Conteúdo de Direito Constitucional Positivo II

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Universidade Federal Fluminense
Mário Henrique Nóbrega Martins
Conteúdo da Disciplina Direito Constitucional Positivo II
Professor: Guilherme Peña de Moraes
Turma: T1
	
Niterói
2014
17/02/2014
Controle de Constitucionalidade
Conceito estrito (PONTO 1)
Controle é uma fiscalização/verificação da relação imediata de compatibilidade vertical entre a norma constitucional e a norma legal. Ou seja, há uma relação direta entre as normas constitucionais e legais em que há concordância em um plano vertical (de superioridade da norma constitucional), posto que uma das normas é parâmetro e a outra é objeto.
Controle imediato, direto e vertical.
Conceito Amplo
Sistema de imunização do texto da Constituição brasileira. O controle é, segundo essa corrente, o modo de inibir os riscos de que a Carta seja corrompida (não especifica a abrangência do controle).
Diferença entre Controle de Constitucionalidade e Controle de Legalidade
Mauro Cappelletti entende que o controle de constitucionalidade só atinge até a norma legal, expressa na Lei Fundamental no art. 59, que explicita a elaboração de determinadas normas pelo Poder Legislativo de maneira típica. Já as normas inferiores a estas terão o chamado controle de legalidade, visto que estas devem estar em consonância com a CRFB, mas não possuem relação direta com a mesma.
O controle de constitucionalidade é de relação imediata, portanto, só pode ocorrer em torno de norma constitucional e legal. Há, assim, uma nova ótica hermenêutica em torno da pirâmide hipotética de Hans Kelsen.
- Efeitos:
I – Teóricos: O controle de constitucionalidade pertence ao Direito Constitucional, enquanto que o controle de legalidade pertence ao Direito Administrativo.
II – Práticos: O controle de constitucionalidade é dado por uma série de instrumentos normativos específicos (Ex: Ação Direta de Inconstitucionalidade). Já o controle de legalidade é praticado por meio de remédios constitucionais genéricos que, teoricamente, possuem outras finalidades. Ex: Mandado de Segurança ou Ação Popular.
Elementos do Controle de Constitucionalidade (PONTO 2)
Elemento Constitucional “C”: Parâmetro ou paradigma – Trata da norma em relação a qual o controle é feito. No Brasil, o parâmetro ou paradigma é a Constituição em vigor, via de regra. Sendo assim, tanto pode ser considerada a Constituição Federal quanto a Estadual.
Elemento Legal “L”: Objeto – Trata da norma sob a qual o controle é feito. No Brasil, o objeto é a lei ou o ato normativo, conforme exibe o art. 102, I, “a”, CRFB. Em se tratando de controle de constitucionalidade, há que se saber a clara diferença entre a lei (formal e material) e o ato normativo.
Tem-se por lei em sentido formal o ato formalmente legislativo produzido no Poder Legislativo no exercício típico de suas funções. Ex: Lei Ordinária e Lei Complementar.
Enquanto isso, lei em sentido material é o ato materialmente legislativo produzido pelo Poder Judiciário ou pelo Poder Executivo no exercício atípico de suas funções. 
Ex. 1: Lei material do Poder Executivo: Medida Provisória.
Ex. 2: Lei material do Poder Judiciário: Regimentos Internos dos Tribunais Superiores (STF/STJ).
Em se tratando de Direito Constitucional, ato normativo é a lei materialmente disposta, como acima está elucidado. Entretanto, no Direito Administrativo a expressão remonta a outros institutos (Decretos; Resoluções).
Questões
Há exceção para o parâmetro indicado de que o controle de constitucionalidade só pode ocorrer em torno de Constituição vigente ou essa regra é inabalável e fixa? (Consultar livro de Paulo Affonso Leme Machado)
Pode haver controle de constitucionalidade em torno de uma norma legislada pelo próprio STF, posto que a Súmula Vinculante tem efeitos vinculantes similares à lei? Desse modo, haveria autocontrole pelo órgão responsável por criar a norma.
19/02/2014
Controle de Constitucionalidade (Continuação)
Resposta às questões da aula anterior:
Apesar da maioria da doutrina entender que o parâmetro para o controle de constitucionalidade sempre será a Constituição vigente, Paulo Lúcio Napoleão Nogueira indica uma possibilidade excepcional (esta que é posição minoritária). Ela se dará quando presentes 3 condições:
I – Controle Constitucional Concreto (ou incidental ou via de exceção: aquele que ocorre desde a 1ª instância);
II – Instauração anterior à CRFB vigente (antes de 05/10/1988);
III – Processo pendente de julgamento (torna-se mais raro a cada ano).
Ex: Uma lei tributária de 01/05/1987 implanta um tributo que, por conta dos princípios de Direito Tributário, só passa a ser cobrado no ano seguinte. Portanto, o tributo começou a ser cobrado em 01/01/1988 e foi até 01/04/1988. Contudo, dia 30/04/1988 foi proposta ação de repetição de indébitos pedindo a devolução dos valores cobrados por conta de alguma inconstitucionalidade no tributo. Logo, atendendo tais requisitos, tornar-se-á possível que uma Constituição anterior seja parâmetro para o controle de constitucionalidade.
 
A questão se pauta na possibilidade de controle de constitucionalidade de súmula vinculante, já que este ato normativo é exarado pelo Poder Judiciário. Essa discussão ocorre justamente pela crítica que se faz a algumas súmulas vigentes, como a 03 (em torno do contraditório perante o Tribunal de Contas), 05(sobre servidor público federal) e 11 (em relação ao uso de algemas).
A primeira vertente, de Fabio Soares, sustenta que uma súmula vinculante pode ser objeto de controle de constitucionalidade, uma vez que a súmula é ato normativo do Poder Judiciário e, desse modo, pode sofrer controle (relação direta entre a norma constitucional e a normal legal).
Mas a segunda posição, de André Ramos Tavares, indica que não há possibilidade de controle. Ainda que se trate de ato normativo do Poder Judiciário, o autor mostra que há norma especial que regula a Súmula com entendimento diverso. O artigo 103-A, §2º, CRFB somente regula a chance de revisão ou cancelamento da súmula por parte daqueles que sejam legitimados para propor ADin, (art. 103, CRFB). Logo, não caberá controle, mas apenas revisão ou cancelamento.
