Apresentação - Luhmann

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Niklas Luhmann
SOCIOLOGIA 
DO DIREITO II
Integrantes:
Ana Carolina
Fernanda 
Lorena
Natália
Víctor
Texto Base:
Livro: Sociologia do Direito II
Capítulo IV – DIREITO POSITIVO
Sumário
1 – Introdução
2 – Conceito e função da positividade
3 – Diferenciação e especificação funcional do Direito
4 – Programação Condicional
5 – Diferenciação do Processo Decisório
- É considerado hoje, junto com Habermas, o mais famoso representante da sociologia alemã;
- Nasceu em Luneburgo, na Alemanha, no dia 8 de dezembro de 1927;
- Estudou direito na Universidade de Freiburg (1946-1949);
- Foi para Harvard em 1961 estudar a sociologia de Talcott Parsons;
Niklas Luhmann
luciroq0
5
- Entre 1965 e 1966 ele estudou um semestre de sociologia em Münster e dois livros anteriores foram retroativamente aceitos como tese de Pós-Doutorado e a ele foi conferido o título de Professor;
- Foi professor de sociologia na Universidade de Bielefeld, até a aposentadoria, em 1993;
- Poucas obras de Luhmann foram traduzidas 
para o português, mas ele publicou quase 60 obras;
- O livro que será apresentado foi escrito em 1972;
- Faleceu em Oerlinghausen, no dia 6 de novembro de 1998, com 70 anos.
Sumário
1 – Introdução
2 – Conceito e função da positividade
3 – Diferenciação e especificação funcional do Direito
4 – Programação Condicional
5 – Diferenciação do Processo Decisório
Na filosofia do Direito, o conceito usual é o de que a positividade designa o caráter estatuído do Direito. Esse dogma porém, não é aceito pela sociologia que não acredita na positividade como fonte primária do Direito.
Ciência jurídica se diferencia de Sociologia jurídica ao passo que a ideia de uma “fonte do Direito” é inaceitável à segunda. Isso se dá pelo fato de que para ela é impossível identificar as bases da vigência do direito, ou seja, não se pode determinar as causas do surgimento de uma lei.
LEI
“O direito resulta de estruturas sistêmicas que permitem o desenvolvimento de possibilidades a uma decisão, consistindo na atribuição de vigência jurídica a tais decisões.” – Permite identificar quem são os “destinatários” das normas, ou seja, a quem determinada norma será aplicada. 
Normas
Os legisladores não criam o Direito, eles apenas selecionam as normas que irão vincular em determinado sistema fazendo com que estas passem por um “filtro processual”. Assim, esses processos geram a estrutura do Direito e não o Direito propriamente dito. As normas surgem previamente à decisão do legislador.
Norma 
preexistente
A
DESTINATÁRIO: X
- Levar em conta apenas o fator histórico que levou a positivação de uma determinada norma é inútil pois o direito não é irrevogável estando em constante transformação. Diante disso, tanto o surgimento de uma norma como também a sua manutenção são passíveis de estudo de causalidade – não de
Portanto, a positividade se torna o direito estatuído bem como o direito que vige por força de decisões.
- Assim, o direito se torna complexo no âmbito temporal graças aos aspectos de revogabilidade e mutabilidade – com o tempo pode ser revisado podendo contar ou não com
a adição e/ou remoção e modificação de normas.
- Atualmente o direito não se limita as matérias tratadas em seu surgimento, que eram basicamente os direitos fundamentais e a organização do Estado. Isso mostra que o direito passa a concretamente, ser um instrumento de mudança nas sociedades. Ex. Economia. 
atribuição. 
Os sistemas funcionais são cada vez mais divergentes e o direito entra como um conciliador. Para Luhmann, é necessário um fortalecimento da seletividade nos processos de decisões jurídicas para reduzir as indiferenças. 
A reflexividade se refere aos instrumentos que, dentro de um sistema, regulam o seu próprio funcionamento. Ex. Normas organizadoras do Estado que regulam a própria emissão de normas pelos poderes.
O mais importante instrumento é a reflexividade da normatização isto é, a normatização do processo de criação de normas tornando-o mais flexível em sua matéria e em sua mutabilidade.
Sumário
1 – Introdução
2 – Conceito e função da positividade
3 – Diferenciação e especificação funcional do Direito
4 – Programação Condicional
5 – Diferenciação do Processo Decisório
- Isso significa que o direito deve ser alheio aos demais sistemas, só sendo direito aquilo que passar pelo cunho do mecanismo reflexivo nele instaurado fazendo que ele só possa ser criado a partir de si mesmo. Só se torna direito aquilo que é essencial para que uma função específica seja exercida. (quanto mais diferenciado for um sistema de direito mais especificas serão as suas funções).
