era utilizado para diferenciar a separação judicial de corpos e de bens do divórcio com dissolução do laço conjugal. Tal possibilidade era consagrada em outros países, exceto no Brasil.
Após algumas atualizações no nosso ordenamento jurídico, a legislação brasileira autorizou o divórcio e o termo "desquite" ficou restrito apenas aos casos de separação judicial. A primeira iniciativa veio com a Emenda Constitucional nº 9 e ratificada pelo implemento da Lei 6.515/77 que regulamentou o divórcio.
Desta forma, a lei autorizou a dissolução do casamento de duas formas. A primeira se dava através da separação judicial que poderia ser convolada em divórcio, observando os requisitos legais. A segunda forma se promoveria através do divórcio, comprovando-se a separação judicial há mais de cinco anos.
Com o advento da carta magna de 1988 tivemos significativo avanço no campo das relações afetivas. A Carta Magna ampliou a possibilidade de encerramento do vínculo conjugal ao diminuir os prazos para conversão da separação judicial, assim como, nos casos de divórcio direto (redução de cinco para dois anos).
A separação judicial significa apenas a separação de corpos e de bens, entretanto não materializava o término do vinculo conjugal e também não permitia aos cônjuges se casarem novamente.
Segundo Silvio Rodrigues, o advento do divórcio no país representou significativo avanço social, haja vista o aumento das relações concubinárias. De tal forma o legislador possibilitou a dissolução do vínculo conjugal, e, por conseguinte, proporcionou felicidade aos cidadãos que não desejavam a mantença da sociedade conjugal.
Analisando o tratamento dado pelo CC/02 à separação judicial e ao divórcio, podemos concluir que: 
A doutrina mais moderna critica a manutenção por parte do legislador da possibilidade de separação com atribuição de culpa, pela ineficácia em termos práticos e por violar em muitos casos direito a intimidade e privacidade, hoje tutelados em capítulo próprio pelo legislador civil.
O CC apresenta, na mesma sistemática da legislação anterior, absoluta contradição, eis que permite aos cônjuges a possibilidade de ajuizar a separação litigiosa mesmo após uma semana de casados, enquanto que se os mesmos resolverem se separar de forma harmoniosa e sem briga, ou seja, consensualmente, deverão esperar um ano da celebração do casamento, prazo este que foi reduzido pelo novo diploma legal. 
A partilha de bens do casal que poderá ser feita em momento posterior a concessão da separação judicial, não impede também a concessão da conversão da separação em divórcio e do próprio divórcio direto.
A chamada separação remédio mantida pelo CC/02 é aquela que o cônjuge pode pleitear quando o outro estiver com doença mental grave, apresentada posteriormente ao casamento, desde que este torne impossível a vida em comum e que após 2 anos de duração, tal enfermidade seja reconhecida como incurável, ou com pouca probabilidade de cura.
NÃO é espécie de separação a separação direta.