Existem dois acórdãos do STF que versam sobre o tema: o primeiro na ADPF 80, que tinha como relator o Ministro Erhos Grau, tratava de questão referente ao controle de Súmula Persuasiva (não vinculante). O processo foi extinto, mas abriu-se lacuna sobre essa possibilidade em súmula vinculante. Todavia, na ADPF 132, que tinha como relatora a ministra Carmen Lúcia, deu-se a ideia de que não cabia controle de constitucionalidade.
OBS: Deve-se perceber que a Súmula Vinculante é medida que tem como origem o direito americano em que se vincula um dado parecer em torno de questão que já possui acórdãos similares em todas as esferas judiciais. Contudo, sua adaptação do direito nacional é alvo de diversas críticas, já que há súmulas que somente apresentam um precedente, em oposição ao que expressa o texto constitucional, que estipula como requisito “reiteradas decisões sobre matéria constitucional”.
Pressupostos para o controle de constitucionalidade (PONTO 3)
Supremacia da Constituição (conceito de Konrad Hesse)
É a idéia de que a CRFB ocupa posição suprema e está no topo do ordenamento jurídico nacional que a própria Constituição sistematiza. Sendo assim, a CF é fundamento comum de validade de toda a ordem normativa.
A supremacia é pressuposto do controle de constitucionalidade pelo fato de que o parâmetro, Constituição vigente, e objeto, lei ou ato normativo, devem ter relação vertical do primeiro em relação ao segundo.
Em relação a isso, questiona-se a possibilidade de lei orgânica, seja ela municipal ou distrital, ser parâmetro para o controle de constitucionalidade. Para responder à referida questão, primeiro deve-se perceber que o art. 29 (sobre os municípios)e o art. 32 (sobre o Distrito Federal) indicam que não há Constituição municipal ou distrital (nem há Poder Constituinte municipal ou distrital).
Portanto, certamente não há controle em torno de lei municipal. Porém, há uma norma (art. 30, Lei 9868/99) que torna possível a propositura de ADin em face de Lei Orgânica do DF, a ser processada pelo TJ/DF. Mesmo que controversa, o texto é vigente até os dias atuais.
Logo, não cabe controle sobre lei orgânica municipal. Já sob lei orgânica distrital depende da ótica que se tem. Olhando pela visão da ciência do Direito, não cabe o controle. Mas com a visão do Direito Positivo, há lei que permite uma lei orgânica como parâmetro, já que toda norma jurídica vigente presume-se válida.
A rigidez da Constituição
É o entendimento de que a Constituição só pode ser transformada por emenda ou revisão e não é passível de flexibilização para mudanças textuais como ocorre no processo legislativo ordinário, sendo rígido e com maior quórum para aprovação.
A rigidez é pressuposto para o controle de constitucionalidade porque uma eventual divergência entre norma legal posterior e lei constitucional geraria a revogação do dispositivo constitucional em face da lei infraconstitucional, mas não haveria controle. Logo, a rigidez é pressuposto para que haja controle de constitucionalidade. Em termos históricos, a última constituição flexível de que se tem notícia foi a Albertina de 1840 da Itália.
O questionamento sobre a rigidez é o de haver exceção sobre a rigidez da CRFB. Antes de se responder, é necessário dizer que há 3 pressupostos para qualquer norma jurídica:
I – órgão competente;
II – procedimento adequado;
III – conteúdo normativo.
Paulo Lúcio Napoleão Nogueira diz que só há um caso de controle em Carta, quando apenas os pressupostos procedimentais forem atingidos (órgão e procedimento). Havendo questão de matéria já não haveria cabimento.
	
Órgão com competência para o controle de constitucionalidade
O controle nem sempre é judicial. Trata-se de órgão competente para que o controle seja feito, podendo ou não ser feito no Poder Judiciário. Exemplo de órgão que faz esse controle é o STF.
O órgão competente é pressuposto por conta da necessidade de haver alguém legitimado para materializar o controle.
Em relação a isso, questiona-se a posição de Kelsen sobre o órgão competente PARA FAZER O CONTROLE. Percebe-se que o autor entende que deve haver procedimento especial no órgão competente.
Tipologia ou classificação da inconstitucionalidade (PONTO 4)
Inconstitucionalidade é o vício que decorre da incompatibilidade vertical entre a norma legal (objeto) e a norma constitucional (parâmetro). A inconstitucionalidade pode ser formal ou material.
- Formal: decorre de órgão incompetente (inconstitucionalidade orgânica), exemplificada pelo caso de uma Medida Provisória editada pelo Congresso Nacional (art. 62, CRFB); ou de procedimento inadequado (inconstitucionalidade procedimental, strictu sensu), que tem exemplo em Lei Complementar aprovada com maioria simples (art. 69, CRFB).
- Material: Decorre de inconstitucionalidade do conteúdo da norma. Ex: LC ou MP que garanta desigualdade entre sexos.
Questões:
Há inconstitucionalidade por usurpação de iniciativa reservada quando o presidente sanciona o projeto de lei, dando sua convalidação?
Primeiramente, deve-se saber que iniciativa reservada é uma regra constitucional que denota que algumas leis têm sua iniciativa privativa a uma determinada autoridade. O art. 62, §1º, “c”, CRFB exibe que há iniciativa privativa do Presidente da República para propor lei que trate de servidor público da União. No caso questionado, haveria o exemplo de um senador que propusesse projeto em torno de lei de servidor público da União, usurpando a iniciativa privativa do Chefe do Executivo. Contudo, caso a inconstitucionalidade seja ignorada e ocorra a sanção do Presidente, esta sanção geraria a convalidação da lei ou o vício persiste independentemente da sanção? Ou seja, quer se saber qual é a natureza jurídica do ato para ser indicada a sua nulidade ou anulabilidade.
Quanto à natureza jurídica do ato inconstitucional, notam-se duas correntes:
Corrente americana: liderada por Marshall, entende que a usurpação de ato constitucional provoca a nulidade absoluta.
Corrente austríaca: liderada por Hans Kelsen, mitiga a inconstitucionalidade presente ao entender que ela geraria a nulidade relativa/anulabilidade do ato.
