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UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ INSTITUTO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E APLICADA FACULDADE DE ADMINISTRAÇÃO DIREITO ADMINISTRATIVO I MARIA BRASIL DE LOURDES SILVA ALEXANDRE NERY DA SILVA ATILA CAROLINA MORAES DA SILVA KETLEEN MAYANA DA SILVA ROCHA LORENA NEVES MOWBRAY MARLIANE GONÇALVES CARDOSO NILDA MARIA DA CRUZ ANDRADE A RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR NA ESFERA PRIVADA E PÚBLICA, E O PAPEL DO ESTADO ENQUANTO SÓCIO DA INICIATIVA PRIVADA BELÉM 2017 ALEXANDRE NERY DA SILVA ATILA CAROLINA MORAES DA SILVA KETLEEN MAYANA DA SILVA ROCHA LORENA NEVES MOWBRAY MARLIANE GONÇALVES CARDOSO NILDA MARIA DA CRUZ ANDRADE A RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR NA ESFERA PRIVADA E PÚBLICA, E O PAPEL DO ESTADO ENQUANTO SÓCIO DA INICIATIVA PRIVADA Atividade apresentada à disciplina de direito administrativo I do curso de Administração da Universidade Federal do Pará, Campus Belém, como requisito avaliativo final. Prof. Maria Brasil de Lourdes Silva BELÉM 2017 3 *Tecnólogo em Analise de Sistemas (CESEP) e Graduando em Administração – Faculdade de Administração (FAAD-UFPA).Email: alexcyber8@gmail.com **Graduanda em Administração – Faculdade de Administração (FAAD-UFPA).Email: atilacarolina5@gmail.com ***Graduanda em Administração – Faculdade de Administração (FAAD_UFPA).Email: ketleen.may@gmail.com **** Graduanda em Administração – Faculdade de Administração (FAA-UFPAD).Email: lorenanevesmowbray@gmail.com ***** Graduanda em Administração – Faculdade de Administração (FAAD-UFPA).Email: anecardoso19@gmail.com ******Tecnóloga em segurança privada e especialista em segurança empresarial-Faculdade de Tecnologia da Amazônia-FAZ , especialista em Gestão de Pessoas – Faculdade Estácio de Sá (ESTÁCIO), e graduanda em Administração (FAAD-UFPA).Email:nildaandrade31@gmail.com A RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR NA ESFERA PRIVADA E PÚBLICA, E O PAPEL DO ESTADO ENQUANTO SÓCIO DA INICIATIVA PRIVADA Alexandre Nery da Silva* Átila Carolina Moraes da Silva** Ketleen Mayana da Silva Rocha*** Lorena Neves Mowbray**** Marliane Gonçalves Cardoso***** Nilda Maria da Cruz Andrade****** RESUMO Este artigo propõe analisar como se traduz, na prática, as competências do Administrador na esfera privada e pública e o papel do Estado atuando como sócio da iniciativa privada. A administração pública e a administração privada, ainda que usem estratégias semelhantes, têm características e legislação próprias. O estudo demonstrou que o Administrador público necessita ter uma visão ampla acerca do direito administrativo, assim como ter denso conhecimento sobre contratos administrativos enquanto que o Administrador privado além de uma visão de mercado necessita também do conhecimento próprio das empresas. Analisa-se, portanto que ambas as administrações são importantes para o bom funcionamento da sociedade, pois o papel do administrador não se resume a apenas gerenciar determinada área, ou toda uma empresa (privada / pública), mas contribuir para o desenvolvimento da sociedade. Palavras-chave: Administrador; Gestão Pública e Privada; Responsabilidades; Estado. 4 ABSTRACT This article proposes to analyze how in practice the responsibilities of the Administrator in the private and public sphere and the role of the State acting as partner in the private initiative are translated. Public administration and private administration, even though they use similar strategies, have their own characteristics and legislation. The study demonstrated that the Public Administrator needs to have a broad view of administrative law, as well as having a dense knowledge of administrative contracts, while the Private Administrator, besides a market view, also needs the knowledge of the companies themselves. It is analyzed, therefore, that both administrations are important for the good functioning of society, since the role of the administrator is not just to manage a certain area, or an entire company (private / public), but contribute to the development of society. Keywords: Administrator; Public and Private Management; Responsibilities; State 5 1. INTRODUÇÃO Na sociedade humana as organizações fornecem os meios para atender as necessidades das pessoas, sendo um sistema de recursos que procura realizar algum tipo de objetivo (ou conjunto de objetivos). Dependendo da forma como as organizações são administradas, elas podem ser eficientes e eficazes, ou ineficientes e ineficazes (MAXIMIANO, 2012). Diante disso, é imprescindível que o administrador seja dotado de responsabilidades perante a organização, seja ela no âmbito público, privada, social, e assim por diante. Qualquer que seja a posição ou o nível que ocupe, o administrador sempre tem responsabilidades por subordinados e somente pode alcançar resultados com a efetiva cooperação dos mesmos. Tem a responsabilidade de lidar com pessoas e com situações simultaneamente físicas e abstratas. Além disso, a tarefa do administrador aplica-se a qualquer tipo ou tamanho de organização, seja ela uma indústria, uma escola ou universidade, um banco, ou um hospital. E toda organização precisa ser adequadamente administrada para alcançar seus objetivos (CHIAVENATO, 2001). Com base nisso, este trabalho tem como objetivo abordar a responsabilidade do administrador na esfera privada e pública, e o papel do Estado enquanto sócio da iniciativa privada destacando as diferenças entre o administrador atuante no setor público para o setor privado, assim como, a relação do estado com a empresa privada, procurando evidenciar quais as responsabilidades dessa relação e seus pontos positivos e negativos. Para isso foi realizado uma pesquisa bibliográfica baseado na consulta de livros, artigos, monografias e revistas, cujo resultado será devidamente ponderado ao longo desse trabalho. 