- A reflexividade só trará benefício se os processos reflexivos forem aplicados ao próprio sistema do qual decorrem ou a processos semelhantes. Diante disso, os mecanismos reflexivos devem ser isolados de quaisquer outros que possam influenciá-los. 
A partir disso o direito se torna cada vez mais independente de quaisquer outras estruturas (Ex. moral, religião). Só depende da sua aplicabilidade em determinada sociedade, isto é, sua capacidade de se impor independente de fatores externos (Ex. Relações sociais de força). 
“Assim sendo, o direito deve ser imposto com indiferença às motivações individuais, a generalização estando acima da causalidade individual.”
MORAL
Quanto maior a complexidade gerada mais possibilidades de ação que por sua vez cria novas possibilidades de normatização atendendo assim a função dada a um direito. 
Essa função não é educativa nem moral e sim, formulações cada vez mais específicas para a resolução de problemas.
o
15
Os três são imprescindíveis para uma total positivação do Direito por isso faz-se necessária uma estrutura independente, mutável e flexível. Passa a não ser mais a soma de expectativas normativas e sim, apenas conceituado a partir de sua funcionalidade. 
Conclui-se que, diferenciação, especificação funcional e positivação são partes de um mesmo acontecimento. A diferenciação permite que o Direito se limite apenas a sua função específica. 
Sumário
1 – Introdução
2 – Conceito e função da positividade
3 – Diferenciação e especificação funcional do Direito
4 – Programação Condicional
5 – Diferenciação do Processo Decisório
Condicionamento das normas jurídicas- uma norma só será vinculada como direito se uma condição para essa escolha for pré- estabelecida.
Direito- previsibilidade de ações futuras; congruência de comportamentos;
Reestruturação do direito na forma de um programa decisório (momento de positivação do direito) – processo de elaboração de decisões que vincularão como direito;
Método decisório se dá por meio da programação condicional;
Se Então
NORMA
DIREITO
Programação Finalística
Programação Condicional
Programa decisões estabelecendo fins,não importando os meios para atingi-los;
Responsabiliza-se pelos fins
Programa suas decisões na medida emque certas condições são estabelecidas;
É vinculada aos meios.
Incerteza- flexibilização ao processo de decisão; sustentável ao contexto mutável da sociedade; contingência do comportamento e da sanção.
Abertura de possibilidades de variação: flexibilização entre condição e ação; 
 uma condição comprovada pode acarretar 
 nova sanção.
Vantagens – Programação Condicional
Volume de comunicação necessária para coordenação de decisões: 
Programas finalísticos precisam de maior supervisão das decisões pois responsabilizam-se pelos fins, já programas condicionais não.
Tecnização da programação condicional: 
É processo automatizável; ser indiferente a resultados finais; aceitar consequências sem valorá-las; ausência de responsabilidade consequencial.
Sumário
1 – Introdução
2 – Conceito e função da positividade
3 – Diferenciação e especificação funcional do Direito
4 – Programação Condicional
5 – Diferenciação do Processo Decisório
Diferenciação do processo decisório: processo legislativo e decisões
judiciais 
Crítica: 
- Legislador constrói; produz leis genéricas;
- Juiz aplica; regulamenta o caso particular;
Juiz também cria regras gerais para tirar suas decisões;
Pretender a generalização – 
Se baseia na legislação
Juiz se compromete com suas decisões (confronta situações);
inovação frente a lei de forma limitada - frustrações.
- O processo decisório da jurisprudência conhece apenas técnicas de adaptação, alteração e assimilação do direito que vão de acordo com a identidade formal das normas;
- Diferentes processos de assimilação e não assimilação;
- Juiz processa frustações, não assimila as mesmas; rígido referencial (invariância do direito);
- Frustração 
deve ser móvel para o direito;
Influenciado pelo afastamento da jurisprudência e legislação.
Jurisprudência 130 Km
Legislação 500 Km
Tarefa de manter ou alterar o direito - longe de frustrações, sendo organizadas segundo suas próprias condições.
Sumário
6 – Variação Estrutural
7 – Riscos e problemas em consequência da positividade
8 – Legitimidade
9 – Imposição do Direito Positivo
10 – Controle
Ambiente
Sistema Social Macro – Mais abrangente
COMUNICAÇÃO
DIREITO
CIÊNCIA
ECONOMIA
RELIGIÃO
Complexibilidade
Complexibilidade
Dos Sistemas Sociais Comunicativos
Possibilidades 
de Ação
Possibilidades 
de Realização
- Infinidade de Possíveis Experiências e ações frente a capacidade humana de assimilação de percepção do mundo.