No Brasil, o STF segue o entendimento da corrente americana. Sendo assim, a usurpação de iniciativa privativa como foi retratado gerará a nulidade absoluta do projeto, ainda que ele tenha sido sancionado pelo Presidente da República. Logo, tem cabimento um controle de constitucionalidade posterior. Outro efeito decorrente da adoção dessa corrente é que a declaração de nulidade tem efeitos ex tunc. Ou seja, essa declaração é imutável e não pode haver reconsideração quanto à constitucionalidade de um ato que fora tido como inconstitucional. Para que se sane esse vício, somente se poderá propor uma lei nova que verse sobre o mesmo tema. 
OBS: Atos nulos que têm efeitos válidos
- No Direito Civil: Casamento putativo – efeitos válidos para a prole se houver boa-fé (como transferência de nome e herança).
- No Direito Penal: Vício procedimental argüido depois do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
Questão sobre a inconstitucionalidade material – violação do princípio da proporcionalidade (desproporcionalidade): Tema da próxima aula.
24/02/2014
Controle de Constitucionalidade (Continuação)
Princípio da proporcionalidade e sua violação� (tipo de inconstitucionalidade material�)
O STF, em seus julgados, conceitua a proporcionalidade (lato sensu) de acordo com a teoria do Direito alemão de Konrad Hesse, que a entende como um gênero caracterizado por 3 (três) espécies. São elas:
I – Adequação
II – Necessidade
III – Proporcionalidade em sentido estrito
Essas espécies preceituam a escolha de um meio para que se alcance um determinado fim. Quando um dos vetores mencionados não está presente, a norma se faz desproporcional. Ou seja, tais vetores não são alternativos, mas cumulativos.
I – Adequação
O meio e o fim devem ser adequados para a aplicação da norma legal.
Ex: Lei proíbe o uso de bebida alcoólica no carnaval, já que o seu consumo em excesso pode fazer com que doenças sexualmente transmissíveis aumentem.
Meio: Proibir a venda de bebidas.
Fim: Reduzir doenças.
Nesse exemplo, não há adequação pelo fato do uso do álcool não gerar doenças. Esse tipo de inconstitucionalidade requer que não haja qualquer adequação entre meio e fim. Também não há violação formal da Carta Constitucional, mas há vício em seu conteúdo.
II – Necessidade
O meio deve ser estritamente necessário para alcançar o fim visado. Qualquer excesso além de sua necessidade de ser banido.
Ex: Uma indústria despeja resíduos químicos em um rio causando sua poluição. A partir disso, a perícia entende que a colocação de filtros seria suficiente para dirimir o problema. Contudo, o Estado toma a decisão arbitrária no sentido de fechar a indústria (com a expropriação, por exemplo).
Meio: Fechar a indústria
Fim: Redução da poluição ambiental 
Nesse exemplo, não há necessidade de se usar do meio referido, uma vez que a instalação de filtros sanaria a situação. Esse tipo de inconstitucionalidade exibe adequação, mas em abstrato ela se faz excessiva.
III – Proporcionalidade em sentido estrito
Também denominada ponderação, dá-se para que o meio seja ponderado com o fim.
Ex: Uma lei municipal ordena que todos os monumentos públicos sejam cercados por cerca elétrica de alta voltagem, de modo que a carga possa até mesmo matar uma pessoa (pixadores, por exemplo)
Meio: Sacrifício de uma vida
Fim: Proteção do patrimônio público
Nesse exemplo, não há ponderaçãoentre meio e fim. Esse tipo de inconstitucionalidade até apresenta necessidade, mas no caso presente não se faz pertinente.
OBS: Há casos em que a inconstitucionalidade material pode ser percebida em mais de um desses vetores.
O princípio da proporcionalidade (ou regra da proporcionalidade, conforme nomenclatura adotada por Virgílio Afonso da Silva, eis que não é norma passível de ponderação), ainda que inicialmente seja inadequado, está sendo ampliado para a seara processual, para a penal e até mesmo para a processual penal.
Ex. 1: Art. 5º, LXXVIII – trata da garantia da razoável duração do processo. Nesse exemplo, há que se ter um tempo adequado, necessário e ponderado. Tempo este que varia de um processo para o outro. Como forma elucidativa, é de se notar que o despejo de inquilino tem duração média de 5 meses, enquanto o tribunal do júri tem duração usual de 5 anos. 
Ex. 2: Vedação/proibição de proteção deficiente – a corrente do garantismo no Direito Penal é explícita nesse caso em que se proíbe que a proteção estatal seja feita de maneira deficiente. Ou seja, cria-se por meio de um aparato processual um garantismo com o fito de se evitar que o Estado seja omisso em suas obrigações.
Inconstitucionalidade por ação (positiva) x Inconstitucionalidade por omissão (negativa)
Por ação (positiva)
Ocorre quando o Estado produziu uma norma legal no campo do processo legislativo, mas esta é contrária aos princípios e normas constitucionais por motivos de conteúdo ou forma.
Por omissão (negativa)
Ocorre quando o Estado deixa de produzir uma norma que tinha sua produção/criação com caráter exigível ou obrigatório�. A inconstitucionalidade por omissão possui um pressuposto e dois requisitos. Para a sua melhor aferição, deve-se primeiro analisar o pressuposto e depois os requisitos. Sem o primeiro, o segundo é inutilizado.
- Pressuposto para a declaração de inconstitucionalidade por omissão: ser a norma constitucional de eficácia limitada, conforme leciona José Afonso da Silva. Para isso, deve-se ter o conhecimento de que há três tipos de normas constitucionais – as de eficácia plena, as de eficácia contida e as de eficácia limitada.
Normas de eficácia plena: são aquelas normas cuja aplicabilidade não depende de norma legal. Pontes de Miranda dizia que eram “normas bastantes em si”. 
Ex.1: Art. 1º, § 1º e 2º, CRFB – o poder emana do povo.
Ex.2: Art. 2º, CRFB - Designação dos 3 Poderes.
Normas de eficácia limitada: são aquelas cuja aplicabilidade depende de norma legal. Essas normas declaram princípios institutivos ou organizatórios (2.1) e programáticos (2.2).
Princípios institutivos ou organizatórios: O conteúdo é de instituição ou de organização de órgão público. 
Ex: Art. 134, §1º, CRFB: Defensoria Pública e sua necessidade na esfera estadual.
Princípios programáticos: O conteúdo é de programa de atuação do governo. Tal conteúdo costuma vir em verbo empregado no futuro. 
Ex: Art. 201, CRFB: Versa sobre a Previdência Social (e seu conceito atuarial, equilibrado e solidário).