2. REFERENCIAL TEÓRICO 2.1. A RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR NA ESFERA PRIVADA O administrador é um profissional de formação multifacetada, cuja pluralidade lhe dá uma visão sistêmica da organização. Longe de se esperar que ele seja um profissional perito em todas as demandas da empresa, ele deve ser, principalmente, um articulador de recursos e o agente principal na tomada de decisões que envolvam o destino da organização, visando alcançar da maneira mais eficiente possível os objetivos previamente estabelecidos. Para desempenhar este papel, o administrador é revestido de poderes consideráveis. Poder para determinar os caminhos a serem seguidos e a alocação dos recursos necessários para o prosseguimento das atividades, porém, este poder de decisão não vem sem o ônus de 6 uma gama de responsabilidades determinadas, a saber, especialmente no papel do administrador da iniciativa privada, na lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976. A lei 6.404/76, conhecida como Lei das Sociedades Anônimas, em seu Art. 158 define as responsabilidades dos administradores. Neste artigo encontramos as condições essenciais para a responsabilizaçãodos administradores por suas ações em nome das sociedades: Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder: I - dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; II - com violação da lei ou do estatuto. Do referido artigo podemos compreender que o administrador é plenamente responsabilizado quando atua com culpa ou dolo, ou ainda, quando viola a lei ou o estatuto da sociedade, e responderá com seus próprios bens aos danos causados à organização ou a terceiros. Entretanto, mesmo que a organização tenha sofrido prejuízos ou causado prejuízo a terceiros, não havendo culpa, dolo, violação da lei ou do estatuto, o administrador não há de ser responsabilizado. O dolo é facilmente identificado pelo administrador, já que consiste em um ato ilícito deliberado, porém, caracterizar a conduta culposa se torna um exercício mais complexo. A conduta culposa é caracterizada quando o administrador age com imprudência, negligência ou imperícia (IBGC, 2014), ferindo o dever de diligência, explicitado no Art. 153 da Lei 6.404/76. Segundo o Art. 153 da Lei 6.404/76, cabe ao administrador da companhia empregar, para o bom desempenho de suas funções, todo o cuidado e diligência esperado de um homem probo e ativo na administração de seus próprios negócios. Deste artigo depreende-se um padrão de conduta a ser adotado pelo administrador, estando definidos nos artigos 154 a 157 da citada lei os parâmetros para a atuação esperada do administrador. O artigo 154 estabelece que, o administrador deve utilizar as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem com o único objetivo de atingir os fins estabelecidos pela organização, satisfazendo o bem público e a função social da empresa. Ao administrador fica vedado o uso de recursos, bens ou crédito da companhia em proveito próprio, de sociedade em que tenha interesse ou de terceiros. É expressamente proibido também receber de terceiros, sem 7 autorização estatutária ou da assembleia-geral, qualquer tipo de vantagem pessoal em razão de seu cargo. Qualquer ação neste sentido caracteriza desvio de poder. Outro componente da conduta esperada do administrador diz respeito à lealdade, e este dever está formalmente caracterizado no art. 155, onde se lê “O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios [...]” (BRASIL, 1976). A fim de garantir esta lealdade, fica vedado ao administrador agir no sentido de obter vantagens pessoais, seja através do uso de oportunidades comerciais, omissão de atuação, quebra de sigilo ou ainda uso de informação privilegiada para proveito próprio ou de terceiros. Ao administrador cabe, também, o dever de informar, estabelecido no art. 157 da lei 6.404/76. O administrador de companhia aberta deve, obrigatoriamente, ao tomar posse, declarar seu patrimônio na forma dos vários títulos financeiros existentes no mercado emitidos pela companhia e de sociedades controladas, ou do mesmo grupo que venha a exercer a função de administrador. Após relacionarmos os deveres do administrador, podemos estabelecer que cabe ao administrador diligente atuar de forma íntegra e honesta, agindo sempre no interesse da companhia, de forma dinâmica e ágil, sem esquecer a prudência na tomada de decisões, pois seus atos possivelmente terão ampla repercussão em toda a organização e, por vezes, na sociedade em geral. O artigo 158, em seu §1º estabelece que o administrador não é responsável pelos atos ilícitos cometidos por outros administradores, mas, em consonância com o que se espera de alguém com a conduta diligente, explicita que a conivência, negligência e omissão em relação a estes atos são comportamentos que implicam em responsabilização do administrador. O §2º do mesmo artigo determina que os administradores são solidariamente responsáveis pelos prejuízos, justamente pelo não cumprimento dos deveres impostos por lei, uma vez que não foi assegurado o funcionamento normal da companhia. Reforçando a responsabilização solidária dos administradores ao omitirem ou negligenciarem informações de interesse da organização, o artigo 153 em seu parágrafo §4º estabelece que cabe ao administrador que não informar o descumprimento de deveres do seu predecessor, ou de administrador competente, à assembleia-geral, a responsabilização por esta conduta. A Lei das Sociedades Anônimas apresenta em seu artigo 159 as diretrizes para as ações de responsabilidade contra o administrador pelos prejuízos causados à organização. Compete à própria companhia a ação de responsabilidade civil contra o administrador, que pode ser levada adiante após deliberação da assembleia-geral. Os administradores contra os 8 quais foi proposta a ação ficam imediatamente impedidos e devem ser substituídos na mesma assembleia. Caso a assembleia decida não propor a ação, qualquer acionista que possua ao