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TEORIA GERAL DO PROCESSO TEORIA GERAL DO PROCESSO Professora Gabriela Oliveira Freitas Itabira 2014 Professora Gabriela Oliveira Freitas SUMÁRIO 1 NOÇÕES GERAIS 04 2 NORMAS PROCESSUAIS 07 3 CICLO HISTÓRICO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL 09 4 PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL 12 5 TRILOGIA ESTRUTURAL DO PROCESSO 16 6 SUJEITOS PROCESSUAIS 36 7 ATOS PROCESSUAIS 46 8 PRAZOS 53 9 COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS 59 10 LITISCONSÓRCIO 65 11 INTERVENÇÃO DE TERCEIROS 67 “O Direito é construído pela humanidade como necessidade inapartável desta e produzido pela atividade humana em incessante elaboração de estruturas formais diferenciadas e adequadas à regulação dos interesses prevalentes em cada época.” (Rosemiro Pereira Leal). 5 TEORIA GERAL DO PROCESSO 1 NOÇÕES GERAIS Comumente as obras jurídicas iniciam-se com uma breve análise sobre a obra “As Aventuras de Robinson Crusoé”, do escritor inglês Daniel Defoe, com o objetivo de ilustrar o brocado jurídico ubi societa ubi jus (onde há sociedade, há direito). De fato, esta obra de ficção demonstra a necessidade da eleição de normas para regulamentar a vida em sociedade. No referido livro, Robinson Crusoé é um naufrago, que sobrevive na mais completa solidão em uma ilha por 25 anos. Após esses 25 anos, termina por surpreendentemente salvar a vida de um nativo selvagem fugitivo que iria ser sacrificado por um grupo de canibais vindo do continente, decidindo chamá-lo “Sexta- Feira”, numa alusão ao dia da semana em que o encontrou. A partir deste momento, surge a necessidade de se estabelecer regras de convivência, a fim de reduzir os conflitos entre os dois moradores da ilha e também de resolver os conflitos que surgissem. A razão dessa correlação entre a sociedade e o direito está na função ordenadora que este exerce naquela, representando o canal de compatibilização entre os interesses que se manifestam na vida social, de modo a traçar as diretrizes, visando prevenir e compor os conflitos que brotam entre seus membros. 1.1 Conceitos Direito Processual – conjunto de normas que regula o processo. É uma disciplina fundamental para a efetiva implementação dos direitos materiais. É o ramo do Direito que possui como objeto de estudo a função jurisdicional, exercida pelo Estado. Como se sabe, o Estado Democrático de Direito, no exercício de seu poder soberano, uno e indivisível, realiza três funções: legislativa, administrativa e jurisdicional. É justamente esta última função que será estudada pela Teoria Geral do Processo. 6 Sobre o conceito de Direito Processual: “O direito processual se preocupa com o processo e seus princípios, com o procedimento (ação) e com a jurisdição, sempre com o objetivo de construir o processo como sendo um espaço discursivo para que os litigantes (autor e réu) possam resolver um conflito de interesses.” (BRÊTAS; SOARES, 2011, p. 1). Alexandre Freitas Câmara esclarece que, apesar de inexistir uma definição unânime utilizada pelos doutrinadores, esta ramo do direito pode ser compreendido como “o ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional” (CÂMARA, 2013, p. 7). “O direito processual se preocupa com o processo e seus princípios, com o procedimento (ação) e com a jurisdição, sempre com o objetivo de construir o processo como sendo um espaço discursivo para que os litigantes (autor e réu) possam resolver um conflito de interesses.” (BRÊTAS; SOARES, 2011, p. 1). A Ciência Processual contemporânea é resultado de inúmeras transformações que se procederam, ao longo da história, pela atuação dos aplicadores do direito e pela incansável colaboração dos estudiosos do direito. De fato, até o século XIX, não se falava em uma Teoria Geral do Processo, haja vista que a ação era concebida como desdobramento do próprio direito material e o instituto jurídico do processo como sinônimo de procedimento. Naquela época, como se pode perceber, o Direito Processual consistia em uma simples parte, mero apêndice, do Direito Privado, sem que fosse atribuída autonomia científica àquela matéria. A autonomia do direito processual pode ser verificada a partir de sua independência do direito material, sendo possível ajuizar uma ação sem amparo de qualquer direito material. Veja-se: “A comprovação de que o direito processual independe do direito material é justamente demonstrada na possibilidade de se ajuizar uma ação sem que haja direito material algum que proteja. Assim, o exercício do direito de ação independe da existência do direito material e, por tal razão, é possível que a parte que deduziu pretensão sem a existência do direito material tenha uma sentença, mas sem o reconhecimento do 7 direito pleiteado.” (BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias; SOARES, Carlos Henrique). Importância – compreensão da escola processual e pensamento ideológico do processo – necessários para entender o objetivo da norma e possibilitar as críticas. Processo: “procedere” – proceder ordenado, caminhar para frente. Processar: deduzir pretensão em juízo. Pretensão: fatos e fundamentos jurídicos narrados pelo autor ou pelo réu (pretensão resistida). Lide: conflito de interesses. Autos: materialização dos atos processuais. 8 2 NORMAS PROCESSUAIS 2.1 Normas Jurídicas Materiais: São as que disciplinam imediatamente a cooperação entre pessoas e os conflitos de interesses ocorrentes na sociedade, escolhendo qual dos interesses conflitantes e em que medida, deve prevalecer e qual deve ser sacrificado. Conjunto de normas de valoração das condutas sociais, visando à proteção dos interesses considerados essenciais à manutenção de uma dada formação social cuja aplicação é garantida, pelo aparelho coativo do Estado. 2.2 Normas Jurídicas Instrumentais/Processuais: São as que apenas de forma indireta contribuem para a resolução dos conflitos interindividuais, mediante a disciplina da criação e atuação das regras jurídicas gerais ou individuais destinadas a regulá-los diretamente. As normas jurídicas materiais constituem o critério de julgar, de modo que, não sendo observadas, dão lugar ao “error in judicando”; as processuais constituem o critério do proceder, de maneira que, uma vez desobedecidas, ensejam a ocorrência do “error in procedendo”. É o conjunto de normas jurídicas que dispõem sobre a constituição dos órgãos jurisdicionais e sua competência, disciplinando essa realidade que chamamos processo. O direito substantivo disciplina as condutas materiais, isto é, condutas cuja realização não cria novas normas jurídicas, mas situações materiais. O direito processual é um conjunto de normas que tem por objetivo disciplinar os atos de vontade dos órgãos jurisdicionais e partes, para a criação da norma do caso concreto (decisão do conflito) e sua eventual execução. O que distingue fundamentalmente o direito material do direito processual é que este trata das relações entre atores processuais, da posição de cada um deles no processo, da forma de realizar os atos processuais, sem se preocupar a priori com o bem da vida que é o objeto do interesse primário das pessoas, por elas disputado, e que dá azo ao litígio. 9 O direito processual é, assim, um instrumento a serviçodo direito material, já que seus institutos básicos têm como escopo a garantia da autoridade do ordenamento jurídico. 2.3 A lei processual no espaço No que tange à lei processual no espaço, vigora o princípio da territorialidade. Assim, em regra, aplica-se a lei brasileira aos processos brasileiros, não se admitindo a aplicação de leis estrangeiras em nosso território. 2.4 A lei processual no tempo A lei processual, a partir do momento de sua entrada em vigor, tem aplicação imediata, abrangendo inclusive os processos em curso. A lei processual, porém, não será aplicada aos processos já acabados, pois possui como principal característica a irretroatividade, tendo em vista o princípio de que o tempo rege o ato (tempus regit actum). 