Normas de eficácia contida: Novidade da Carta de 1988, a princípio é de eficácia plena. Todavia, há algo de peculiar que gera uma contensão de efeitos, que é a possibilidade de haver norma legal versando sobre o assunto. Com isso, são contidos os efeitos da Constituição sobre alguns casos, tornando-a inaplicável. A norma legal, caso venha a ser aplicada, afasta os efeitos da CRFB.
Ex.1: Art. 5º, XIII, CRFB – “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelece”. A CLT mitiga seus efeitos com a idéia de salário mínimo, idade mínima e segurança.
Ex.2: Art. 93, IX, CRFB: “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. Todavia, o CPC e o CPP mitigam esse conceito com o instituto do segredo de justiça.
OBS: A única norma constitucional que impõe o “dever de legislar” é a de eficácia limitada. Por isso, é esse o único pressuposto para a declaração de inconstitucionalidade por omissão.
- Requisitos para a declaração de inconstitucionalidade por omissão:
Inércia de qualquer Poder do Estado (Legislativo; Executivo ou Judiciário)
Durante intervalo de tempo razoável.
Questões:
Pode haver exceção ao requisito de inércia de qualquer Poder do Estado? O Direito Penal, por exemplo, tem o instituto do homicídio omissivo impróprio. Caberia algo desse tipo no controle de constitucionalidade?
Sim, é o caso da inconstitucionalidade por omissão relativa, em que se dá por qualquer situação onde haja certo benefício para uma classe que este seja concedido apenas para parte dela. Viola-se, assim, o princípio da igualdade. Nesse caso não há inércia, mas omissão.
Qual é a diferença entre lacuna (conceito de Introdução ao Estudo do Direito) e inconstitucionalidade por omissão? E qual a sua relação com o intervalo de tempo?
A lacuna é uma situação normativa ausente sobre um dado caso e sua verificação pode ser feita automaticamente. Enquanto isso, a inconstitucionalidade por omissão exige um intervalo de tempo razoável para sua declaração. Entretanto, os dois casos não possuem norma legal produzida acerca do tema in casu.
Outra diferenciação é a de que quem preenche a lacuna é o intérprete por analogia, bons costumes e pelos princípios gerais do Direito (de acordo com o que menciona o art. 4º, LINDB). 
Já a inconstitucionalidade por omissão é preenchida por decisões judiciais. São elas: I – Mandado de Injunção�� (art. 5º, LXXI, CRFB): controle concreto; II – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (art. 103, §2º, CRFB): controle abstrato.
Ex.1: Art. 192, §3º, CRFB: Artigo já revogado, que previa o limite da taxa de juros reais em 12% a.a., de acordo com LC que nunca foi editada (teve vigência de 1988 à 2003).
Ex.2: Art. 37, VII (ainda válido): Direito de greve definido nos limites de lei específica (que não existe até a data atual).
26/02/2014
Controle de Constitucionalidade (Continuação)
O controle de constitucionalidade também gera grandes influências no Direito Processual. A partir disso, têm-se dois institutos que permeiam o processo do controle.
- Sistemas de controle (no Direito brasileiro e comparado)
- Métodos de controle (no Direito brasileiro e comparado)
Sistemas de Controle de Constitucionalidade
- No Direito Comparado: Leva em conta dois critérios.
Natureza do órgão
Levando-se em consideração esse critério, deve ser questionado de antemão se o órgão pertence ou não ao Poder Judiciário.
Controle político: aquele que não é feito pelo Poder Judiciário.
Ex: A tradição francesa é notabilizada por esse tipo de controle, principalmente por meio do Conselho Constitucional (art. 56, Constituição da França), que até pouco tempo foi único no controle de constitucionalidade do país, já que lá sempre houve grande desconfiança em torno do Poder Judiciário.
Controle judicial: aquele que é feito no Poder Judiciário.
Ex: EUA, desde o lançamento do Plano Marshall. Nesse exemplo o controle é feito em qualquer instância ou grau.
Momento do exercício
Esse controle é feito antes ou depois da aquisição de vigência da norma.
Controle preventivo: Dá-se antes. É feito sobre projeto de lei ou proposta de Emenda.
Controle repressivo: Dá-se depois da aquisição da vigência. É feito sobre lei ou Emenda.
- No Direito brasileiro:
No Brasil há um sistema misto, em que há tanto controle político quanto jurídico. Da mesma maneira, também existe tanto o controle preventivo quanto o repressivo. Todavia, não há uma correlação rígida no uso desses sistemasde controle, podendo haver controle político repressivo ou preventivo, assim como controle jurídico preventivo ou repressivo.
*Na maioria dos casos o controle político é preventivo. Este ocorre por meio do veto presidencial (art. 66, §1º, CF), que pode ser político (quando é contrário ao interesse público) ou jurídico (quando há aferição de inconstitucionalidade). O controle político ocorre em torno de PL.
OBS: NA ADPF-1/RJ�, ficou esclarecido que “não cabe controle judicial de veto”, quando se der por motivo de inconstitucionalidade, sendo esta a visão da corrente clássica. Contudo, Gustavo Binenbojm, professor da Faculdade de Direito da UERJ, em sua obra de 2006, entende que o veto jurídico é passível de controle de constitucionalidade. É a chamada tese dos motivos determinantes / vinculantes, transmitida do Direito Administrativo para o Direito Constitucional.
Dito isso, questiona-se: há controle político repressivo (feito pelo Legislativo)?
O art. 49, V, CF� mostra que o Congresso pode sustar ato normativo já constituído que tenha sido projetado pelo Poder Executivo.
	- Art. 49, V, initio, c/c art. 84, IV, in fine: possibilidade de sustação do decreto autônomo naquilo que extrapolar os limites legais do poder regulamentar.
	- Art. 49, V, in fine, c/c art. 68, §2º: possibilidade de sustação de lei delegada, se o Presidente extrapolar o conteúdo e termos especificados pelo Congresso Nacional.
Alexandre de Gusmão também cita o art. 62 como passível de controle de constitucionalidade político. Este artigo versa sobre a Medida Provisória. Contudo, nem sempre a MP requer controle, uma vez que seu veto pode ocorrer por motivo político. Além disso, dentre as cinco teorias sobre a natureza jurídica da Medida Provisória, aquela sustentada por Saulo Ramo aduz que ela é um projeto com força cautelar de lei, o que imputa seu caráter repressivo.