menos 5% (cinco por cento) do capital social da empresa pode tomar a decisão de propor a ação, ficando a companhia responsável por indenizar este acionista de todas as despesas em que tiver ocorrido. O §6º do artigo 159 declara que o administrador pode deixar de ser responsável se o juiz entender que ele agiu de boa fé e em interesse da companhia. Ainda, a ação prevista no artigo 159 não exclui outras ações que podem ser movidas por acionistas ou terceiros prejudicados pelos atos do administrador. Como podemos observar, não é tarefa fácil avaliar atuação do administrador, pois o que parece uma conduta diligente em algumas situações pode não ser em outras, principalmente quando precisamos levar em conta a variedade da natureza e tamanho das organizações. No entanto, é consenso de que espera-se que um administrador tome decisões de forma ágil, porém calcada em informações confiáveis, prudentes, porém não vacilantes, sem o envolvimento de interesses pessoais, sempre avaliando profundamente as alternativas que possam levar as organizações a atingirem seus objetivos. 2.2. A RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO Administrar em sua essencialidade é planejar, organizar, liderar e controlar processos e pessoas para o alcance de objetivos organizacionais. Segundo Chiavenato (2011. P. 13), todas as organizações – nações, estados e municípios, empresas, indústrias, empreendimentos de todo tipo, não importando seu tamanho ou espécie precisam ser administradas. Trazendo esta sistemática para dentro da esfera pública, Meirelles (2008. P. 65) afirma que: A Administração Pública é o conjunto de órgãos instituídos para a consecução de objetivos do Governo, em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em ação operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Moreira (2005 apud Couto. 2010. P. 6) ressalta que o Estado existe para atender ao bem comum. Neste sentido, Di Pietro (1996. P. 53) explica que a Administração Pública em seu sentido objetivo abrange as atividades exercidas pelas pessoas jurídicas, órgãos e agentes com incumbência de atender as necessidades coletivas. Couto (2010. P. 8) complementa que a 9 Administração pública nada mais é do que a gestão aos interesses públicos por meio da prestação de serviços públicos. É dentro deste contexto que surge o objetivo principal deste tópico que é compreender o importante papel do Administrador Público, agente dotado de direitos, deveres e responsabilidades, investidona condição de gestor que precisa conhecer com causa as leis que regem suas atividades. Silva (apud Couto. 2010. P 13) nos ensina que o Gestor Público é o funcionário público, ocupante de cargo de carreira, ou agente de empresa estatal que pratica atos de gestão, administra negócios, bens ou serviços. Ademais, este indivíduo não pode agir de maneira objetiva, e sim, disciplinada pelos princípios estabelecidos pelo Art. 37 da Constituição Federal Brasileira de 1988, vejamos o que consta no artigo: A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos poderes da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Meirelles (2008. P. 65) informa que, os princípios constitucionais reguladores da Administração Pública devem ser observados de maneira permanente e obrigatória pelo bom administrador público, sendo este consubstanciado pelas seguintes regras: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, devido processo legal, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação, e supremacia do interesse público. Sendo que dentre estas, apenas as cinco primeiras são expressas explicitamente pela CF/88. O autor Mello (1980. P. 230) alerta que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma, a desatenção a um princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. Os atos praticados em não conformidade aos princípios legalmente estabelecidos podem acarretar na perda de direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, conforme prevê a Constituição Brasileira. 2.2.1. Deveres do administrador público. A atividade administrativa é um munus publico para quem a exercita, ou seja, um encargo de custodia e de melhoria dos bens, serviços e interesses da coletividade. Sendo assim, diversos são os deveres dos agentes públicos, tornando-se quase impossível enumerá- los na totalidade, razão pela qual são citados aqui tão somente aqueles que têm profunda relevância para o Direito Administrativo conforme (MARINELA. P. 238) 10 Cabe ao Administrador Público o cumprimento de deveres, segundo Meirelles (2008. P.104), os poderes e deveres do administrador público são os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e aos exigidos pelo interesse da coletividade. A lei 8.112/90 em seu Art. 116 expressa os deveres dos servidores públicos federais, mas muitos estados e municípios utilizam-se deles, vejamos quais são: Exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; Ser leal às instituições que servir; Observar as normas legais e regulamentares; Cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; Atender com presteza: a) Ao público em geral, prestando informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo. b) A expedição de certidões requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo. c) As requisições para a defesa da Fazenda Pública Levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; Zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; Guardar sigilo sobre assunto da repartição; Manter conduta compatível com a moralidade administrativa; Ser assíduo e pontual ao serviço; Tratar com urbanidade as pessoas; Representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. 