10 3 CICLO HISTÓRICO DA ATIVIDADE JURISDICIONAL A solução dos conflitos entre os homens nem sempre se deu da forma que conhecemos hoje, seja na via judicial ou extrajudicial. Antes de o Estado chamar para si a tarefa de dizer o Direito, o que assistíamos era a solução dos conflitos via vingança privada, ou seja, sempre os mais fortes vencendo os mais fracos. Com o passar dos tempos, o Direito aparece como uma das formas de controle social, com o fim de solucionar os conflitos de maneira mais justa. Surge então a importância de se definir os valores protegidos pelo Direito e também o que importa de forma específica para a nossa disciplina que são os procedimentos que devem ser observados na aplicação do Direito ao caso concreto. É importante ressaltar que num primeiro momento não existia a figura do Estado a regular os conflitos existentes em sociedade. Pode-se considerar que nesse tempo imperava a vingança privada (AUTOTUTELA). A vingança privada era caracterizada principalmente pelo uso da força, em que o grupo dos mais fracos acabava dizimado pelo grupo dos mais fortes. Com o passar do tempo, o Estado chama para si a tarefa de dizer o Direito, ou seja, o Estado passou a controlar os conflitos que aconteciam em sociedade. Nas fases primitivas da civilização dos povos, inexistia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade dos particulares: por isso não só inexistia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, como ainda não havia sequer as leis. 3.1 Breve Histórico sobre o Direito Processual Romano No período de 450 a. C, denominado de LEGIS ACTIONES, as partes só podiam manipular AÇÕES DA LEI, que eram em número de 5. Procedimento era solene e obedecia a um ritual de palavras e gestos indispensáveis. Bastava um erro que litigante perdia a demanda. Processo oral, duas partes, sendo a primeira fase perante o magistrado, que concedia a ação da lei e fixava o objetivo do litígio, e outra, perante cidadãos árbitros, aos quais cabia a coleta das provas e sentença (não havia advogados). 11 Em torno do século V a. C., inicia-se o PERÍODO FORMULAR, em que foram abolidas as leges actiones , criando um sistema de arbitragem oficial, com as figuras do jurisconsultos (convocadores do povo para deliberar sobre projetos de lei) e do pretor (magistrado nomeado pelo governo), que, por via dos éditos (programa público de critérios de aplicar o direito vigente), exercia funções jurisdicionais de fornecer a fórmula ao árbitro. Ampliaram os poderes do pretor, que passou a nomear o árbitro e instruí-lo, por meio de fórmulas, sobre como deveria conduzir a demanda e proferir a sentença. Esse período marca o encerramento do ciclo da justiça privada, ou seja, a Justiça deixa de ser exercida pelos particulares e passa a ser monopolizada pelo Estado. Por fim, na Roma Antiga, inicia-se o período da COGNITIO EXTRA ORDINEM/ COGNIÇÃO EXTRAORDINÁRIA, em que os particulares não mais podiam utilizar a arbitragem, existindo somente a jurisdição monopolizada pelo Estado (arbitragem estatal obrigatória). Desse modo, tem-se que a origem da jurisdição é a figura da arbitragem. 3.2 Meios Alternativos de Resolução de Conflitos � Autotutela: Constitui-se no emprego da força física para a resolução de conflitos, é o uso da violência privada. Quem possuía mais força física impunha sua vontade ao outro. A forma mais primitiva de compor conflitos de interesses é a autotutela. Nos primórdios da humanidade imperava sempre a lei do mais forte e, por intermédio da brutalidade, um indivíduo conseguia fazer o seu interesse prevalecer. Essa forma de resolução de conflito se mostrou desagregadora da sociedade e também muito opressora, pois somente alguns tinham força física suficiente para impor sua vontade aos demais, que eram totalmente subjugados. À míngua de um órgão estatal, com soberania e autoridade emanada da sociedade representada, que garantisse o cumprimento do direito que, aliás, nem estava corporificado em leis (normas gerais e abstratas impostas pelo Estado a si e aos particulares), quem pretendesse alguma coisa a que outrem se opusesse, haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão (autotutela). Até mesmo a repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada. Trata-se, portanto, de precário e aleatório regime, pois não garantia a justiça, mas apenas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais humilde. 12 Não possui previsão no ordenamento jurídico brasileiro. Esta forma de resolução dos conflitos é apontada como a mais primitiva, quando ainda não existia, acima dos indivíduos, uma autoridade capaz de decidir e impor sua decisão aos contendores, pelo que o único meio de defesa do indivíduo (ou do grupo) era o emprego da força material ou força bruta contra o adversário para vencer sua resistência. � Autocomposição: É uma forma pouco mais avançada de solução de conflitos, em que as partes envolvidas tentam alcançar uma conciliação. Os interessados, na dissipação de suas controvérsias e, ausente o Estado jurisdicional, conciliavam-se pela renúncia (silêncio, ausência de oposição), submissão (aceitação resignada), desistência (abandono da oposição já oferecida) ou transação (troca equilibrada de interesses). É, atualmente, admitida no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da conciliação. � Mediação: É a manifestação da transigência entre particulares, para encontrarem a solução de seus conflitos, sem intervenção do Estado, pela indicação consensual de um ou vários intermediários que lhes pacifiquem os interesses. A mediação se constitui na participação de um terceiro que não possui poder de decisão, podendo somente orientar as partes no sentido de uma composição. � Arbitragem: É o grau resolutivo da mediação, se dava pela escolha livre de terceiros predestinados à compreensão do direito para decidirem os litígios. Ao contrário da mediação, o terceiro (árbitro) tem poder de decisão, autorizado pelas próprias partes. Apesar de pouco utilizada no direito brasileiro, encontra-se regulamentada pela Lei 9.307/96. 13 4 PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL Princípios jurídicos são proposições fundamentais que informa a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o Tríplice função: • Informativa (para o legislador, inspira a atividade legislativa, em sintonia com princípios políticos, econômicos e sociais) • Interpretativa (para compreensão do sentido e dos significados) • Normativa (integra o sistema normativo) a) Devido Processo Legal art. 5º,LIV, da Constituição da República: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Exerce a função de um superprincípio, coordenando e delimitando todos os demais princípios que informam tanto o processo como o procedimento. Todos os demais princípios são corolários deste princípio. “(...) o devido processo legal, principal alicerce do processo constitucional ou do modelo constitucional de processo, considerado este a principiologia metodológica constitucional de garantias dos direitos fundamentais, deve ser entendido como um bloco aglutinante e compacto de vários direitos e garantias fundamentais inafastáveis, ostentados pelas pessoas do povo (partes), quando deduzem pretensão à tutela jurídica nos processos, perante os órgãos jurisdicionais: a)- direito de amplo acesso à jurisdição, prestada dentro de um tempo útil ou lapso temporal razoável; b)- garantia do juízo natural; c)- garantia do contraditório; d)- garantia da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela (defesa) inerentes, aí, incluído o direito à presença de 14 advogado ou de defensor público; e)- garantia de fundamentação racional das decisões jurisdicionais, com base no ordenamento jurídico vigente (reserva legal); f)- garantia de um processo sem dilações indevidas.” (BRÊTAS, Ronaldo de Carvalho Dias). b) Isonomia/ Igualdade: garante às partes igualdade de tratamento, para que a construção da decisão seja feita de modo participado. É a igualdade de aplicação das normas processuais para as partes. c) Contraditório: É a garantia de participação das partes no processo. Consiste na dialogicidade necessária entre as partes, não se limita ao “dizer” e “contradizer”, mas sim na direito das partes de participarem, em simétrica paridade, da construção do provimento jurisdicional. Todas as partes devem ser postas em posição de expor ao juiz as suas razões, antes que ele profira sua decisão. d) Ampla defesa: É coextenso ao princípio do contraditório e isonomia, porque a amplitude da defesa se faz nos limites temporais do procedimento em contraditório. A amplitude da defesa não supõe infinidade de produção de defesa a qualquer tempo, porém, que esta se produza pelos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado na lei. Há de ser ampla, porque não pode ser estreitada pela sumarização do tempo a tal ponto de excluir a liberdade de reflexão cômoda dos aspectos fundamentais de sua produção eficiente. e) Princípio do Duplo Grau de Jurisdição: Esse princípio indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau, que corresponde à denominada jurisdição inferior. Garante, assim, um novo julgamento, por parte dos órgãos da instância superior. O princípio do duplo grau de jurisdição funda-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso. (não possui previsão legal expressa). f) Fundamentação das decisões: art. 93, IX, da Constituição da República. A importância do princípio da fundamentação das decisões jurisdicionais é demonstrada ao se constatar sua recepção em enunciados normativos expressos nos ordenamentos 