Local de Redução
 da Complexidade:
Opera selecionando apenas uma quantidade limitada (possível de ser apreendida) de informação disponível no exterior.
generalizadas
comportamentais
Expectativas
congruentemente
Informações
do
Ambiente
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Positividade
DIREITO
- Variabilidade estrutural;
- Resolução de questões estruturais;
- Decisões equilibradas;
- Condições e limites precisam ser pesquisados...
- CAUSAS E EFEITOS ?
Abordagem predominante, porém infrutífera
Sob quais condições um sistema social é capaz de produzir mudanças estruturais frequentes e importantes, sem prejudicar a sua continuidade em determinado sistema em desenvolvimento?
Ajuda dos Universitários
ERRAR – PARAR - ACERTAR
SAI DA
SALA
500
MIL
1 
MILHÃO
Rebaixamento do limiar da mudança do sistema social
Reação a crises de proporções ameaçadoras
MUDANÇA ESTRUTURAL DISSOLUÇÃO
Elevação da variabilidade estrutural 
Antecipação
Redução do limiar
Vantagem:
Tempo/Chances de Reação e 
Aumento da sensibilidade
Mudança
Aumento da Sensibilidade
Ele deve considerar a complexidade do ambiente como relevante e poder dominá-la através de técnicas seletivas melhoradas, se é que se deseja evitar as crises. Essas considerações permitem uma pressuposição.
Interdependência: 
Variabilidade Complexibilidade
O grau da variabilidade do sistema parece depender principalmente da possibilidade de articulação da relação sistema/ambiente em um nível suficientemente alto de complexibilidade.
Isso exige, porém, um fortalecimento da capacidade de seleção de um sistema e as respectivas providências estruturais.
Diferenciação processual
Sumário
6 – Variação Estrutural
7 – Riscos e problemas em consequência da positividade
8 – Legitimidade
9 – Imposição do Direito Positivo
10 – Controle
Perigo do abuso e arbítrio
 Concessão de Personalidades Jurídica a organizações econômicas
Surgimento de Inúmeras Instituições Jurídicas
 Concessões Profissionais
Liberdade Contratual
Dominação Política
Dispõem sobre o direito
Estado de Direito – “protetor do direito”
Perigo vem do próprio direito
Constituição Jurídica
Ente Jurídico
- Desapropriação de Direitos Subjetivos;
 
- Permissão de ações cujos resultados já se supõem danosos.
Complexidade do Direito
Indivíduo não reconhece o direito
- Forma complexa
- Incapacidade do jurista de conhecer plenamente o Direito
Trivialidade do Direito
Falta de significado das prescrições para os indivíduos
Normas (N)
Tempo (T)
Outras Transformações
Crescimento do Direito não Estatal
 - Na área da Economia, do trabalho, das profissões. São combinações de negócios, acordos reguladores, estatutos empresariais, etc., que preenchem uma necessidade de regulamentação, com a qual o legislativo não se preocupa.
Direito Não Social
Pode ser positivado sem passar pela política se as condições de ingresso (e permanência) incluírem também o reconhecimento das modificações dessas mesmas condições de ingresso (variação estrutural). Que fique claro que existe tanto a liberdade de ingresso, quanto a de saída.
Organizações formais
mobilidade
consenso presumível
permanência de seus membros
Papel do Jurista
- Reformular aqueles institutos do direito que legitimam estatalmente esse direito organizacionalmente criado, substituindo a concepção individualista da propriedade e do contrato por uma orientação social.
Papel do Estado
- Responsabilidade generalizada;
- Mobilidade interna na sociedade;
- Limites aceitáveis; 
Ex: Setor de trabalho profissional, através do ordenamento do mercado de trabalho, da política de pleno emprego, da disponibilidade de formas versáteis de treinamento.
Sumário
6 – Variação Estrutural
7 – Riscos e problemas em consequência da positividade
8 – Legitimidade
9 – Imposição do Direito Positivo
10 – Controle
Conceitos Importantes para a compreensão da legitimidade:
A importância do conceito de sociedade como sistema que não abrange o homem.
O homem como um componente do mundo circundante.
 Ligado ao Pluralismo Jurídico e a Democracia.
Sistema: Conjunto de elementos que são delimitados por um meio, sendo que o ultimo é complexo e múltiplo.