11 2.2.2. Tipos de responsabilidades No ordenamento jurídico brasileiro, uma determinada conduta pode acarretar responsabilização em diferentes esferas, dependendo do seu autor e das consequências dela advindas. Segundo Moreira (2000. apud P. 89) a responsabilidade é para o Direito Público a sua pedra angular, pois o Estado, como responsável pela ordem jurídica, deve responder por seus atos, e consequentemente, devem também os seus agentes, que assumiram livremente o múnus de executar as varias e distintas funções que essa mesma ordem jurídica impõe, responsabilizar-se. O administrador público deve concentrar suas qualidades de serviços prestados, pois os resultados e objetivos devem esta relacionados aos interesses públicos, de maneira que venha trazer benefícios, assim ele cumpri com seu dever de prestar um bom serviço. As pessoas que pagam seus impostos esperam receber dos agentes públicos um serviço que atenda suas necessidades, e os agentes prestadores de serviços deve estar sempre em busca de novos conhecimentos para formar um bom perfil de objetividade e subjetividade. O Código Civil de 2002 estabelece no Artigo 43 que “As pessoas jurídicas de Direito Público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo”. O agente público que vier a cometer um ato ilícito e causar um dano, sujeita-se a responsabilidade na ordem civil, penal e administrativa, conforme (COUTO. 2010. P. 65) a) Responsabilidade Administrativa De acordo com Meirelles (2008, P. 505) a responsabilidade administrativa do agente resulta de uma violação de normas internas da administração e apresentar os mesmos elementos básicos do ilícito civil: ação ou emissão contrária à lei culpa dolo e dano. O ilícito administrativo, cometido pelo agente, do ensejo a aplicação de pena disciplinar. Apurada a falta funcional, pelo processo administrativo, sindicância ou meio sumario, o agente fica sujeito a pena correspondente. As infrações administrativas não são, no geral, totalmente definidas, ou seja, são limitadas à falta de cumprimento dos deveres, insubordinação grave, procedimento irregular e incontinência pública. Neste sentido, há uma dificuldade por parte dos superiores hierárquicos 12 de correlacionar a natureza e a gravidade da infração, seus danos para o Serviço Público, com a pena a ser aplicada na pessoa do serviço público, conforme (COUTO, 2010. P. 66). A lei n° 8.112/90 estabelecida somente para servidores públicos, onde o servidor está sujeito as normas administrativas reguladas em leis, decretos e outros provimentos contendo deveres e obrigações. b) Responsabilidade Civil Responsabilidade Civil é a obrigação imposta ao agente de reparar o dano causado a Administração por culpa ou dolo no exercício da função. A responsabilidade do agente nasce com o ato culposo e lesivo e termina com a indenização, é apurada na forma do Direito Privado, perante a justiça comum. Não há para o agente, responsabilidade objetiva ou sem culpa. (MEIRELLES, 2008. P. 507). A administração não pode isentar de responsabilidade civil, os seus servidores, por que não possui disponibilidade sobre o patrimônio público. Totalmente ao contrario é seu dever zelar pela integridade do patrimônio, observando todas as consequências legais cabíveis para reparar o dano a ele causado, qualquer que seja o autor. Segundo Meirelles (2008. P. 411) a absolvição criminal só afasta a responsabilidade administrativa e civil quando ficar decidida a inexistência do fato ou a não autoria imputada ao servidor, dada a independência das três jurisdições. A absolvição na ação penal, por falta de provas ou ausência de dolo, não exclui a culpa administrativa e civil do servidor público, que pode, assim, ser punido administrativamente e responsabilizado civilmente. - Modalidade de responsabilidade CivilNo Direito, existem dois tipos de responsabilidade Civil, a responsabilidade subjetiva, e a responsabilidade objetiva. Na Civil subjetiva, só haverá o dever de indenizar se o agente tiver causado o dano por atuar com dolo ou culpa. Diferentemente, o que caracteriza a responsabilidade civil objetiva é a desnecessidade de apreciação de dolo ou culpa do agente ao provocar o dano, assim informa (COUTO. 2010. P. 68). A responsabilidade Civil objetiva é o tipo de responsabilidade que têm as pessoas jurídicas de Direito Público. Nesse tipo de responsabilidade Civil, não importa saber se o servidor age ou não com dolo ou culpa ao provocar o dano. (COUTO. 2010. P. 68). 13 c) Responsabilidade Penal ou Criminal Para Meirelles (1988. P. 412) “A responsabilidade criminal é a que resulta do cometimento de crimes funcionários. O ilícito penal sujeita o servidor a responder processo crime e suportar os efeitos legais da condenação”. Os crimes contra administração pública estão definidos no Código Penal, nos Artigos. 312 a 327, mas nada impede que lei federal estabeleça outras infrações visando proteger determinados assuntos administrativos. A responsabilidade Penal do servidor é apurada em juízo Criminal. “o processo dos crimes funcionais previstos no código penal e em leis esparsas obedece ao rito estabelecido nos Artigos 513 a 518 do Código de Processo Penal, ficando o réu, desde o seu indiciamento, sujeito a sequestro de bens”. (MEIRELLES, 2008. P. 510). d) Responsabilidade disciplinar A responsabilidade disciplinar conferido à Administração Pública lhe permite punir, apenar a prática de infrações funcionais dos servidores e de todos que estiverem sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração, como é o caso daqueles que com ela contratam. Este poder decorre da existência de relação hierárquica, portanto não admite a aplicação de penalidade aos particulares. Para muitos, trata-se de um poder discricionário, entretanto essa regra não é absoluta. Segundo Caetano (1991, P. 802) “a repressão criminal funda-se na necessidade de proteger e defender certos interesses reputados essenciais à vida numa sociedade politicamente organizada e o indivíduo está sujeito ao poder punitivo pelo simples fato de se achar submetido à soberania do Estado de cujos órgãos dimanam as leis violadas”. e) Responsabilidade política Administração Pública que se expressa mediante atos normativos ou concretos, com fundamento na supremacia geral e na forma da lei, com o objetivo de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos por meio de ações fiscalizadoras, preventivas e repressivas, impondo aos administrados comportamentos compatíveis com os interesses sociais, sedimentados no sistema normativo. Conceito similar encontra-se no art. 78 do Código Tributário Nacional. A responsabilidade política, entretanto, vai além do versado a propósito de crimes de responsabilidade. Dela também cogita o art. 15 da Constituição brasileira, ao 14 dispor sobre a perda ou suspensão dos direitos políticos, somente possível nos casos que enumera, entre os quais a “improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4°.”