15 jurídicos modernos, quer no plano constitucional, quer no plano infraconstitucional, impondo aos órgãos jurisdicionais do Estado o dever jurídico de motivarem seus pronunciamentos decisórios, visando afastar o arbítrio judicial, caracterizado por anômalas ou patológicas intromissões de ideologias do julgador na motivação das decisões, de forma incompatível com os princípios que estruturam o Estado Democrático de Direito. Significa dizer que a decisão judicial deve ser devidamente fundamentada, expondo de forma clara os motivos do convencimento do julgador, permitindo que as partes a combatam por meio dos recursos apropriados. - sistema do livre convencimento motivado: sistema de valoração de provas e argumentos adotado pelo direito brasileiro. “Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.” g) Princípio da Publicidade: determina que todos os atos processuais devem ser de conhecimento público. A presença do público nas audiências e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalização popular sobre a obra dos magistrados, promotores públicos e advogados. Em última análise, o povo é o juiz dos juízes. Exceção: segredo de justiça (art. 155 do CPC) h) Princípio da Disponibilidade: Chama-se poder dispositivo a liberdade que as pessoas têm de exercer ou não seus direitos. Em direito processual tal poder é configurado pela possibilidade de apresentar ou não sua pretensão em juízo, bem como de apresentá-la da maneira que melhor lhes aprouver e renunciar a ela ou a certas situações processuais. Trata-se do princípio da disponibilidade processual. i) Princípio da Economia e Instrumentalidade das Formas: Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão 16 em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e meios, para equilíbrio do binômio custo-benefício. “Deve o processo ser um instrumento a conduzir as partes ao seu direito material. A partir disso, tem-se a idéia de que os atos processuais realizados deverão ser aproveitados ao máximo, somente sendo declarados totalmente nulos aqueles que realmente não reúnam condições de aceitação.” (WAGNER JUNIOR, 2008, p. 46/47). j) Princípio da Imparcialidade do Juiz: Para que o processo seja justo e válido, é preciso que o juiz atue de forma imparcial, ou seja, não exibir-se de forma tendenciosa para qualquer das partes. O juiz coloca-se entre as partes e acima delas: esta é a primeira condição para que possa exercer a sua função dentro do processo. A imparcialidade do juiz é pressuposto para que a relação processual se instaure validamente. k) Princípio da Lealdade Processual: aos litigantes é necessária a observância dos deveres de lealdade e probidade processuais. Arts. 16 e seguintes, do CPC. l) Princípio da Razoável Duração do Processo: art. 5º, LXXVIII, CR – o processo deve ocorrer sem dilações indevidas, o processo não pode ter atrasos em seu regular andamento, por culpa do juiz ou por culpa das partes. A resolução do conflito deve ser em prazo razoável. m) Princípio da Oralidade: art. 336 do CPC - determina que as partes e o juiz, sempre que possível, devem praticar atos processuais de forma oral. Segundo tal princípio, também deve haver contato direto do juiz com as partes e as provas por elas produzidas. n) Princípio da Legalidade: todos os atos do Estado devem observar rigorosamente o ordenamento jurídico vigente. “ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” 17 5 TRILOGIA ESTRUTURAL DO PROCESSO Os institutos jurídicos da jurisdição, ação e do processo compõe a chamada “Trilogia Estrutural do Direito Processual”, expressão consagrada pelo jurista argentino Ramiro Podetti. Uma correta compreensão desses institutos é conditio sine qua non para que tenha um bom aproveitamento em todas as disciplinas relacionadas à Teoria Geral do Processo (como, por exemplo, ProcessoCivil, Penal e Trabalhista). De fato, todos os institutos estudados pela Ciência Processual estão de alguma maneira relacionados a pelo menos um dos três institutos mencionados. 5.1 Teorias do Processo Processo como contrato – Pothier – 1800 – preconizava que o processo seria um contrato entre os litigantes, que se firmava com o comparecimento espontâneo das partes em juízo para a solução do conflito. Coloca a vontade individual como a única fonte do direito e dever, nada mais cabendo ao Estado senão atender aos pactos advindos dos particulares. Essa doutrina tem mero significado histórico, pois parte do pressuposto, hoje falso, de que as partes se submetem voluntariamente ao processo e aos seus resultados, através de um verdadeiro negócio jurídico de direito privado. Na realidade, a sujeição das partes é o exato contraposto do poder estatal, que o juiz impõe inevitavelmente às pessoas independentemente da voluntária aceitação. Processo como quase-contrato – Savigny e Guényvau – 1850 – A parte que ingressava em juízo consentia em aceitar a decisão que fosse proferida pelo juiz, fosse favorável ou desfavorável a sua pretensão, ainda que o réu não aderisse espontaneamente ao debate. Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini, Candido R. Dinamarco, declaram que Savigny e Guényvau partiu de um erro metodológico que “consiste na crença da necessidade de enquadrar o processo, a todo custo, nas categorias do direito privado” (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO, p.282, 1996) Processo como relação jurídica – Oskar Von Büllow – 1868. Esta teoria é estudada no Brasil pela chamada “Escola Instrumentalista do Processo”, liderada por Ada 18 Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Cintra, sob a influência do italiano Enrico Tulio Liebman. Entende o Processo como uma relação jurídica entre autor, juiz e réu. Coloca o juiz no centro do universo processual. “A atividade mediante a qual se desempenha em concreto a função jurisdicional chama-se PROCESSO. Essa função não se cumpre, em verdade, a um só tempo e com um só ato, mas através de uma série coordenada de atos que se sucedem no tempo e que tendem à formação de um ato final.” ( LIEBMAN, 1985, p. 33) Os teóricos dessa escola instrumentalista “conectaram o Processo à Jurisdição, em escopos metajurídicos, definindo processo como se fosse uma corda a serviço da atividade jurisdicional”, que culminaria na “Justiça Redentora para todos os homens, trazendo-lhes paz e felicidade”. Sobre tais escopos metajurídicos do Processo, lecionam Candido Rangel Dinamarco, Ada Pelegrini Grinover e Antônio Cintra que a jurisdição teria finalidade pacificadora, tendo o Estado três escopos em seu exercício: sociais, políticos e jurídico. (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 30). “a) baseia-se na divisão do processo em duas fases (...), com a crença de que na primeira delas apenas se comprovam os pressupostos processuais e na segunda apenas se examina o mérito, o que nem para o direito romano é verdadeiro; b) o juiz tem obrigações no processo, mas inexistem sanções processuais ao seu descumprimento; c) as partes não tem obrigações no processo, mas estão simplesmente num estado de sujeição à autoridade do órgão jurisdicional” (CINTRA; GRINOVER, DINAMARCO) � Crítica a essa escola feita por Aroldo Plínio Gonçalves: “Ao se admitir o processo como relação jurídica, na acepção tradicional do termo, ter-se-ia que admitir, consequentemente, que ele é um vínculo constituído entre sujeitos em que um pode exigir do outro uma determinada prestação, ou seja, uma conduta determinada. Seria o mesmo que se conceber que há direito de um dos sujeitos processuais sobre a conduta do outro, que perante o primeiro é obrigado, na condição de sujeito passivo, a uma determinada prestação, ou que há direitos das partes sobre a conduta do juiz, que, então, compareceria como sujeito passivo de prestações, ou, ainda, que há direitos do juiz sobre a 19 conduta das partes, que então, seriam sujeitos passivos da prestação.” (GONÇALVES, 1992, p. 97) Processo como situação jurídica - Goldschmidit – 1925 – O teórico não “admitia que o processo fosse uma relação jurídica, porque não concebia a existência de relação (nexo) entre as partes e o juiz e nem entre as próprias partes” (ALVIM, p;158, 2003). Portanto, sua teoria, vem intitular um processo como situação jurídica, reconhecida e estabelecida por lei. Goldschimidt, não admite tal relação entre os sujeitos (juiz, autor, réu) porque para ele “o juiz atua por dever funcional, de caráter administrativo, e as partes simplesmente estão sujeitas à autoridade do órgão jurisdicional” (ALVIM, p.158, 2003). Portanto, as partes no processo, atuam como sujeitas ao órgão da jurisdição, enquanto que o juiz atua no processo por dever de sua função. Vê-se que não se relacionam. Sob este ponto de vista, observa-se que nem mesmo as partes se relacionam. O importante para Goldschimidt são