 
 SISTEMAS
 
 Maquinas triviais AUTOPOIÉTICO
 (reação prevista) (NÃO se sabe a reação- reagem por sentido)
 ORGÂNICO PSIQUICO SISTEMA SOCIAL
 (Células do corpo) (pensamento) (Comunicação)
 * Direito *Sociedade
 *Política *Economia 
 Contingência do Sistema: *LEGITIMAÇÃO
 A contingência gera a complexidade.
 
Luhmann, fala da democracia apresentando seu problema e sua vantagem.
Problema: Geração de expectativas sobre expectativas.
Do Direito sobre o Direito
Da Sociedade sobre o Direito
Do Direito sobre a Sociedade
Ocorrem também devido a 
institucionalização, sendo que 
as decisões tomadas devem a 
representar.
	A legitimação de decisões, na democracia, se da como se esta fosse em si um princípio que pudesse justificar qualquer decisão.
Vantagem: A democracia supõe a suposição da aceitação do Direito.
O que Luhmann considera como Legitimidade
- Se baseia na Teoria de Max Weber para construir sua teoria.
- Coloca o PROCEDIMENTO como critério de legitimação que substitui a legitimação moral e preenche as lacunas deixadas por weber.
- A legitimação seria uma disposição generalizada para aceitar as decisões, mesmo aquelas ainda não definidas, desde que elas estejam dentro do limite da tolerância. 
Tipos possíveis de Legitimação
A legitimação da legalidade: se dá pelo processo de aprendizagem.
A contingência e a possibilidade de alteração do direito fazem com que seja necessário o desenvolvimento do poder cognitivo dos participantes e dos terceiros. 
O duplo sentido da aprendizagem, no ato de decisão e aceitação.
 A decisão é legitimada então pelo processo de aprendizado que culmina na aceitação normativa.
 Políticos Assimilação da decisão Atingidos 
 
 Elemento
complexo e Decisão a qual se deve
 isento de frustração. ajustar frustrados ou não.
A legitimidade institucional: se dá pelo processo de 
supor-se a aceitação.
É legitima a decisão a qual pode-se supor a aceitação e o ajuste cognitivo a expectativa daquele que decide.
 Aceitação individual Suposição da Aceitação
 Só se pode explicar a partir Expectativa que os atingidos
de um processo psicológico concreto, se ajustem.
pois advém de uma frustração e 
devido a isso não é a melhor forma 
para a assimilação. 
Força física:
Traz confiança e credibilidade ao direito, e no direito positivo aparece como representação do processo decisório e deve estar controlada pelo judiciário. 
Uma vantagem da força física é a previsibilidade do sucesso, que acarreta a expectativa de que ninguém se rebele.
A utilização exclusiva da força física
gera o terror o que seria agravado
quando houvesse um interesse 
comum contra o terror.
Dispositivos que garantem a assimilação:
O processo portanto faz com que ocorra a formação da opinião mais generalizada possível, assim é possível a formação de uma decisão próxima da expectativa geral.
Participação em processo:
Onde o processo é um Sistema Social, imediato e provisório que busca elaborar decisões vinculativas. 
No processo os participantes são dotados de papeis especiais, assim possuem diversas funções nas quais podem se comportar livremente desde que respeitem o sistema processual.
“Essa é a estrutura da legitimidade do direito: um misto cognitivo/ normativo de expectativas sobre expectativas normativas de expectativas cognitivas sobre expectativas normativas.” (Luhmann, Niklas;1985, p.67 e 68)
Está justamente na expectativa o problema da legitimação, pois ela pode ameaçar a estabilidade quando frustrada, entretanto, para que isso ocorra, a frustração deve ser generalizada.
A legitimidade se encontra no plano do sistema social.
Sistema social complexo:
A separação entre social e psíquico, não nega a relevância dos mesmos. A forma com a qual o indivíduo assimila a norma deixa de ser pré-existente e passa a depender de sua decisão psíquica. 
Psíquico
Social
Comunicação
Pensamentos
E ideias
O aprendizado como uma das chaves da Legitimação
- O ato da Aprendizagem é visto por Luhmann como um dos elementos principais no procedimento que leva a legitimação, mesmo que esse aprendizado seja COMPLEXO.
- Aprender influi na decisão e não aceitação da decisão, assim passa a existir a possibilidade da criação de menores frustrações e maiores comunicações que possibilitam a acordo mais pleno. 
- Deve-se então aprender para que se possa implementar as normas no cotidiano sem grandes frustrações
Sumário
6 – Variação Estrutural
7 – Riscos e problemas em consequência da positividade
8 – Legitimidade
9 – Imposição do Direito Positivo
10 – Controle
O quadro coator como mecanismo seletivo
A diferenciação em sistemas e programas, acaba por gerar uma diferenciação interna no sistema tratado e frente ao seu ambiente.