*Na maioria dos casos o controle judicial é repressivo. Este que ocorre por meio de controle difuso e do controle abstrato, feito pelos magistrados de qualquer grau ou especificamente do STF.
Dito isso, questiona-se: há controle judicial preventivo?
Sim, quando houver Mandado de Segurança impetrado por membro do Congresso Nacional (deputado ou Senador) no STF contra proposta de Emenda Constitucional que viole cláusula pétrea, ao argumento de que o impetrante é titular do direito líquido e certo a não se sujeitar a processo legislativo inconstitucional.
10/03/2014
Controle de Constitucionalidade (Continuação)
Na aula anterior foi aberta a possibilidade de se fazer um controle de constitucionalidade judicial preventivo, este que só seria possível se impetrado um Mandado de Segurança por membro do Congresso Nacional em torno de violação à cláusula pétrea. Contudo, seu fundamento jurídico está posto no art. 60, §4º, IV, CRFB. Nesse artigo, fica explicitado que “não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais”.
Faz-se imprescindível para impetrar MS haver direito líquido e certo. Ademais, é necessário um ato coator (ameaça ou lesão), que se dá pelo fato de haver possível alteração em direito que não se pode discutir / deliberar.
O órgão competente para esse tipo de julgamento é o Supremo Tribunal Federal, visto que a autoridade coatora é a Câmara dos Deputados ou o Senado Federal, por meio de seus presidentes.
A finalidade que se tem ao impetrar esse tipo de Mandado de Segurança é justamente “trancar o processo”.
Ex: Miro Teixeira impetrou MS em torno de possível inconstitucionalidade sobre a proposta de emenda que tinha como tema a reforma na legislação dos partidos políticos.
	A legitimidade ativa é restrita a membros do Congresso Nacional (Senador ou Deputado Federal). Percebe-se, com isso, que partidos políticos não podem impetrar MS, uma vez que a legitimidade para tanto só pertence a quem pode discutir o tema, fato que não incumbe a partidos políticos.
	Ainda em torno da questão da legitimidade, infere-se que não é possível que um deputado estadual impetre um MS devido a uma possível inconstitucionalidade em proposta de emenda a Constituição Estadual. Isso ocorre porque esse tipo de Carta não apresenta cláusulas pétreas.
	Desse modo, fica claro que o único caso em que o STF pode trancar um processo legislativo antes da produção da lei é o exemplo citado. Em outros casos, quaisquer ingerências em processo legislativo são interna corporis (a Casa decide).
	O STF, por meio de acórdãos do Ministro Celso de Mello, entende que a propositura (que engloba tanto a proposta de emenda quanto projeto de lei) de lei ou ato normativo pode ser alvo de controle de constitucionalidade judicial preventivo.
Métodos de controle de constitucionalidade
Métodos são especificações do controle mais comum que, em regra, é o judicial preventivo.
- No Direito Comparado: Existem dois critérios.
Número de órgãos
- Controle concentrado
- Controle difuso
Modo de exercício do controle
- Via de exceção
- Via de ação direta.
Número de órgãos
Sobre esse critério é fundamental avaliar se ele é efetuado por um, por alguns ou todos os órgãos do Poder Judiciário.
Caso seja feito em um ou alguns órgãos do PJ, o controle é concentrado, conforme o método austríaco, que tem como maior nome Hans Kelsen.
Caso seja feito em todos os órgãos do PJ, o controle é difuso. É o exemplo do método americano.
Modo de exercício do controle
Via de exceção: a inconstitucionalidade se apresenta como causa de pedir, mas não como elemento central do processo.
Ex: Ação de repetição de indébito fundada em inconstitucionalidade ou norma tributária – é o caso de uma lei de Niterói que cria imposto. 4 meses após a criação, e tendo sido realizado pagamento por dois meses, um legitimado entra com a referida ação para pedir a devolução do tributo pago indevidamente sob a alegação de que a lei que institui o imposto é inconstitucional. Portanto, o fator central não é a inconstitucionalidade, mas a reparação pecuniária. 
Via de ação direta: é a inconstitucionalidade argüida como pedido. Desse modo, o interesse do legitimado é de que seja declarada a inconstitucionalidade da lei.
Ex: Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 102, I, “a”, CRFB).
- No Direito brasileiro:
Costumou-se dizer por muito tempo que o Brasil possuía um sistema “eclético, misto e híbrido”. Todavia, tem-se evitado essa expressão porque ela daria a impressão de que há uma mistura entre os órgãos que faz com que eles percam a sua identidade. Entretanto, para sanar esse problema foi estabelecida a expressão “sistema dual e paralelo”, de modo com que tais métodos sejam “como água e óleo”, mas não como água e açúcar. Expressão essa instituída por André Ramos Tavares.
Ocorre que já uma nova interpretação sobre o tema do jurista italiano Lucio Pegoraro da Universidade de Bologna que indica haver uma hibridação da Justiça Constitucional, admitindo-se a aproximação de tais métodos sem que eles deixem de estar separados.
OBS: A interpretação alemã para a idéia de métodos de controle é a de que a Justiça Constitucional é um bem escasso, conforme indica o doutrinador germânico Ranier Wahl. Assim, fica disposto que o acesso à Justiça Comum deverá ser amplo, mas a Justiça Constitucional é bem de poucos. Por isso, não se concebe que uma ação que tenha legitimados comuns (tal qual a Ação Popular) possa ser julgada em Tribunais Constitucionais. Logo, um cidadão comum não pode perquirir inconstitucionalidade no STF.
No Brasil há duas regras:
- Controle constitucional difuso pela via de exceção
	Grande questão sobre o tema é em relação à adequação da nomenclatura “via de exceção”, esta que é tecnicamente incorreta, ainda que seja consagrada pela prática jurídica no Brasil. Isso ocorre porque a palavra exceção no direito significa defesa (material ou processual). Assim, infere-se que esse método deveria advir apenas daquele que pratica suadefesa, fato que não condiz com a realidade, já que também o autor pode requerê-la (situação que, na verdade, é a mais comum).
	Tentando corrigir o erro, a doutrina criou a expressão “via incidental”, mas ela também é insuficiente, uma vez que incidental é o fato jurídico que surge no decorrer do processo, dando ensejo à decisão interlocutória e tem o agravo como recurso correlato. No entanto, esse controle pode ocorrer desde o início do processo, dando ensejo à sentença que pode fazer surgir apelação.