as situações jurídicas regradas por normas, que manterá as partes e o juiz no processo. As normas possuem dupla natureza, sendo assim, “representam imperativos (jurídicos) dirigidos aos particulares e são medidas (regras) para o julgamento do juiz, ou seja, critérios de acordo com os quais o juiz julga a conduta dos particulares” (ALVIM, p.158, 2003). Vê-se que em momento algum a teoria refere-se à vinculação, e sim, trata a doutrina de regras e da imperatividade da norma jurídica sobre o juiz e os particulares. Além de negar uma relação jurídica entre os sujeitos principais do processo, outro ponto destacável da teoria de Goldschimidt, refere-se aos direitos subjetivos que são convertidos no processo em meras expectativas. Processo como instituição – Guasp – 1940 – o Processo seria considerado uma instituição, ou seja, um meio de padronização voltado para as necessidades de uma determinada sociedade. Não existe dúvida de que o processo seja realmente uma instituição. Porém, o defeito desta teoria se encontra no fato de não estabelecer um conceito de instituição, permanecendo um conceito aberto. “O defeito desta teoria, (...) está no impreciso conceito de instituição, pois tudo pode ser reduzido ao esquema institucional, uma vez que tão elástico e impreciso é o significado de instituição (...) razão não há para 20 substituir-se a noção de relação processual por aquela de instituição” (ALVIM, p.157, 2003). Observamos que Guasp aborda sua teoria através do conceito de instituição, que nada mais é do que formas padronizadas de comportamentos. O processo surge ligado a este conceito de instituição. O comportamento correto (com exceção em casos permitidos por lei) em face de um conflito de interesses se dará através do processo, que como instituição deverá garantir a paz e estabilidade jurídica. Porém, conclui-se que, está teoria não foi bem sucedida devido a falta de precisão do conceito de instituição que é abrangente. Processo como Procedimento em Contraditório – sistematizada por Elio Fazzalari, na Itália, em1970. No Brasil, esta teoria foi estudada por Aroldo Plínio Gonçalves – Teoria Estruturalista: desenvolve-se dentro da estrutura dialética do contraditório. Antes de Fazzalari não havia distinção entre processo e procedimento. A distinção era meramente teleológica, ou seja, o processo teria uma finalidade e o procedimento não, mas tanto o processo quanto o procedimento eram compreendidos como mera sucessão de atos. Elio Fazzalari concebeu o processo “como uma espécie do gênero procedimento, pela participação na atividade de preparação do provimento,dos interessados, juntamente com o autor do próprio provimento” (GONÇALVES,1992, p. 112). “O ilustre processualista explicitou que o processo não se define pela mera sequencia, direção ou finalidade dos atos praticados pelas partes ou pelo juiz, mas pela presença do atendimento do direito ao contraditório entre as partes, em simétrica paridade, no procedimento que, longe de ser uma sequencia de atos exteriorizadores do processo, equivalia a uma estrutura técnica construída pelas partes, sob o comando do modelo normativo processual.” (LEAL, 2010, p. 83.) Teoria Constitucionalista do Processo – sistematizada pelo mexicano Hector Fix-Zamudio e trazida ao Brasil por José Alfredo de Oliveira Baracho. 21 Nos termos da teoria constitucionalista do processo, entende-se a jurisdição como direito fundamental, tornando inviável o entendimento de que o processo seja mero instrumento de sua realização, devendo ser compreendido como forma de garantia não só deste, mas de todos os direitos fundamentais positivados pelo texto constitucional. Assim, o modelo constitucional do processo civil assenta-se no entendimento de que as normas e os princípios constitucionais resguardam o exercício da função jurisdicional. No Estado Democrático de Direito, revela-se mais adequada a adoção da teoria constitucionalista do processo, que complementa a teoria estruturalista de Fazzalari, afirmando ser o processo um procedimento em contraditório, mas acrescendo ao conceito de processo sua natureza de garantia ao exercício ao exercício dos direitos fundamentais. “(....) a teoria estruturalista de Fazzalari carece de alguma complementação pelos elementos que compõe a teoria constitucionalista, porque a inserção do contraditório no rol das garantias constitucionais decorre da exigência lógica e democrática da co-participação paritária das partes, no procedimento formativo da decisão jurisdicional que postulam no processo, razão pela qual conectada está à garantia também constitucional da fundamentação das decisões jurisdicionais centrada na reserva legal, condição de efetividade e legitimidade democrática da atividade jurisdicional constitucionalizada.” (BRÊTAS, 2010, p. 91). Preocupa-se com a limitação do poder político estatal, através da principiologia do devido processo constitucional, balizados da atividade processual (processo legislativo, administrativo e jurisdicional). O povo, como destinatário das normas, passa a ter no processo uma estrutura adequada para a realização de direitos fundamentais. 5.1.1 Pressupostos Processuais Os pressupostos processuais são os requisitos para a admissibilidade, as condições prévias para a formação definitiva de toda relação processual, a condição de existência da relação processual, os requisitos para a válida formação definitiva da relação processual e também para o seu desenvolvimento. 22 O reconhecimento judicial da inexistência de um pressuposto processual pode ocorrer a qualquer tempo e grau de jurisdição, não se sujeitando a preclusão temporal ou consumativa (esgotamento da oportunidade de debater uma questão seja por decurso de lapso temporal ou por ato contrário à pretensão). • Pressupostos de Existência ou de Constituição: Para que um processo exista, exigem-se algumas condições mínimas: uma correta propositura da ação, feita perante uma autoridade jurisdicional, por uma entidade capaz de ser parte em juízo. A ausência de tais pressupostos ocasiona a inexistência do processo e, por consequência, a invalidade de todos os atos que forem praticados. a) Órgão investido de jurisdição: Para que o processo exista é preciso que haja um órgão investido de jurisdição, ou seja, um órgão com poder de julgamento, sem o qual não se poderá falar em processo. b) Demanda: Para que nasça o processo, é preciso que haja um ato que instaure o processo perante o órgão jurisdicional (petição inicial), que haja um requerimento inicial da parte pleiteando a prestação da atividade jurisdicional, tendo em vista que o juiz jamais poderá começar o processo sem qualquer provocação. c) Capacidade de ser parte: É a aptidão de ser parte em um processo, personalidade processual, confunde-se com a capacidade civil. “Art. 7o Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo.” Os totalmente incapazes, incluindo menores de 16 anos, devem ser representados por seus pais ou representantes legais e os menores de 18 e maiores de 16 anos devem ser assistidos por seus pais ou representantes legais. “Art. 8º Os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores, na forma da lei civil.” Outras hipóteses de representação processual encontram-se previstas no art. 12 do CPC: “Art. 12. Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores; 23 II - o Município, por seu Prefeito ou procurador; III - a massa falida, pelo síndico; IV - a herança jacente ou vacante, por seu curador; V - o espólio, pelo inventariante; VI - as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores; VII - as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração dos seus bens; VIII - a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil (art. 88, parágrafo único); IX - o condomínio, pelo administrador ou pelo síndico.” Em se tratando de pessoas casadas, caso estejam no polo ativo, é necessário o consentimento do cônjuge, em ações que versem direitos reais imobiliários e ações possessórias em que haja composse ou discuta atos praticados por ambos os cônjuges. Se a parte casada estiver no polo passivo, será caso de comparecimento do cônjuge em litisconsórcio passivo necessário, nas seguintes hipóteses: I - que versem sobre direitos reais imobiliários; II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles; III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados; IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges. As partes incapazes sem representante legal, o réu preso ou revel serão representadas por curador especial, nomeado pelo juiz, nos termos do art. 9º do CPC. “Art. 9ª O juiz dará curador especial: I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele; II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. 