A incorporaçao de Tratados de Direitos Humanos no Brasil (N06)

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A incorporação de Tratados de 
Direitos Humanos no Brasil 
Pontos relevantes 
• O que são Tratados? 
• Processo de Formação dos tratados 
internacionais 
• Mecanismos de incorporação 
• Grau hierárquico no direito interno 
O que são Tratados? 
Forma convencional de instrumentalização 
jurídica das relações entre os sujeitos de direito 
internacional público. 
 
(atos, pactos, convenções, acordos, ajustes, 
protocolos, regulamentos, convênios, 
memorandos, cartas, e tratados, em sentido 
estrito). 
“São modos de expressão de acertos ou ajustes, de 
manifestações de vontade, entre pessoas de direito 
internacional, os quais geram direitos e obrigações 
para as partes signatárias, com força de lei e 
obrigatoriedade de cumprimento, segundo a 
máxima principiológica internacional do pacta 
sunt servanda.” (BONIFÁCIO, 2008, p. 182) 
Segundo a Convenção de Viena sobre 
Direitos dos Tratados, de 23.05.1969: 
“tratado” significa um acordo internacional 
concluído por escrito entre Estados e regido pelo 
Direito Internacional, quer conste de um 
instrumento único, quer de dois ou mais 
instrumentos conexos, qualquer que seja sua 
denominação específica (art. 2, item 1, a) 
Convenção de Viena 69 
Artigo 6 
Capacidade dos Estados para Concluir 
Tratados 
Todo Estado tem capacidade para concluir 
tratados. 
Artigo 27 
Direito Interno e Observância de Tratados 
Uma parte não pode invocar as disposições de seu 
direito interno para justificar o inadimplemento 
de um tratado. 
 
Artigo 52 
Coação de um Estado pela Ameaça ou 
Emprego da Força 
É nulo um tratado cuja conclusão foi obtida pela 
ameaça ou o emprego da força em violação dos 
princípios de Direito Internacional incorporados 
na Carta das Nações Unidas. 
Artigo 19 
Formulação de Reservas 
Um Estado pode, ao assinar, ratificar, aceitar ou 
aprovar um tratado, ou a ele aderir, formular uma 
reserva, a não ser que: 
a)a reserva seja proibida pelo tratado; 
b)o tratado disponha que só possam ser formuladas 
determinadas reservas, entre as quais não figure a 
reserva em questão; ou 
c)nos casos não previstos nas alíneas a e b, a reserva 
seja incompatível com o objeto e a finalidade do 
tratado. 
 
Processo de Formação dos tratados 
internacionais 
• Negociação 
• Conclusão 
• Assinatura – efeito vinculante (autêntico 
e definitivo). 
 
• Apreciação 
• Aprovação 
 
• Ratificação – efeitos plano internacional 
Poder 
Executivo 
Poder 
Legislativo 
Poder 
Executivo 
Mecanismos de incorporação 
CF: Art. 21. Compete à União: 
I - manter relações com Estados estrangeiros e 
participar de organizações internacionais; 
 
Art. 52. Compete privativamente ao Senado 
Federal: 
V - autorizar operações externas de natureza 
financeira, de interesse da União, dos Estados, do 
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; 
 
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da 
República: 
VII - manter relações com Estados estrangeiros e 
acreditar seus representantes diplomáticos; 
VIII - celebrar tratados, convenções e atos 
internacionais, sujeitos a referendo do Congresso 
Nacional; 
 
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: 
 
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos 
internacionais que acarretem encargos ou compromissos 
gravosos ao patrimônio nacional; 
 
Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações 
de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos 
votos, presente a maioria absoluta de seus membros. 
 
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: 
 
VI - decretos legislativos; 
 
 
Art. 5º, CF 
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias 
fundamentais têm aplicação imediata. 
 
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não 
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por 
ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a 
República Federativa do Brasil seja parte. 
 
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre 
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do 
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos 
votos dos respectivos membros, serão equivalentes às 
emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda 
Constitucional nº 45, de 2004) 
 
Grau hierárquico no direito interno – 
vertentes (4) 
1. a vertente que reconhece a natureza 
supraconstitucional dos tratados e convenções 
em matéria de direitos humanos; 
2. o posicionamento que atribui caráter 
constitucional a esses diplomas internacionais; 
3. a tendência que reconhece o status de lei 
ordinária a esse tipo de documento 
internacional; 
4. por fim, a interpretação que atribui caráter 
supralegal aos tratados e convenções sobre 
direitos humanos. 
Da vertente que reconhece a natureza 
supraconstitucional dos tratados e 
convenções em matéria de direitos 
humanos; 
1. Normas constitucionais não teriam poderes 
revogatórios em relação às normas internacionais; 
2. A intenção é otimizar os direitos humanos; 
Problema? 
1. Princípio da supremacia formal e material da 
Constituição sobre todo o ordenamento 
2. Controle de constitucionalidade de tratado pelo 
STF (art. 102, III, b, CF) 
3. Risco de normatizações camufladas “direitos 
humanos” 
 