. Portanto, a condenação por improbidade administrativa (inciso V do art. 15), assim como a “condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos” (inciso III do art. 15), é causa de interdição de direitos políticos. 15 2.3. O PAPEL DO ESTADO ENQUANTO SÓCIO DE EMPRESAS PRIVADAS Segundo o artigo 173 da Constituição Federal, o Estado pode explorar diretamente atividades econômicas quando necessárias aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo. Em face disso, há a exploração direta por meio de Empresas Públicas, Sociedade de Economia mista, bem como pessoas jurídicas de direito privado. Atualmente existe uma possibilidade adicional, ainda pouco estudada, de a estrutura estatal se engajar diretamente na exploração de atividades econômicas. Trata-se da participação do Estado como sócio de empresas privadas que não integram a Administração Pública e está legalmente amparado na Constituição Federal pelo artigo 37, inciso XX. A participação o Estado como sócio de empresas privadas pode se prestar ao desempenho de uma série de finalidades de interesse estatal. E como se fosse uma modelagem de fomento, pelo qual o Estado emprega recursos em uma empresa privada, assumindo a condição de sócio para garantir que os objetivos buscados no investimento estatal sejam alcançados. No plano federal são várias alterações legislativas que vêm ampliando as possibilidades de atuação de entes estatais como sócios de empresas privadas. No âmbito federal são as seguintes normas: Lei 9478 (“Lei do Petróleo”), de 1998, que prevê que a Petrobrás participe direta ou indiretamente do quadro acionário de empresas privadas (artigos 64 e 65), a Lei 10.973, de 2004, regulamentada pelo Decreto nº 5.563, de 2005, que preveem participação da União como sócia minoritária de empresas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no âmbito produtivo. A noção de parceria entre os setores públicos e privados envolve uma série de mecanismos muito diversos entre si. Além das parcerias normalmente referidas, há aquelas em que se estabelece uma associação empresarial do poder público com particulares. Isso ocorre não apenas nas sociedades de economia mista, mas também, e com muito mais vigor, na integração de um ente estatal como sócio de empresa privada. Segundo Schwind (2014), num artigo intitulado “Empresa público-privada” de autoria de Alexandre Santos de Aragão. Por empresa público-privada, o doutrinador se refere às empresas de capital público-privado em que a participação estatal é minoritária. Schwind (2014) segue relatando que em lugar (ou por vezes ao lado) de se ter uma relação contratual entre o Estado e o setor privado, há uma relação societária, na qual o Estado não tem preponderância no exercício o poder de controle, embora, não possa agir como senhor do negócio, o Estado poderá reservar determinados poderes. As experiências de 16 participação da Petrobras, a Eletrobrás e o BNDESPAR no capital de empresas mais recentemente passaram a contar com previsões legais expressas também para outras estatais, como a Vale, o Banco do Brasil, a Caixa econômica Federal e a Sabesp. Foram editadas as regras que permitem a união tornar-se sócia minoritária de empresas para o incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo sua participação. A prática demonstra que o engajamento empresarial do Estado vem sendo utilizado para finalidades muito diversas, o que implica a adoção e arranjos empresariais com características bastante diferenciadas em cada situação. O que quer dizer que, em outras palavras: as empresas público-privadas podem ter configurações bastante diversas em cada situação; As empresas público-privadas podem ser definidas como sendo as sociedades comerciais privadas, não integrantes da administração pública em que o Estado, por meio de um ente estatal, participa como sócio e se vale de instrumentos societários destinados a direcionar o comportamento da empresa para a realização de determinados objetivos públicos previstos no ordenamento jurídico, mas sem possuir, de modo permanente, preponderância no poder e controle. Normalmente será um sócio minoritário. Sua existência deriva da constatação de que a intervenção do Estado no domínio econômico (com base no artigo 173 da Constituição) não se resume à atuação por meio das empresas estatais. Vale ressaltar que o essencial para a caracterização de umaempresa público-privada é que a preponderância no poder de controle fique em mãos do sócio privado e não do estatal. Alguns opositores a esse modelo entendem que os recursos públicos, em razão de sua escassez, devem ser aplicados primordialmente em empreendimentos destituídos de intuito lucrativo. Porém essas objeções não devem subsistir pelo fato de o ordenamento colocar a disposição da Administração Pública uma série de ferramentas pelas quais se podem desenvolver funções buscadas pelo poder público. Não se pode aceitar também que a participação estatal em uma empresa privada seja ofensiva à isonomia ou a outros princípios como a moralidade, a probidade e a impessoalidade. Riscos existirão em qualquer atuação administrativa, ainda que em razão e outras circunstâncias. Cabe ao Estado o poder de intervir no domínio econômico por meio de técnica acionária, que significa um modo de intervenção estatal na economia por meio do qual o Estado, utilizando-se de sua capacidade de realizar um apoio institucional a determinados empreendimentos, associa-se a eles com o objetivo de induzir certas condutas que sejam vantajosas aos objetivos de interesse coletivo buscados com a associação. 