24 Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.” Capacidade postulatória: é privativa do advogado devidamente inscrito junto a OAB, não podendo a própria parte elaborar e subscrever a petição inicial, exigindo-se que esta manifestação processual origine-se de profissional devidamente habilitado. Segundo o art. 133 da Constituição de 1988, o advogado exerce função essencial à administração da Justiça. Exceções: Juizados Especiais nas causas inferiores a 20 salários mínimos, Justiça do Trabalho e Habeas Corpus. • Pressupostos de Validade: Dividem-se em intrínsecos e extrínsecos. Os pressupostos intrínsecos são o respeito às regras procedimentais, a observância das regras procedimentais previstas na legislação. É por isso que seexige que a petição inicial seja apta, e também é por isso que se exige a citação. Os pressupostos extrínsecos são fatos estranhos ao processo, que impedem a validade do processo, são chamados de pressupostos negativos (ou, ainda, impedimentos processuais). São eles: inexistência de coisa julgada, inexistência de litispendência, inexistência de perempção. Ou seja, a ação não pode ser repetida. 5.2 Jurisdição juris – direito dictio – dizer “(...) Jurisdição é a atividade que o Estado exerce quando provocado pelos interessados com vistas à solução de conflitos de interesse mediante a observância das regras do ordenamento jurídico, na medida em que é vedado aos particulares fazer valer seus direitos com as próprias mãos.” (WAGNER JUNIOR, 2008, p. 26) “(...) estabeleceu-se a jurisdição, como o poder que toca ao Estado, entre as suas atividades soberanas, de formular e fazer atuar praticamente a regra jurídica concreta 25 que, por força do direito vigente, disciplina determina situação jurídica.” (THEODORO JUNIOR, 2003, p. 30). “A Jurisdição se qualifica como o poder conferido ao Estado de solucionar conflitos de interesses não resolvidos no âmbito extrajudicial, devendo ser destacado, de proêmio, que esse poder se diferencia dos demais poderes do Estado em decorrência da característica da decisão tomada pelo representante do ente estatal em resposta ao litígio que foi trazido ao seu conhecimento, a saber: a decisão (...)” (MONTENEGRO FILHO, 2006, p. 73) “(...) a atividade jurisdicional não é mais um comportamento pessoal e idiossincrático do juiz, mas uma estrutura procedimentalizada de atos jurídicos sequenciais a que se obriga o órgão judicial pelo controle que lhe impõe a norma processual, legitimando-o ao processo” (LEAL, 2010, p. 28). Em um Estado Democrático de Direito, a Jurisdição deve ser compreendida como a atividade-dever do Estado, prestada pelos órgãos competentes, somente exercida sob petição da parte interessada e mediante a garantia do devido processo legal. A jurisdição não se limita à realização da lei pelo juiz, ela tem seu principal fundamento na estrutura procedimental que se segue até o provimento jurisdicional e esta estrutura é caracterizada pelo contraditório. Para Liebman, a atividade jurisdicional baseia-se na atividade do juiz de “julgar”, ou seja, “valorar um fato do passado como justo ou injusto, como lícito ou ilícito, segundo critério de julgamento fornecido pelo direito vigente, enunciando a regra jurídica concreta destinada a valer como disciplina do caso (fattispecie)” (LIEBMAN, 1985, p. 4) Ao elaborar sua Teoria Geral do Processo no início do século XX, Chiovenda definiu a jurisdição como “a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”. A jurisdição, quando não está previamente condicionada à principiologia legal do processo, ou seja, quando não observa o devido processo legal, é MERA ATIVIDADE DE JULGAR, onde a clarividência divinatória e o carismático senso inato de justiça dos julgadores é que demarca o acerto e sabedoria de suas decisões. Isto é, o juiz julga como quer. 26 No entanto, atualmente, a jurisdição não pode ser vista como mera atividade de julgar, de dizer a lei, mas tem seu principal fundamento no contraditório, não podendo se admitir que o julgador chegue a um resultado de acordo com seus valores pessoais, mas sim de acordo com a participação das partes na atividade processual (contraditório). 5.2.1 Jurisdição Voluntária x Jurisdição Contenciosa Define-se a jurisdição contenciosa como a atividade do Estado de composição de litígios, ou seja, resolve um conflito de interesses. Didier (2003, p. 50) conceitua a jurisdição voluntária como “a atividade jurisdicional que integra a vontade das partes; sem a participação do Estado-juiz, tal interesse não poderia ser tutelado. Aqui, o órgão judicial atua como fiscalizador da produção de vontade.” Assim, a jurisdição voluntária se dá, no dizer do autor, como uma atividade integrativa e fiscalizadora, uma vez que, segundo o mesmo, há determinados atos jurídicos dos particulares que se revestem de tal importância, que os mesmos não poderiam se dar sem a participação do Estado juiz. A discussão que se coloca é que a doutrina costuma por não considerar tais atos como jurisdicionais, considerando mais uma atividade administrativa, ou seja, uma espécie de administração pública de interesses privados. Nessa jurisdição, o magistrado não analisa uma controvérsia existente entre duas partes, substituindo a vontade delas; há atos de vontade dos interessados, em que existem negócios jurídicos privados que serão administrados pelo Judiciário. 5.2.2 Princípios da Jurisdição 1) Princípio da Investidura: só pode exercer jurisdição quem tiver sido investido devidamente da função jurisdicional, o praticante da atividade jurisdicional deve estar investido no cargo de juiz do Judiciário. O juiz é investido por nomeação, concurso, e sua jurisdição é plena (vale para todos os processos); já o árbitro é investido pela convenção arbitral, e sua jurisdição é específica para aquele caso concreto. 27 2) Princípio da Inevitabilidade: a decisão jurisdicional é inevitável, inescapável; ninguém pode evitar os efeitos da decisão jurisdicional sobre si. 3) Princípio da Indelegabilidade: o juiz, órgão jurisdicional, não pode delegar o exercício das suas funções a ninguém. O poder decisório, bem como o poder instrutório não podem ser delegados. Não pode eximir-se o juiz do exercício da função jurisdicional. 4) Princípio da Territorialidade: a jurisdição se exerce sempre sobre um determinado território, denominado foro. A atividade jurisdicional é exercida em perímetros territoriais indicados na constituição e nas leis de Divisão e Organização Judiciárias. 5) Princípio da Inafastabilidade: art. 5º, XXXV, CR: “A lei não excluirá da apreciação do PJ lesão ou ameaça a direito” – é o princípio que garante o acesso ao Judiciário, aos tribunais. 6) Princípio do Juiz Natural: é extraído do Devido Processo Legal e de dois incisos do art. 5º, CR – incisos XXXVII (“não haverá juízo ou tribunal de exceção”) e LIII (“ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”). Tribunal de exceção ou juízo de exceção é um órgão jurisdicional criado extraordinariamente para julgar determinado conflito ou causa; é o chamado juízo ou tribunal “ad hoc”, ou seja, “para isso”; também chamado de “ex post facto” (ex.: Tribunal de Nuremberg, criado para julgar os nazistas após a 2ª Guerra). 5.2.3 Competência Em razão do princípio da territorialidade, inicia-se a discussão sobre competência, ou seja, torna-se necessário discutir os limites da competência territorial de um órgão jurisdicional e como definir qual órgão é competente para um determinado julgamento. “Competência é o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos pela lei.” (Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias). “A competência é justamente o critério de distribuir entre os vários órgãos judiciários as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição.” (Humberto Theodoro Junior). 28 A competência está intimamente relacionada ao controle do poder. Um Estado de Direito como é o nosso, é um Estado em que quem tem poder deve exercê-lo nos limites da sua competência. A competência é regida por três princípios básicos: 1) Indisponibilidade da competência:as regras de competência são postas pelo legislador e são indisponíveis, não ficam a critério dos detentores do poder. 2) Tipicidade das competências: as competências são típicas, devem estar tipicamente previstas. 