	Por fim, como expressão mais atual e menos errônea surgiu a argüição de inconstitucionalidade, esta que está descrita no art. 480, CPC. É a expressão mais correta, já que não se discute quem e quando se argüir. Contudo, ela não é perfeita pelo fato de que pode haver declaração “ex officio” sem que haja argüição por uma das partes.
	Primeiramente, o questionamento que se faz sobre a ADIn é se ela cabe em qualquer tipo de processo (cognitivo/cautelar/executivo/remédio constitucional) ou se é restrita à ação de conhecimento. Como resposta, fica clara que ela é cabível em todo e qualquer processo, ainda que isso seja raro e que a argüição se dê quase sempre em processo de conhecimento.
Ex.1: Ação de conhecimento – Repetição de indébito
Ex.2: Ação cautelar – Em situação de urgência, como no caso de arresto de um bem para garantir o pagamento de divida quando o credor perceber que o devedor está se desfazendo de seus bens. Nesse caso, o arrestado (devedor) pode alegar a inconstitucionalidade da lei que tenha fundamentado o arresto.
Ex.3: Ação de execução – Em casos de penhora (constrangimento patrimonial),o penhorado, enquanto executado, argumenta pela inconstitucionalidade da lei que fundamenta a penhora.
Ex.4: Remédios Constitucionais – inconstitucionalidade de lei que fundamenta prisão de alguém por meio de Habeas Corpus. O projeto de lei que caracteriza “tumulto” como tipo penal, se aprovado, poderia vir a ser alvo desse controle.
Questão: Admite-se controle de constitucionalidade em Ação Civil Pública, o chamado Controle de Constitucionalidade coletivo (fazendo com que haja efeitos coletivos)?
Se um defensor público de Niterói vir um caso de desmatamento de área ambiental, ele pode peticionar ação civil pública para parar o desmatamento ou para pedir o reflorestamento? No Brasil há duas correntes:
Corrente que não aceita ACP: Liderada por Gilmar Ferreira Mendes, José dos Santos Carvalho Filho, Arruda Alvim e Arnoldo Wald, ela sustenta que essa argüição é impossível em ação civil pública porque há dois obstáculos intransponíveis que causam esse impedimento. O primeiro de que essa ação seria substituta de ADIn e o defensor público não é legitimado para essa ação, já que o que se pretendia era a ADIn, mas utiliza-se a ACP para burlar a regra. Outro fato é o de que não faz sentido haver dois tipos de ações que promovam os mesmos efeitos (erga omnes). Sendo assim, haveria confusão entre ações e seus efeitos.
Corrente que aceita ACP: Liderada por Luís Roberto Barroso, Alexandre Câmara, Clèmerson Merlin Cleve e Hugo Nigro Mazzilli (MP/SP). É majoritária e usa os mesmos argumentos da corrente anterior. Eles entendem que as características das duas ações são distintas, impossíveis de confusão.
	Ação Civil Pública (tem seus legitimados no art. 5º da Lei 7387/85)
	Ação Direta de Inconstitucionalidade (art. 2º, Lei 9868/99)
	Inconstitucionalidade argüida na causa de pedir
	Inconstitucionalidade argüida no pedido
	Questão prejudicial (não é de mérito)
	Ela é o próprio mérito
	Disposta na fundamentação da sentença
	Está no dispositivo dos acórdãos
	Não forma coisa julgada material
	Forma coisa julgada material
	Não gera efeitos, justamente pela não existência de coisa julgada material
	Efeitos erga omnes
O STF e o STJ entendem pelo cabimento de ACP para argüir inconstitucionalidade.
12/03/2014
Controle de Constitucionalidade (Continuação)
- Controle constitucional difuso pela via de exceção (continuação)
Legitimidade
São quatro os legitimados para propor a inconstitucionalidade por argüição, quando ela fizer parte da fundamentação:
Demandante: É o pólo ativo de qualquer processo. É o autor no processo de conhecimento; o requerente no processo cautelar; o exeqüente no processo de execução (o credor, por exemplo); o impetrante no processo constitucional.
Demandado: É o pólo passivo do processo. É o réu no processo de conhecimento; o requerido no processo cautelar; o executado no processo de execução; o impetrado no processo constitucional.
Terceiro interveniente: É aquele que não é parte, mas tem interesse no processo. Tal interesse é inerente a um processo específico e é sempre facultativo. É assistente ou opositor.
Ministério Público: o MP pode figurar no processo como dominus litis (dono da causa, ou seja, parte do processo. Ex: Ação Penal Pública) em que é órgão agente ou como custus legis (ou seja, o MP detém o juízo e defende interesses públicos. Ex: Auxílio a idoso ou criança, por conta de suas capacidades relativizadas). O interesse do MP, diferentemente do terceiro interveniente, é público e sua intercessão no processo é discricionária na maioria dos casos, mas há exemplos de interferência obrigatória, como é o caso do artigo 232, CRFB�.
Juiz (?): Pode o magistrado declarar a inconstitucionalidade de ofício, sem que haja requerimento das partes?
É possível, desde que essa declaração seja em torno de matéria pública em que o Poder Judiciário pode conhecer o processo sem que as partes peçam. Ex: Aferição de decadência ou inconstitucionalidade.
Reserva de Plenário (art. 97, CRFB c/c arts. 480 a 482, CPC)
Nos Tribunais, a inconstitucionalidade só pode ser declarada por órgão que tenha maioria absoluta de seus membros. A matéria, nesse caso, é reservada a plenário ou órgão especial (que faz as vezes de plenário: art. 93, XI, CF)�.
A inconstitucionalidade não pode ser declarada pela Câmara ou Turma, mas somente por plenário (ou órgão especial).
- Hipóteses:
Juízo – constitucionalidade
A causa tramita no juízo e o magistrado declara a constitucionalidade da norma, descrevendo-a na fundamentação da sentença. Não há reserva de plenário.
Juízo – inconstitucionalidade
A causa tramita no juízo e o magistrado declara (incidenter tantum) a inconstitucionalidade (formal ou material) da norma, afastando sua incidência no caso em pauta e julgando o mérito. Não há reserva de plenário.
Tribunal – constitucionalidade
A causa tramita no Tribunal e os desembargadores entendem pela validade da norma. Adota-se, nesse caso, o rito ordinário comum a qualquer processo. Não há reserva de plenário.