Coloca-se em questão a formulação de uma moral própria interna ao sistema, a qual por vezes não é aprovada pelo meio e nem mesmo pelo SISTEMA COMO UM TODO.
O agente individual da ação
 exerce seu arbítrio sem deixar
de lado seus preconceitos e 
seus vínculos sociais.
Planejamento 
DIREITO
A implementação do Direito
A seletividade e a neutralização de acordo 
 com a norma jurídica;
- A aplicação Cara-a-cara; 
A possibilidade da limitação da 
Vigência (ser aplicada aos fatos se colocando de acordo com se/então);
- Casos em que a imposição do Direito fracassa e sua relação com os outros casos.
- O fracasso ligado a Organização (Polícia, tribunais)
- A NÃO implementação gera a Frustração.
O problema da Frustração:
 
A disseminação da frustração quando 
há pouca informação também é bloqueada 
assim como ocorre com a implementação
 do Direito. A frustração também é 
bloqueada pela autopoiéses.
- O instrumental técnico-jurídico que poderia controlar a imposição do direito.
(Tornar as partes do Direito mais independentes – quase que com constituições próprias);
- Tal instrumental técnico-jurídico não é a visão mais típica do direito, entretanto é relevante e tende a crescer a medida que for usada.
Sumário
6 – Variação Estrutural
7 – Riscos e problemas em consequência da positividade
8 – Legitimidade
9 – Imposição do Direito Positivo
10 – Controle
‘’ Por controle deve-se entender o exame crítico de processos decisórios objetivando uma intervenção transformadora no caso do processo decisório em seu desenrolar, seu resultado ou suas consequências não corresponder às considerações do controle.’’
- Disciplina que aponta para uma moral do bom comportamento.
- Controles equivalentes em sociedades segmentares: ‘’Lei do Reencontro’’; 
- Papéis inseparáveis de um mesmo Individuo;
- Sociedades complexas: controle através dos papeis recíprocos dos outros;
- Instâncias jurídicas hierárquicas: decisões jurídicas podem controlar ou acoplar outras decisões;
- No contexto das decisões jurídicas: objetos e forma dos controles;
- Aplicação universal do direito;
- Nova interpretação de igualdade: ações iguais serão igualmente julgadas, independente da pessoa;
- Critérios abstratos = regras
- O controle imparcial acontecerá através da repetição dos procedimentos da decisão em todos ou em alguns de seus aspectos, em função da manutenção da unidade e da consistência da complexão de sentido das normas jurídicas;
- Este controle não é suficiente para garantir o controle do direito positivo;
Controles embutidos: 
	- Controles Hermenêuticos
	- Controles Profissionais
	- Controles Políticos
Controle Hermenêutico
- Controle da interpretação de sentido de normas jurídicas. Como elas estão sendo interpretadas pelos juristas e por terceiros?
- Jurista: possui melhor argumentação e foco no que deve ser discutido;
- Controle entre os próprios advogados dentro de uma audiência, em que o juiz apenas regula a mesma
- Resultado da audiência se dá através do diálogo.
- Busca o raciocínio em uma multiplicidade de possibilidades de consenso ou dissenso, 
exigindo que ele se comprove através do diálogo;
- O processo deve ser conhecido para que seja devidamente discutido
Controle Profissional
- Profissionalização do trabalho  funções sociais globais
- Problemas: 1 – as profissões podem tender ao erro
 2 – pode haver abuso por parte do detentor do conhecimento
- Soluções: 1 – colegiado capaz de medir os erros e prevê-los
 2 – definição de uma ética moral
- O controle profissional é medido através 
dos próprios especialistas, capazes de julgar 
o comportamento dos colegas; 
- Entretanto, é um tipo de controle ineficiente
 atualmente, devido a quantidade de 
especialidades dentro de uma mesma profissão 
Controle Político
- O controle político é responsável
 pelo processo de fabricação das leis, 
pelo ato legislativo.
- Visam apenas o cumprimento da lei, 
independente da correção.
- Não assumem responsabilidade pelo Direito.
- Entretanto, esta forma de controle é marcada por apenas remendar as leis, e não por uma real inovação do Direito.
- O Direito carece de novas formas de controle para que o sistema seja de fato controlado.
- A positivação do direito aponta para a fragilidade das instituições tradicionais, que não conseguem acompanhar a complexidade do sistema jurídico atual.