3) Perpetuação da Jurisdição (perpetuatio jurisdictionis): a competência é fixada no momento em que a ação é proposta (art. 87, CPC). Isso significa que a mudança de domicílio da parte,ocorrida após a propositura da ação ou outra alteração na situação de fato ou de direito, não implica alteração da competência fixada inicialmente. Somente pode ser modificada a competência se o órgão judiciário for suprimido, ou quando alterada sua competência em razão da matéria ou da hierarquia. � DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA É tarefa legislativa. A primeira grande distribuição de competência que se faz está na CR, e se dá quando se faz a divisão entre as 5 Justiças: Federal, do Trabalho, Eleitoral, Militar e Estadual. � Competência da Justiça Eleitoral – arts. 29 e 30 do Código Eleitoral � Competência da Justiça do Trabalho – art. 114 da CR/88 – tem competência para julgar as controvérsias decorrentes de relações de trabalho. � Competência da Justiça Federal – arts. 108 e 109 da CR/88 – 5 Regiões – causas em que a União, Autarquias Federais ou Empresas Públicas Federais forem partes; causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada no Brasil; disputa sobre direitos indígenas, etc. A competência da Justiça Estadual é residual. O constituinte cuidou de enumerar a competência das outras 4 Justiças, mas nada disse sobre a competência do Estado. As outras 4 são Justiças bancadas pela União, embora só uma seja chamada de Justiça Federal. 29 Depois da distribuição de competência feita pela CR, as leis federais e as constituições estaduais também fazem sua distribuição. Também as leis estaduais o fazem. O último estágio de distribuição de competências é a feita pelo Regimento Interno, que pega a competência que foi atribuída ao Tribunal pelas leis e pela Constituição, e a distribui internamente. Classificações da Competência: Competência Absoluta Competência relativa Absoluta é a competência insuscetível de sofrer modificação, seja pela vontade das partes, seja pelos motivos legais de prorrogação (conexão e continência). As regras de competência absoluta são regras criadas para atender o interesse público, e, portanto, não podem ser alteradas pela vontade das partes; o desrespeito a essas regras gera a chamada incompetência absoluta, que pode ser conhecida ex officio, ou pela provocação de qualquer das partes, enquanto durar o processo. Essa alegação que as partes podem fazer pode ser feita por qualquer meio, não há forma pré-estabelecida para alegar a incompetência absoluta. A incompetência absoluta (e só ela), além de gerar a remessa dos autos a outro juízo, gera também a anulação dos atos decisórios praticados pelo juiz absolutamente incompetente. É a competência passível de modificação por vontade das partes ou por prorrogação. As regras de competência relativa são regras criadas para atender o interesse particular e, portanto, podem ser alteradas pela vontade das partes. A incompetência relativa não pode ser conhecida ex officio (Súm. 33, STJ).Só o réu pode alegar a incompetência relativa, e deve fazê-lo no primeiro momento em que lhe couber falar nos autos, sob pena de preclusão, e só pode ser alegada por meio de exceção de incompetência. Se não for alegada, prorroga-se a competência. Atos decisórios não se anulam por incompetência relativa. Admite-se a cláusula de foro de eleição, ou seja, em se tratando de incompetência, as partes podem optar pelo lugar da propositura da demanda. 30 Competência originária: é a competência para conhecer e julgar as causas em 1º lugar. Regra: os juízos singulares têm competência originária. Mas há casos em que o Tribunal tem competência originária (casos excepcionais) – ex.: julgamento da ação rescisória. Competência derivada: é a competência para julgar os recursos. Regra: a competência derivada é dos Tribunais. � CRITÉRIOS DE DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA 1) Critério Objetivo: É aquele que leva em consideração, para distribuir a competência, a demanda (o que foi demandado) – ex: despejo, separação, cobrança, etc. Ou seja, toma por base um dado objetivo, que é a demanda. A demanda, que é a provocação ao Judiciário, tem 3 elementos: - partes, - pedido e - causa de pedir. Qualquer um desses elementos da demanda pode ser levado em consideração pelo legislador para distribuir competência. Por isso se diz que há3 sub-critérios objetivos: a) a competência em razão da pessoa: aquele que leva em consideração uma das partes, como por ex., se há ou não a presença de um ente público; b) em razão do valor da causa: é determinado pelo pedido – ex.: Jesp´s; c) em razão da matéria: é a causa de pedir; é a competência pela natureza jurídica da relação discutida (ex.: causa trabalhista, vara do trabalho; causa de família, vara de família, etc.). A competência em razão da matéria e em razão da pessoa é uma competência absoluta. 2) Critério Funcional: Ao longo do processo existem diversas funções que devem ser exercidas pelo órgão jurisdicional; quando o legislador distribui essas funções que devem ser exercidas nos 31 processos entre vários órgãos, fala-se em competência funcional, que é a competência para exercer funções em um processo. a) Dimensão vertical: visualização da competência funcional entre instâncias (ex.: competência original e derivada – é uma visualização vertical da competência funcional); b) Dimensão horizontal: a distribuição da competência funcional se faz na mesma instância, no mesmo nível (ex. no processo penal: o juiz pronuncia, o júri condena e o juiz dosa a pena, tudo na mesma instância; ex. no processo civil: os tribunais só podem dizer que uma lei é inconstitucional pela maioria absoluta dos seus membros, ou dos membros do seu órgão especial). 3) Critério Territorial: É aquele que vai identificar em que lugar a causa deve ser processada; qual é o foro, a comarca. A competência territorial é, em regra, relativa. → REGRAS GERAIS DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL art. 94, CPC: estabelece o domicílio do réu, como regra geral, para as ações pessoais (aquelas que veiculam direitos pessoais) e para as ações reais mobiliárias (ou seja, sobre móveis – incluindo-se ai carro, avião, etc.); art. 95, CPC: estabelece o foro da situação da coisa como sendo o competente no caso das ações reais imobiliárias –→ “Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis, é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito depropriedade,vizinhança, servidão,posse, divisão edemarcação de terrase nunciação de obra nova” – assim: o legislador estabeleceu 3 foros possíveis para a ação real imobiliária (situação da coisa, domicílio do réu ou foro de eleição). � CONFLITO DE COMPETÊNCIA 32 É a situação em que dois ou mais órgãos jurisdicionais discutem em torno da competência, para julgar uma ou mais de uma causa. Pode ser positivo (conflito para julgar a causa) ou negativo (conflito para não julgar a causa). O conflito é um incidente processual, de competência original de um Tribunal (sempre será um Tribunal o competente para julgar o conflito). � CONEXÃO E CONTINÊNCIA A CONEXÃO produz um efeito muito importante: ela faz comque as causas sejam reunidas em um mesmo juízo, para que o mesmo juízo as processe e as julgue, por uma questão de economia processual e para evitar decisões contraditórias. Desta forma, uma causa sai de um juízo e vai para outro, que passa a ter competência para julgar essa causa, enquanto aquele outro juízo perderá a competência para julgá-la. Há, portanto, uma troca de competências. Por isso é que se diz que a conexão é um caso de modificação de competência. Súm. 235, STJ: “a conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado” – é outro caso em que há conexão (há o vínculo), mas não pode haver reunião. A conexão pode ser conhecida de ofício pelo juiz. E pode ser suscitada por qualquer das partes. O art. 104, CPC trouxe um outro instituto e deu a ele o nome de CONTINÊNCIA: “Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e a causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras”. Todas as conseqüências da conexão são também conseqüências da continência, porque o regime jurídico dado a ambos é o mesmo. Se há continência, as causas de pedir são iguais, e se as causas de pedir são iguais, há conexão. Ou seja, toda continência é uma conexão. → As causas serão reunidas no juízo prevento. Onde se operou a prevenção. A prevenção não é hipótese de modificação de competência (o que modifica a competência é a conexão e não a prevenção). A prevenção é um critério de escolha de qual o juízo onde as causas serão reunidas. 33 O CPC prevê duas regras de prevenção: arts. 106 e 219, CPC. 1) se as causas conexas estiverem namesma comarca, prevento é o juízo que primeiro despachou; 2) se as causas conexas estiverem emcomarcas distintas, prevento é o juízo onde primeiro ocorreu a citação válida. 5.3 Ação Consiste no instituto de direito constitucionalizado que enseja o exercício do direito de movimentar a jurisdição. Para a professora Ada Pellegrini Grinover, ação é "direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação, provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é processo". 