17 A técnica acionária deve obedecer a uma série de parâmetros e deve atender ao princípio da transparência. Pode ter diversos objetivos, os três principais são: I. A dinamização e diversificação das atividades realizadas por empresas estatais, por meio do qual se formam grupos societários em que empresas estatais figuram como sócias de empresas privadas tal como ocorre com as participações da Petrobras, da Eletrobrás, da Sabesp. II. A participação do Estado na gestão de atividades que dependam de uma outorga estatal (em concessionárias, nos parceiros privados de uma PPP, e como ocorreu nas concessões de aeroportos). III. A participação do Estado como mecanismo de auxílio a uma atividade ou a um agente econômico (como ocorre na BNDESPAR, no desenvolvimento de projetos científicos e tecnológicos à luz da Lei nº 10.973 e do Decreto nº 5.563, e na contenção de crises econômicas). Schwind (2014) cita também que existem também outros mecanismos que podem garantir certos poderes ao sócio estatal no interior de uma empresa público-privada, são as golden shares. Essa terminologia é usada para definir ações de classe especial, que permitem acrescentar disciplina regulatória ao instrumento societário, nos termos estabelecidos nos respectivos estatutos, internalizando o interesse estatal à empresa público-privada. Permite direito de veto ao sócio estatal, para determinadas decisões, ou ainda que lhe confiram a prerrogativa de indicar determinados diretores. Porém não podem ter utilização desvirtuada, a fim de permitir um controle absoluto sobre a empresa, o sócio estatal poderá ser questionado se for considerado abusivo, pois há uma espécie de “dever de utilização prudente” das prerrogativas asseguradas pela golden share. Princípio da Proporcionalidade, Wilson Antônio Steinmetz conceitua que o princípio ordena que a relação entre o fim que se pretende alcançar e o meio utilizado deve ser proporcional, racional, não excessiva, não arbitrária. Isso significa que entre meio e fim deve haver uma relação adequada, necessária e racional ou proporcional (STEINMETZ, 2001, p.149). Sobre o princípio da razoabilidade, Fábio Corrêa Souza de Oliveira conceitua que: o razoável é conforme a razão, racionável. Apresenta moderação, lógica, aceitação, sensatez. A razão enseja conhecer e julgar. Expõe o bom senso, a justiça, o equilíbrio. Promove a explicação, isto é, a conexão entre um efeito e uma causa. É contraposto ao capricho, à arbitrariedade. Tem a ver com a prudência, com as virtudes morais, com o senso comum, com valores superiores propugnado em data comunidade. (OLIVEIRA, 2003, p.92) 18 2.3.1. A Relação entre Estado e empresa privada Conforme Angarita, Sica e Donaggio (2013), há nas sociedades contemporâneas múltiplos centros de poder, mas a dois que atuam de várias formas, se inter-relacionam e se complementam: o Estado e a empresa. Essas duas instituições atuam de forma a permear a sociedade como um todo e maranhar suas atividades, ora como emanante de poder, ora como cumpridor de determinações. As relações empresa-governo são estabelecidas em associações ou entidades patronais, que se articula com políticos e governantes na busca de menos imposto, relações trabalhistas menos rígidas, apoio a determinada indústria, redução de custos burocráticos, e assim por diante. Determinada empresa pode contatar um politico para defender seu interesse especifico, assim como o politico poderá atender ao pedido da empresa de várias formas, como se fosse um serviço prestado em que a empresa dará algum tipo de apoio ao político, que então atuará em prol do seu “cliente”. Essa relação reciproca é denominada de clientelismo (LAZZARINI, 2011). Além disso, as relações do Estado com a empresa ou da empresa com o Estado podem ser permanentes, mas sempre são mutáveis. Essa relação podem certamente traduzir alianças sistemáticas, setoriais ou não. Podem também significar conflitos cuja extensão pode ocasionar divergências ideológicas (Angarita; Sica e Donaggio, 2013). 2.3.2. Análise positiva dessa relação De acordo com Mattar 1 (1999, apud RICO, 2004), nas décadas anteriores a 80, a agenda politicas dos Estados Nacionais pautava-se, entre outros temas, na contraposição empresas e mercado versus Estado. Hoje essa contraposição perdeu o sentido, visto que a agenda politica de um país deve ser pautada pela parceria entre o Estado, a sociedade civil organizada e as empresas. O investimento social privado se faz necessário devido aos inúmeros problemas sociais. Entretanto, vale lembrar que o papel social da empresa não se resume a este investimento. É fruto também de uma relação ética da empresa com seus funcionários, com seus fornecedores, com o governo, com seus clientes (que são denominados de stakeholders) e com o meio ambiente. Como a pobreza é um fenômeno associado à várias causas inter-relacionadas, tais como baixo nível de escolaridade, crescente expansão das atividades informais no mercado de trabalho, redução dos postos de trabalho e desemprego, é imprescindível destacar que a incidência da pobreza no Brasil está associada à forte desigualdade na distribuição de renda 1 MATTAR, H. Rede Gife – Boletim Informativo Semanal. São Paulo. Ano III, n. 110, 13 set. 1999. 