 
Argumenta Hildebrando Accioly: 
“(...) Realmente, se é verdade que uma lei interna 
revoga outra ou outras anteriores, contrárias à 
primeira, o mesmo não se pode dizer quando a lei 
anterior representa direito convencional 
transformado em direito interno, porque o Estado 
tem o dever de respeitar suas obrigações 
contratuais e não as pode revogar 
unilateralmente. Daí poder dizer-se que, na 
legislação interna, os tratados ou convenções a ela 
incorporados formam um direito especial que a lei 
interna, comum, não pode revogar.” in Manual de 
direito internacional público, p. 5-6 
Do posicionamento que atribui caráter 
constitucional a esses diplomas 
internacionais; 
• Concebe o art. 5º, § 2º, CF, como cláusula aberta de 
recepção de outros direitos previstos em tratados 
internacionais de DH, com aplicabilidade 
imediata, a partir do ato de ratificação (§ 1º). “bloco 
de constitucionalidade” 
• Eventuais conflitos entre tratado e a Constituição 
deveriam ser resolvidos pela aplicação da norma 
mais favorável à vítima. 
Problema? 
• Promulgação da Emenda Constitucional nº 45/2004 
(acrescentou o § 3º no art. 5º, CF) – no tocante aos 
tratados já ratificados pelo Brasil. 
Da tendência que reconhece o status de lei 
ordinária a esse tipo de documento 
internacional; 
• Os tratados não possuem a devida legitimidade 
para confrontar, nem para complementar a CF 
em matéria de direitos fundamentais. (Tese do 
STF desde 1977 – RE nº 80.004/SE e mantido 
em 1995 – HC nº 72.131/RJ) 
• Eventuais conflitos resolveriam-se pela regra lex 
posterior derrogat legi priori. 
 
 
Da interpretação que atribui caráter 
supralegal aos tratados e convenções sobre 
direitos humanos 
Há uma abertura constitucional ao direito 
internacional, ao direito supranacional, a partir da 
leitura: 
1. Art. 4º, parágrafo único, CF: “A República 
Federativa do Brasil buscará a integração 
econômica, política, social e cultural dos 
povos da América Latina, visando à formação 
de uma comunidade latino-americana de 
nações.” 
§ 2º do art. 5º, CF: “Os direitos e garantias expressos nesta 
Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos 
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em 
que a República Federativa do Brasil seja parte.” 
 
§ 3º do art. 5º, CF: “Os tratados e convenções internacionais 
sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa doCongresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos 
dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas 
constitucionais.” 
 
§ 4º do art. 5º, CF: “O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal 
Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão.” 
 
Para essa corrente: 
• As constituições apresentam maiores possibilidades de 
concretização de sua eficácia normativa; 
• Passam a ser concebidas em uma abordagem que 
aproxime o Direito Internacional do Direito 
Constitucional; 
• Entender diversamente seria violar o art. 27 da 
Convenção de Viena de 69, que determina que “Uma 
parte não pode invocar as disposições de seu direito 
interno para justificar o inadimplemento de um 
tratado.” 
• Os tratados e convenções sobre DH seriam 
infraconstitucionais, porém, dotados de um atributo de 
supralegalidade. 
Evolução jurisprudencial no STF 
a) O entendimento até 1977, que consagrava o 
primado do Direito Internacional; 
b) A decisão do RE nº 80.004 , em 1977, que 
equiparou juridicamente tratado e lei federal; 
c) A decisão do HC nº 72.131, em 2005, que manteve, 
à luz da CF/88, a teoria de paridade hierárquica 
entre tratado e lei federal; 
d) A decisão do RE nº 349.703, em 2008, que 
conferiu aos tratados de DH uma hierarquia 
especial e privilegiada , com realce às teses da 
supralegalidade e da constitucionalidade desses 
tratados, sendo a primeira a majoritária. 
PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL EM FACE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS 
HUMANOS. INTERPRETAÇÃO DA PARTE FINAL DO INCISO LXVII DO ART. 5O DA CONSTITUIÇÃO 
BRASILEIRA DE 1988. POSIÇÃO HIERÁRQUICO-NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE 
DIREITOS HUMANOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. Desde a adesão do Brasil, sem 
qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana 
sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais 
base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas 
internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento 
jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status 
normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil 
torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou 
posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e com o Decreto-Lei 
n° 911/69, assim como em relação ao art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002). ALIENAÇÃO 
FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI N° 911/69. EQUIPAÇÃO DO DEVEDOR-FIDUCIANTE AO 
DEPOSITÁRIO. PRISÃO CIVIL DO DEVEDOR-FIDUCIANTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA 
PROPORCIONALIDADE. A prisão civil do devedor-fiduciante no âmbito do contrato de alienação fiduciária 
em garantia viola o princípio da proporcionalidade, visto que: a) o ordenamento jurídico prevê outros meios 
processuais-executórios postos à disposição do credor-fiduciário para a garantia do crédito, de forma que a 
prisão civil, como medida extrema de coerção do devedor inadimplente, não passa no exame da 
proporcionalidade como proibição de excesso, em sua tríplice configuração: adequação, necessidade e 
proporcionalidade em sentido estrito; e b) o Decreto-Lei n° 911/69, ao instituir uma ficção jurídica, 
equiparando o devedor-fiduciante ao depositário, para todos os efeitos previstos nas leis civis e penais, criou 
uma figura atípica de depósito, transbordando os limites do conteúdo semântico da expressão "depositário 
infiel" insculpida no art. 5º, inciso LXVII, da Constituição e, dessa forma, desfigurando o instituto do 
depósito em sua conformação constitucional, o que perfaz a violação ao princípio da reserva legal 
proporcional. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (RE 349703, 
Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Tribunal 
Pleno, julgado em 03/12/2008, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-
02363-04 PP-00675)