5.3.1 Teorias da Ação Teoria Imanentista/ Teoria Civilista da Ação – 1840 – Savigny – A ação deveria seguir a natureza do direito, o direito material era imanente à ação para exercê-lo, ou seja, a cada direito corresponderia uma ação. A ação era o próprio direito material em movimento, a reagir contra a ameaça ou violação. Ação como Direito Subjetivo, Público e Autônomo/ Teoria Autônoma da Ação – 1850 – Windscheid e Muther – O direito de ação não dependeria da existência de um direito material, por isso tratam a ação como um direito autônomo. Chegaram a conclusão de que a ação não dependia da existência do direito material e passou a significar um direito público e autônomo de movimentar a jurisdição que não dependia mais da verificação da existência ou inexistência do direito material. Diferenciam pretensão (anspruch) e ação. Ação como Direito Subjetivo, Público e Concreto/ Teoria Concretista da Ação – 1860 – Wach – Só seria possível existir o direito de ação diante de uma sentença favorável. Representou um retrocesso à teoria desenvolvida por Windscheid e Muther. 34 Ação como Direito Público, Subjetivo, Autônomo e Abstrato/ Teoria Abstrata da Ação – 1877 – Degenkolb e Plosz – A ação seria o direito incondicionado de movimentar a jurisdição, pouco importando o reconhecimento do direito material alegado. Nessa mesma linha, o uruguaio Eduardo J. Couture definiu direito de ação como direito de petição. 5.3.2 Condições da Ação Rosemiro Pereira Leal, por entender o direito de ação como direito incondicionado, denomina as condições da ação de “elementos estruturais da ação”. Art. 3.º Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade. 1) Possibilidade Jurídica do Pedido: É a aptidão teórica de um pedido ser acolhido. Se o pedido teoricamente puder ser acolhido, a condição da ação está preenchida. É impossível separar esta condição da ação do mérito da causa. Por isso ela não é “levada a sério” por ninguém. Se o pedido é juridicamente impossível, e não pode ser acolhido, julga-se improcedente a ação. Quem não concorda com isso dá exemplos absurdos, como, por ex., pleitear um terreno na lua. Mas este não é um exemplo válido. Assim, esta condição da ação, ao se confundir totalmente com o mérito da causa, não tem relevância. O CPC é uma homenagem a Liebman. Saiu em 73, no mesmo ano em que Liebman publicou seu último livro, no qual ele simplesmente deixou de falar em possibilidade jurídica do pedido como condição da ação. Ou seja, nós adotamos uma Teoria que não foi mais adotada nem sequer pelo seu próprio autor. OBS: caso promulgado o novo Código de Processo Civil, no estado em que se encontra, tal condição será excluída do texto legal. 2) Interesse de Agir: Há interesse de agir quando o processo for útil e necessário ao demandante. 35 Um processo útil é o que possa propiciar algum tipo de proveito; é o que, chegando ao seu final, resulte em algum proveito. Se isso não ocorrer, falta interesse de agir. Se o tudo o que o autor quiser for acolhido ele terá algum proveito, utilidade? Se sim, ele terá interesse de agir. Um processo necessário é aquele necessário para obtenção da utilidade – se não há resistência do réu na concessão do proveito almejado não há necessidade de se ir a juízo. É preciso que se demonstre a necessidade de ida ao Judiciário. Nos casos de ação necessária a necessidade de presume, já que nelas só se pode obter o proveito indo ao Judiciário. 3) Legitimidade ad causam: É o poder / aptidão / capacidade de conduzir um processo, no pólo ativo ou no pólo passivo, em que se discute determinada situação jurídica. A legitimidade é um atributo, um poder que se dá a alguém. Uma pessoa recebe a legitimidade e tem, pois, esse poder de conduzir o processo. Esse poder ou atribuição será concedida de acordo com a situação que se discute no processo. É a situação discutida no processo que vai dizer se alguém pode ou não discuti-la em juízo. Ou seja, tem-se ou não legitimidade sempre à luz de uma determinada situação, à luz do que se discute. O que significa dizer que alguém pode ter legitimidade para propor uma demanda e não a ter para propor outra. Ordinária e Extraordinária: há legitimidade ordinária quando coincidem as figuras do legitimado e do titular da relação jurídica discutida. Há legitimação ordinária, portanto, quando alguém está em nome próprio defendendo os próprios interesses. Quem se alega credor é legitimado ordinário para cobrar a dívida; quem se alega possuidor é legitimado ordinário para propor a possessória, etc. Quando não houver essa coincidência entre legitimado e titular da relação jurídica discutida, fala-se em legitimidade extraordinária. Legitimado extraordinário é aquele que está em juízo defendendo em nome próprio interesse alheio. Ex.: toda legitimação coletiva é extraordinária; o MP quando pede alimentos para uma criança, etc. → Características da Legitimidade Extraordinária: 36 a) ela decorre da lei, só a lei pode atribuir legitimidade extraordinária; não há legitimidade extraordinária por força de contrato, só por autorização legal (☺art. 6º, CPC); b) o legitimado extraordinário é parte (a parte é ele); ele tem que pagar custas, ele que pode ser multado por litigância de má-fé, etc. Ele é parte do processo, mas não é parte do litígio exatamente porque não é dele o interesse discutido;c) a coisa julgada que resulte do processo conduzido pelo legitimado extraordinário vai atingir o titular do direito discutido – se a lei da legitimidade a um sujeito para defender interesse de outro, é claro que o processo deve produzir alguma conseqüência para o titular do direito; é um caso, portanto, em que a coisa julgada atinge terceiro (titular do direito) e, dá-se a esta coisa julgada o nome de coisa julgada ultra partis; d) se o juiz reconhece a falta de legitimidade extraordinária, essa falta implica decisão que não é de mérito, o juiz não estará decidindo se o direito discutido existe ou não existe, ele está apenas dizendo que aquele sujeito não é legitimado, e não tem autorização para pedir o que pediu. 37 6 SUJEITOS DO PROCESSO Diz-se sujeito processual todo aquele agente público ou privado humano que reúne em suas atribuições, em seus papéis, função processual destacada do universo da realidade processual mesma. Cada sujeito processual ou cada agente do processo opera uma certa atribuição que lhe é peculiar e nesse sentido a categoria é genérica. � JUIZ O Juiz, representando o Estado, é um sujeito processual. Atua como dirigente do órgão que fica eqüidistante dos demais sujeitos e com a responsabilidade de solucionar o litígio. Há, conseqüentemente, uma relação que se estabelece entre o Estado-Juiz e os demais sujeitos. A principal função do juiz é DIRIGIR O PROCESSO, em tempo razoável e garantindo a observância da igualdade processual das partes. “Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento; II - velar pela rápida solução do litígio; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça; IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.” O juiz se constitui em um dos sujeitos principais do processo, não só por ser seu condutor, mas por quem vai, em nome do Estado, se efetivar a prestação jurisdicional. Ao dirigir este, ele assume deveres que lhe são inerentes, não obstante a representatividade de poder que possui. Desenvolve uma função que visa alcançar um fim. Segundo Pontes de Miranda, essa função pode ser delimitada em dois aspectos: a) realizar o direito objetivo, isto é, quando a lei que incidiu num caso, não foi aplicada, aplicá-la, para que incidência e aplicação coincidam; b) dirimiras contendas, que perturbariam a ordem social e levariam para o campo da força bruta as soluções das divergências entre indivíduos ou entreindivíduos e grupos, ou entre grupos. 38 O atual Código de Processo Civil (Lei 5.869, de 11.1.73 eposteriores modificações) estabelece, nos arts. 125 a 133, os poderes, os deveres e a responsabilidade do juiz, enquanto trata, nos arts. 134 a 138, dos impedimentos e da suspeição. “Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte. Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.” Essa responsabilidade do magistrado é subsidiária, ou seja, somente pode ser responsabilizado após reconhecida a responsabilidade do Estado. � PARTES – AUTOR E RÉU As partes do processo são o autor (quem propõe a ação) e o réu (aquele que responde à ação) e devem se preocupar em atuar no processo sem promover atos infundados, desnecessários e protelatórios, cumprindo também as determinações judiciais. As partes se tornam presentes no processo sob a regência de três princípios que representam os seus fundamentais direitos e deveres: a) princípio da dualidade das partes; b) princípio da igualdade de partes; c) princípio do contraditório. De acordo com o primeiro princípio (da dualidade das partes), deve haver distinção de partes. Pelo segundo (da igualdade), que é uma conseqüência do comando constitucional de que todos são iguais perante a lei, esta lhes assegura paridade de tratamento no processo (CPC, art.125, I). E, pelo último, a todo ataque deve ser assegurada a respectiva defesa. Os deveres das partes estão no art. 14 do CPC: Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé; 39 III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. Art. 15. É defeso às partes e seus advogados empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao juiz, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. Parágrafo único. Quando as expressões injuriosas forem proferidas em defesa oral, o juiz advertirá o advogado que não as use, sob pena de lhe ser cassada a palavra. A litigância de má-fé enseja perdas e danos (20%) para a parte contrária e multa no valor de 1% sobre o valor da causa. � ADVOGADO O advogado, exercendo função indispensável à administração da Justiça (art. 133, da CF), deve representar a parte em sua atuação em juízo. Ou seja, exige-se um advogado para que a parte possa se manifestar em um processo. Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver. 40 Essa representação deve ocorrer mediante a outorga de procuração da parte ao advogado, para que este exerça os poderes previstos nesta procuração. Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso. As exceções mencionadas no artigo citado exigem previsão expressa na procuração, para que o advogado possa exercer tais poderes. Em caso de urgência, o advogado pode praticar atos mesmo sem procuração, devendo juntar a procuração no prazo de 15 dias. Art. 37. Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução,a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz. Parágrafo único. Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos. Como procurador da parte, o art. 40 do CPC prevê direitos do advogado, dentre os quais se inclui examinar o processo, retirar o processo e pedir vista. Art. 40. O advogado tem direito de: I - examinar, em cartório de justiça e secretaria de tribunal, autos de qualquer processo, salvo o disposto no art. 155; II - requerer, como procurador, vista dos autos de qualquer processo pelo prazo de 5 (cinco) dias; III - retirar os autos do cartório ou secretaria, pelo prazo legal, sempre que lhe competir falar neles por determinação do juiz, nos casos previstos em lei. Destaque-se que a parte pode trocar de advogado, revogando o mandato concedido e nomeando novo advogado, podendo também o advogado renunciar ao mandato, caso em que comunicará à parte, para que constitua novo advogado. 41 � MINISTÉRIO PÚBLICO A instituição do Ministério Público ganhou dispositivo constitucional a partir de 1988, cabendo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Assim, atua no processo civil como custos legis (fiscal da lei), nos casos previstos no art. 82 do CPC: Art. 82. Compete ao Ministério Público intervir: I - nas causas em que há interesses de incapazes; II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; III - nas ações que envolvam litígios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que há interesse público evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte. Art. 84. Quando a lei considerar obrigatória a intervenção do Ministério Público, a parte promover-lhe-á a intimação sob pena de nulidade do processo. Segundo o art. 84 do CPC, a atuação do Ministério Público é indispensável nas hipóteses do art. 82, podendo gerar nulidade caso não participe do feito. � AUXILIARES DA JUSTIÇA São funcionários, cidadãos comuns ou servidores públicos, que investidos do encargo público, no exercício de suas tarefas, atendem às determinações do juiz, praticando, com isso, os atos de vital importância para o desenvolvimento do processo. O juízo é composto pelo juiz, detentor do poder jurisdicional, e pelos auxiliares da justiça que, sob a direção e em conjunto com o magistrado, realizam a prestação jurisdicional, mediante a necessária formação e desenvolvimento do processo. Os auxiliares da justiça, ou do juízo consoante refere o artigo 139 do Código de Processo Civil, são 42 responsáveis, portanto, pelos demais atos necessários ao desfecho da causa que não sejam de responsabilidade exclusiva do juiz. As atividades dos auxiliares do juízo são impessoais e, tanto quanto o juiz, não têm faculdades nem se sujeitam a ônus na relação jurídica processual. Não há qualquer subordinação destes para com as partes nem destas para com eles. No entanto, respondem por condutas dolosas ou culposas que pratiquem no exercício de suas atribuições. Face à necessária imparcialidade com que devem atuar, sujeitam-se à argüição de impedimento ou suspeição, conforme artigo 138 do Diploma Processual Civil. Há quem classifique os auxiliares da justiça em duas categorias: os permanentes, que prestam serviço em todo e qualquer processo que tramite pelo juízo e os eventuais, que, mesmo sem vínculo permanente com o serviço público, atuam em alguns processos quando convocados para tanto pelo juízo. Escrivão É aquele que comanda, dirige a secretaria do cartório judicial, e por conseqüência, coordena o trabalho exigido para o desenrolar de todos os atos processuais, e é ele o responsável pela guarda dos autos dos processos, respondendo assim por eles. É quem auxilia o magistrado na direção do processo. Art. 141. Incumbe ao escrivão: I - redigir, em forma legal, os ofícios, mandados, cartas precatórias e mais atos que pertencem ao seu ofício; II - executar as ordens judiciais, promovendo citações e intimações, bem como praticando todos os demais atos, que lhe forem atribuídos pelas normas de organização judiciária; III - comparecer às audiências, ou, não podendo fazê-lo, designar para substituí-lo escrevente juramentado, de preferência datilógrafo ou taquígrafo; IV - ter, sob sua guarda e responsabilidade, os autos, não permitindo que saiam de cartório, exceto: a) quando tenham de subir à conclusão do juiz; b) com vista aos procuradores, ao Ministério Público ou à Fazenda Pública; 43 c) quando devam ser remetidos ao contador ou ao partidor; d) quando, modificando-se a competência, forem transferidos a outro juízo; V - dar, independentemente de despacho, certidão de qualquer ato ou termo do processo, observado o disposto no art. 155. O Oficial de Justiça É responsável pela execução dos procedimentos que tenham repercussão externa ao juízo. Os oficiais de justiça são os mensageiros e executores de ordens judiciais. Art. 143. Incumbe ao oficial de justiça: I - fazer pessoalmente as citações, prisões, penhoras, arrestos e mais diligências próprias do seu ofício, certificando no mandado o ocorrido, com menção de lugar, dia e hora. A diligência, sempre que possível, realizar-se-á na presença de duas testemunhas; II - executar as ordens do juiz a que estiver subordinado; III - entregar, em cartório, o mandado, logo depois de cumprido; IV - estar presente às audiências e coadjuvar o juiz na manutenção da ordem. V - efetuar avaliações. O inciso I do referido dispositivo menciona várias das medidas cuja incumbência cabe ao oficial de justiça, como citações, prisões, penhoras, arrestos e outras diligências próprias do ofício. Nestas últimas, incluem-se os seqüestros, buscas e apreensões, etc. Deverá, em todas elas, certificar no respectivo mandado, o lugar, dia e hora do ocorrido. Por cautela, há disposição acerca da conveniência de que tais medidas sejam realizadas, sempre que possível, na presença de duas testemunhas. Embora recomendado pela norma como meio de prova acerca da regularidade do ato, a presença das testemunhas não é essencial à validade do ato. O inciso II dispõe regramento genérico, devendo o oficial de justiça atender eventuais ordens do juiz a que estiver subordinado, que podem ser as mais variadas. 44 O inciso III cuida da necessária entrega do respectivo mandado em cartório depois de realizadas as diligências. Por fim, o inciso IV trata da presença em audiência para auxiliar o juiz na manutenção da ordem, devendo, por exemplo, fazer cumprir a necessária retirada de alguém que esteja perturbando o bom andamento dos trabalhos. O oficial de justiça goza de fé pública e responde civilmente por seus atos na forma do artigo 144 e incisos do Código de Processo Civil Art. 144. O escrivão e o oficial de justiça são civilmente responsáveis: I - quando, sem justo motivo, se recusarem a cumprir, dentro do prazo, os atos que Ihes impõe a lei, ou os que o juiz, a que estão subordinados, Ihes comete; II - quando praticarem ato nulo com dolo ou culpa. O Perito O perito é o profissional que, em razão de seus conhecimentos técnicos e científicos, é chamado para auxiliar o juiz no descobrimento da verdade sobre determinado fato. Art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto
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