19 (RICO, 2004). Com isso, uma aliança entre o Estado e a empresa privada é necessária para com enfrentamento da questão social. Rico (2004) complementa que a questão dos rumos definidos pela politica brasileira adotada (inserção do modelo de integração ao capital internacional sob a perspectiva de uma politica neoliberal) fez com que o estado brasileiro assumisse uma postura voltada, em grande parte, para a estabilidade econômica e deixando de investir em programas sociais, o que, consequentemente, tem acirrado as desigualdades sociais. Se o governo não tem assumido suas responsabilidades para garantir o bem mínimo social necessário para todo o cidadão, abre-se um espaço público no qual organizações comunitárias, entidades assistenciais, ONGs (organizações não governamentais) e fundações empresariais começam a buscar formas de reduzir a pobreza e fortalecer a democracia nas sociedades subdesenvolvidas. Como as empresas controlam os recursos financeiros gerenciais essenciais para a execução de programas públicos eficazes e atividades comunitárias, então, uma politica pública bem formulada e que alcance aestabilidade social são fundamentais para sustentar as economias viáveis das empresas. Portanto, são razões para a formação de alianças entre o setor público e privado que garanta a sobrevivência da politica econômica globalizada. Guimarães 2 (1999, apud RICO, 2004) conclui que as parcerias são hoje compreendidas como fundamentais no enfrentamento da exclusão social, na medida em que possam agregar experiências inovadoras que sirvam de referencia para a elaboração das politicas sociais. 2.3.3. Análise negativa dessa relação Fazendo uma análise pelo enfoque negativo da relação Estado-empresa é importante primeiramente introduzir alguns conceitos importante tais como capitalismo de laços que, segundo Lazzarini (2011) significa um emaranhado de contatos, alianças e estratégias de apoio gravitando em torno de interesses políticos e econômicos. Trata-se de um modelo assentado no uso de relações para explorar oportunidades de mercado ou para influenciar determinadas decisões de interesse. Essas relações podem ocorrer somente entre atores privados, muito embora grande parte da movimentação corporativa envolva, também, governos e demais atores na esfera pública. O termo “laços” têm o significado de relações sociais valiosas: um contato pessoal 2 GUIMARÃES, S.D. Programa de Educação Continuada: uma experiência de parceria entre uma ONG e a secretaria de Estado da Educação – SEE/SP. In: RICO, E.M.; RAICHELIS, R. (org). Gestão Social: uma questão em debate. São Paulo: EDUC/IEE, 1999. p. 221-231. 20 que é estabelecido para obter algum benefício particular ou, ainda, um gesto de apoio visando algo em troca no futuro. Muitos ressaltam as disfunções causadas por laços entre os próprios atores privados, no caso da Vale, a entrada do governo em diversos círculos societários abre espaço para todo um jogo político influenciando as estratégias das empresas. Mais ainda, cria incentivos para empresários buscarem ativamente laços com atores governamentais como tática para obter recursos diferenciados (notadamente, capital público), vários tipos de proteção e outras vantagens não disponíveis a empreendedores menos conectados. Quando se fala em favorecimento e oportunidades diferenciais induzidas por conexões entre empresas e Estado, já vem à mente a ideia de corrupção: ações ilícitas, não referendadas por lei, que envolvem suborno em troca de benefícios privados. Na sua forma mais extrema, relações clientelistas enquadram-se nessa definição. Segundo Lazzarini, clientelismo relações recíprocas que se criam entre políticos, governo e empresários. O clientelismo é plenamente consistente com a base relacional do capitalismo de laços: contatos recíprocos que permitem aos atores obter desigualdade de influência. Se o ponto de contato é o Estado, é fácil perceber que um ator privado se tornará mais influente que outro a partir das suas relações particulares. Embora reconheçam o perigo desses canais, alguns acadêmicos ponderam que relações Estado-empresa não são necessariamente danosas se o governo conseguir se isolar de mecanismos de influência. Um diálogo produtivo pode ser estabelecido com as empresas no sentido de entender as reais necessidades da iniciativa privada e promover parcerias na execução de projetos públicos de interesse. Alice Amsden, uma acadêmica bastante respeitada no estudo de políticas de desenvolvimento industrial, preconiza que apoios governamentais ao setor privado — como crédito diferenciado e proteção temporária de mercados — devem sempre ser acompanhados de metas claras de desempenho para evitar favorecimentos indevidos. Essa filosofia passou a ser conhecida como “cenoura e chicote”: apoio a determinados segmentos empresariais, porém com sanções previstas (término dos benefícios) caso as empresas beneficiadas não desempenhem bem. Critérios transparentes reduziriam, em tese, a viabilidade de laços clientelistas. Uma firma pouco competitiva não poderia clamar mais proteção do governo se, já de partida, todos estiverem cientes da existência de regras do jogo meritocráticas. Os perdedores devem sair do campeonato. Cada vez mais a sociedade clama por um Estado que estimule a iniciativa privada e consequentemente incentive a parceria entre público e privado a fim de aumentar a atuação do particular. Dessa forma, ambos podem em colaboração substituir a Administração Pública dos 21 atos unilaterais e garantir a eficiência da prestação de serviços por procedimentos, ao menos teoricamente, mais eficientes do que os usuais e tradicionais meios burocráticos de atuação estatal. Por isso cabe ao sócio estatal, apesar de não possuir preponderância no poder e no controle nas relações Estado-empresa, seguir as normas o Direito Administrativo que através dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade possa garantir que a relação atenda aos interesses coletivos evitando mecanismos de influencia e favorecimentos e consequentemente o clientelismo. 