Tribunal – inconstitucionalidade
Nesse caso, o processo tramita no Tribunal e os desembargadores entendem pela inconstitucionalidade. Contudo, eles não podem declará-la e, para isso, remetem a questão ao plenário. Assim, cria-se um paradoxo, já que o juiz de 1º grau pode declarar a inconstitucionalidade, mas os desembargadores de grau superior são vedados a fazê-lo. Para que se resolva a questão, utilizam-se os arts. 480 a 482, CPC, que prescrevem três regras. São elas:
I – Lavratura de acórdão (para formalizar o ato)
II – Suspensão do julgamento
III – Remetem-se os autos do plenário ou órgão especial (nesse caso, são eles os órgãos competentes para aferir a inconstitucionalidade da norma depois remeter os autos à Turma/Câmara para julgar o mérito de acordo com o julgado do plenário.
	Sobre essas três regras há três questionamentos a serem feitos. São eles:
I - Qual é o nome do procedimento acima descrito?
	Gilmar Ferreira Mendes entende que há uma cisão funcional de competência em plano horizontal. 
	Em função da reserva de plenário, a competência é cindida (cortada ao meio) e a câmara/turma deixa de ser competente para a questão prejudicial e passa a julgar somente o mérito depois da decisão de plenário.
I – Há exceção a esse procedimento?Sim, art. 481, § único, CPC (criado pela Lei 9756/98) elucida que quando o plenário ou órgão especial de tribunal ou plenário do STF entendem pela inconstitucionalidade de uma norma, um novo processo que verse sobre o mesmo objeto não precisará ser levado a plenário, podendo ter sua questão prejudicial resolvida pela câmara ou turma.
Ex: Art. 77, VII, CERJ – o órgão especial do TJ/RJ já tem acórdão sobre a inconstitucionalidade da norma. Logo, como a questão já foi apreciada pelo menos uma vez, não é necessária a reserva de plenário.
OBS: Essa decisão é considerada a origem embrionária das Súmulas Vinculantes.
III – Qual a relação desse procedimento com a Súmula Vinculante nº10?
A referida Súmula aduz que “viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo de poder público, afasta a sua incidência no todo ou em parte”. Assim, há uma aplicação elástica à cláusula de reserva de plenário, uma vez que pode ser utilizada técnica de interpretação que afaste a aplicabilidade de certa norma, ainda que não o faça de modo expresso. Para esses casos, incide a referida Súmula.
Ex: No RJ, juízes criminais entenderam que o MP, por meio de seus promotores, não poderia sentar-se ao lado do juiz (á sua direita e no mesmo plano) quando fosse parte no processo, no caso de ação penal pública, sob o argumento de violar o princípio da igualdade entre as partes. A partir de então, promotores impetraram MS na 7ª e na 8ª Câmaras Criminais. Na primeira citada houve o afastamento de norma constitucional por uma inconstitucionalidade sem remeter a questão ao plenário. Logo, a Câmara não era legítima para esse ato por ser órgão fracionário e, desse modo, violou a reserva de plenário por não haver pronunciamento anterior de plenário ou órgão especial.
17/03/2014
Controle de Constitucionalidade (Continuação)
- Controle constitucional difuso pela via de exceção (continuação)
Suspensão de execução (art. 52, X, CRFB)
“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”
Esse instituto é instrumento de mudança de efeitos de uma decisão de inter partes para erga omnes, coma finalidade de que se evitem decisões contraditórias sobre um mesmo tema. Isso ocorre pelo fato de até que se suspenda a execução a decisão ter efeitos somente para as partes, só tendo efeito vinculante genérico depois de suspensa a execução pelo Senado Federal. A partir disso, questiona-se: quando haverá efeitos erga omnes?
No momento da declaração da inconstitucionalidade?
O STF julgou recurso extraordinário para fazer controle de constitucionalidade e declarou a inconstitucionalidade de uma lei no dia 1º. No dia seguinte, o juiz da 1ª Vara Cível de Niterói está vinculado a essa decisão. A resposta é negativa e o magistrado tem plena capacidade para aplicar a norma, segundo seu entendimento.
No momento do trânsito em julgado?
O STF julga o caso, declara a inconstitucionalidade da norma e a Secretaria certifica o trânsito em julgado no dia 1º. No dia seguinte, qualquer juiz estará vinculado ao julgado? A resposta é negativa como no primeiro caso, com a única diferença de que, nesse caso, não cabe mais recurso.
No momento da remessa do acórdão ao Senado?
No mesmo exemplo. Julga-se, declara-se a inconstitucionalidade e a ação transita em julgado. Feito isso, o setor de Secretaria remete os autos ao Senado para a suspensão de execução. Nesse período todos os juízes estarão vinculados à decisão? A resposta é negativa e o efeito segue permanecendo inter partes.
No momento de suspensão de execução?
Depois de todo o trâmite, a norma ou ato normativo é suspenso pelo Senado, que edita resolução para que isso ocorra. É a chamada resolução suspensiva. A partir dessa data, todos os efeitos são erga omnes e alcançam a todos. Logo, a norma não poderá ser aplicada em nenhum grau de jurisdição.
OBS: Não se trata de controle de constitucionalidade político repressivo, posto que o julgamento já se deu em outra esfera. Nesse caso, o que subsiste é a mudança de efeitos. Dito isso, três questionamentos surgem em torno da suspensão de execução:
1ª questão: O Senado Federal tem obrigação em suspender a execução?
Por um lado, não faz sentido que o acórdão do STF, última instância do Poder Judiciário brasileiro, não tenha efeitos vinculantes. Por outro, a obrigatoriedade tira a autonomia do Senado para que ele se torne mero cumpridor de ordem. Há, nesse sentido, três correntes:
	- Teoria da obrigatoriedade: Carlos Alberto Lúcio Bittencourt é líder da corrente que entende que o Senado está obrigado a acolher o julgamento, sendo esse ato vinculado do Senado em relação ao STF.
	- Teoria da obrigatoriedade mitigada: Alfredo Buzaid, autor do anteprojeto do CPC de 1973, entende que, de início, o acórdão deve ser validado. Isso não ocorre se ele for imperfeito, não cumprindo todos os requisitos formais exigíveis. É exemplo a ausência assinatura de um dos ministros no acórdão.