3. METODOLOGIA DA PESQUISA A investigação científica possui caráter rígido e normativo, desenvolve-se através de técnicas, apoia-se em métodos e subsidia-se em fundamentos epistemológicos. Compreende- se através de (PRODANOV, 2013 p. 14) que metodologia é a aplicação de procedimentos e técnicas que devem ser observados para a construção do conhecimento, com o propósito de comprovar sua validade e utilidade dos diversos âmbitos da sociedade. Partindo do exposto, o presente artigo caracteriza-se como uma pesquisa do tipo bibliográfica e exploratória, pois obteve, sobretudo, dados e informações oriundos de livros, artigos acadêmicos, monografias, e outras fontes documentais confiáveis que deram o alicerce necessário para a construção geral da pesquisa. 22 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS A discussão acerca do papel do administrador das esferas pública e privada assim como o papel do Estado enquanto sócio é de extrema importância para entender como se relacionam, quais seus direitos, deveres e responsabilidades pautados nas leis que regem suas atividades. Demonstrou-se nessa pesquisa que o administrador, seja na esfera pública ou privada, deve desempenhar seu papel revestido de poderes consideráveis que determinem os caminhos que devem ser seguidos, porém com ônus de uma gama de responsabilidades determinadas por leis próprias e, qual seja a posição ou o nível que ocupe, sempre tem responsabilidades por subordinados e somente pode alcançar resultados com a efetiva cooperação dos mesmos. No caso da esfera privada, o administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, porém deve ser um articulador de recursos e o agente principal na tomada de decisões que envolvam o destino da organização. Deve sempre se utilizar das atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para atingir os fins estabelecidos pela organização e a Lei das Sociedades Anônimas em seu artigo 159 define as diretrizes que responsabilizam esse administrador pelos prejuízos causados à organização. No que tange ao administrador público a responsabilidade está expressa em lei que define seus direitos e deveres para atender o interesse da coletividade e na concepção de Couto (2010. P. 65) se vir a cometer ato ilícito e causar algum dano se sujeita a responsabilidade na ordem civil, penal e administrativa. A participação do Estado como sócio de empresas privadas, está legalmente amparada na Constituição Federal pelo artigo 37, inciso XX, porém alterações legislativas, no âmbito federal, ampliaram as possibilidades de sua atuação e preveem participaçãoda União como sócia minoritária de empresas de incentivo à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no âmbito produtivo. O sócio estatal se sujeita às normas gerais de direito administrativo que impõem a obrigatoriedade de motivação e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e seus atos devem estar em consonância com os objetivos buscados pela instituição Segundo Schwind (2014), a relação entre o Estado e o setor privado é uma relação contratual, uma relação societária, na qual o Estado não tem preponderância no exercício o poder de controle, e embora, não possa agir como senhor do negócio, o Estado poderá reservar determinados poderes. Essa relação apresenta aspectos positivos quando possibilitam 23 agregar experiências inovadoras que sirvam de referência para a elaboração das políticas sociais e aspectos negativos quando a relação se baseia no clientelismo onde se privilegia a desigualdade de influência com ações ilícitas, não referendadas por lei. 24 5. REFERÊNCIAS ANGARITA, A.; SICA, L.P.P.P; DONAGGIO, A. ESTADO E EMPRESA: UMA RELAÇÃO IMBRICADA. 1. Ed. São Paulo: Direito GV, 2013 (Coleção Acadêmica Livre. Série pesquisa). BRASIL. Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre AS SOCIEDADES POR AÇÕES. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404compilada.htm>. Acesso em 06 set. 2017. CAETANO, Marcello. MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO. Coimbra: Almedina, 1991. CHIAVENATO, Idalberto. INTRODUÇÃO A TEORIA GERAL DA ADMINISTRAÇÃO. 8 Ed. Elsevier: 2011. COUTO, Cristiane Silva Mendonça. O AGENTE PÚBLICO COMO GESTOR PÚBLICO: transparência, ética e responsabilidade no exercício da função. 2010. 123 f. Monografia (Bacharel em Direito) – Universidade do Vale do Itajaí- UNIVALI. Santa Catarina: Itajaí. 2010. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO. 7 Ed. São Paulo: Atlas, 1996. GUIMARÃES, S.D. PROGRAMA DE EDUCAÇÃO CONTINUADA: UMA EXPERIÊNCIA DE PARCERIA ENTRE UMA ONG E A SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO – SEE/SP. In: RICO, E.M.; RAICHELIS, R. (org). Gestão Social: uma questão em debate. São Paulo: EDUC/IEE, 1999. p. 221-231. IBGC – Instituto Brasileiro de Governança Corporativa. A RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES E O DEVER DE DILIGÊNCIA. São Paulo; 2014. LAZZARINI, Sérgio G. CAPITALISMO DE LAÇOS: OS DONOS DO BRASIL E SUAS CONEXÕES. Rio de Janeiro: Elsevier/Campus, 2011. MARINELA, Fernanda. DIREITO ADMINISTRATIVO. 7. Ed. Niterói: Impetus, 2013. MATTAR, H. REDE GIFE – BOLETIM INFORMATIVO SEMANAL. São Paulo. Ano III, n. 110, 13 set. 1999. MAXIMIANO, A.C.A. TEORIA GERAL DA ADMINISTRAÇÃO : DA REVOLUÇÃO URBANA À REVOLUÇÃO DIGITAL. – 7. Ed. – São Paulo: Atlas, 2012. MEIRELLES, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 34 Ed. São Paulo: Malheiros, 2008. 25 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 13 Ed. São Paulo: Malheiros, 1980. REQUIÃO, Rubens. DIREITO COMERCIAL. 28. ed. São Paulo: Saraiva; 2011. RICO, E.M. A RESPONSABILIDADE SOCIAL EMPRESARIAL E O ESTADO: UMA ALIANÇA PARA O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL. São Paulo em Perspectiva, 2004. OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE E O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. Disponível em: <https://www.portaldeperiodicos.idp.edu.br/cadernovirtual/article/viewFile/544/3>. Acesso em 09 de setembro 2017. SCHWIND. R.W. PARTICIPAÇÃO ESTATAL EM EMPRESAS PRIVADAS: AS EMPRESAS PÚBLICO-PRIVADAS. Tese (Doutorado em Direito o Estado) – Faculdade de Direito em USP. Universidade São Paulo, São Paulo.
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