	- Teoria da facultatividade: Celso Bandeira de Mello, ministro do STF, cria a tese de que a suspensão de execução é ato discricionário e não vinculado do Senado Federal. Assim sendo, cabe a este órgão do Poder Legislativo validar ou não a suspensão de acordo com seu juízo de conveniência e oportunidade. É, portanto, uma faculdade.
2ª questão: Existe suspensão de execução parcial?
	Gilmar Ferreira Mendes entende que a suspensão de execução parcial não é possível, tendo em vista que o Senado só tem disponibilidade para suspender tudo ou não, mas não uma parte. Ele compreende que o Senado valoraria uma decisão do STF, situação, segundo ele, ilógica e que não respeitaria a separação dos Poderes.
	Clèmerson Merlin Cleve, em sentido contrário (posição majoritária), entende que há possibilidade de suspensão parcial, com os argumentos de que não há juízo de valor feito pelo Senado, mas somente ampliação ou não dos efeitos da decisão. Também exibe o brocardo do Direito Romano “quem pode mais, pode menos”, ou seja, aquele que pode suspender uma norma por completo também pode suspender parte da mesma norma. Por fim, o autor também explicita que o art. 52, X fala da “suspensão no todo ou em parte”.
3ª questão: O que é abstrativização do controle concreto e qual a sua relação com a suspensão de execução?
	Abstrativização do controle concreto é a manifestação da hibridação, já que o controle concreto está se tornando abstrato. Esse conceito nasceu no Habeas Corpus 83.959, que tratava de progressão do regime de pena em crime hediondo para um padre acusado de violentar menor (o texto da norma diz que a pena deveria ser cumprida integralmente em regime fechado, mas sua nova interpretação exibe que o regime deve ser inicialmente fechado. Atualmente, a RCL 4355 discute essa abstrativização. Dos 5 votos já proferidos, três foram no sentido de não haver essa abstrativização (Ministro Sepúlveda Pertence, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski) e dois no sentido de haver (Gilmar Mendes e Eros Grau). Se a segunda posição for adotada, nas vezes em que o STF, por meio de decisão de seu plenário, conhecer, em tese, de um caso concreto, a decisão já possuirá efeitos erga omnes, independentemente de suspensão de execução do Senado, o que faria com que o STF se assemelhasse à Suprema Corte dos EUA. Caso essa teoria seja adotada, o art. 52, X quase não teria mais aplicação prática.
	Contudo, devem ser respeitados dois pressupostos: o primeiro, de que a decisão só pode ser tomada em plenário, mas não nas Turmas Recursais. O segundo, de que deve haver desvalorização do caso concreto, tornando-o o mais abstrato possível.
	A causa para tanto está fundamentada na mutação constitucional (que diferentemente da Reforma Constitucional, é o processo de mudança que não altera o texto da Norma Fundamental).Ana Cândida Ferraz a conceitua como “processo informal de mudança na CRFB”. Enrique Menault, autor espanhol, entende que pela mutação não há mudança no texto, mas no contexto.
	Dois exemplos de mutação constitucional estão presentes no MS 26.602 (questiona o art. 55, CF), no MS 26.603 e no MS 26.604, que tornaram explícita a idéia de que a infidelidade partidária é causa de perda do mandato, e na ADIn 3300, que aborda a união estável homoafetiva e questiona o art. 226, §3º, CRFB.
	Os efeitos disso, portanto, geram a releitura do papel do Senado em torno da suspensão de execução, sendo o referido órgão apenas dono de novo poder de publicização, fato que, em uma sociedade extremamente conectada como a atual, é irrelevante.
	No entanto, o posicionamento contrário, liderado por Sepúlveda Pertence, diz não pode haver aceitação dessa hermenêutica. O notável ex-ministro do STF justifica que haveria, nesse caso, uma “mutação inconstitucional”, posto que qualquer mutação possui um limite semântico que esbarra no que o texto exibe, fato esse que foi ultrapassado no caso acima exposto.
19/03/2014
Controle de Constitucionalidade (Continuação)
- Controle de Constitucionalidade via ação direta
Esse tipo específico de controle de constitucionalidade se caracteriza, principalmente, pelo órgão competente para o seu exercício: o Supremo Tribunal Federal. E para esse tipo de controle possui 5 (cinco) tipos de ações específicas para sua legitimação.
Todas elas apresentam suas peculiaridades, com características comuns e divergentes. No que se refere às características comuns, nota-se o processo pelo qual essas ações dão ensejo: é o chamado processo objetivo (já os processos civis e penais são considerados processos subjetivos). A seguir seguem-se as diferenças entre os processos objetivos e subjetivos:
Lide
É o conflito de interesses, já que a pretensão apresentada pelo autor é rebatida pelo réu, de acordo com o que expressa Carnellutti. Jairo Guaspe entende que a lide não é característica essencial do processo, uma vez que sua essencialidade está na pretensão, o que torna a lide elemento acidental.
Ex: O réu é citado em uma ação e reconhece o pedido autoral. Nesse caso não há lide, visto que a pretensão não é resistida.
	No processo subjetivo a lide, via de regra, existe, mas há casos específicos (como o acima exposto) em que ela não está presente. Já no processo objetivo NUNCA há lide, uma vez que não há caso concreto e a jurisdição é exercida em absoluto. Como o pedido é a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não há pólo passivo. Logo, não há lide.
Partes
No processo subjetivo as partes, em regra, são determinadas. A parte ativa, obrigatoriamente, é determinada. Já a parte passiva pode ser determinável, mas nunca indeterminada.
Ex: O CPP prevê que o Ministério Público pode fazer denúncia em torno de um indivíduo que será determinado no futuro, já que o promotor não sabe claramente quem foi o autor do delito.
	Já no processo objetivo só há requerente / pólo ativo, já que o que está em jogo é a inconstitucionalidade da norma, mas não uma pretensão em face de algum indivíduo.
Contraditório
O contraditório é garantia constitucional que compreende a ciência bilateral dos atos processuais e a possibilidade recíproca de impugnação de um ato praticado e de que se tenha conhecimento. Esses elementos permitem que o processo seja conduzido de forma dialética.
Em todos os processos subjetivos deve estar presente o contraditório, com exceção apenas de alguns casos em processo administrativo.
No processo objetivo não há contraditório justamente pelo fato de não haver pólo passivo. Portanto, tecnicamente o contraditório é impossível. Na prática, o que pode se materializar é um mecanismo de “pluralização do debate constitucional”, fato que democratiza a decisão mesmo sem haver contraditório. Nesse sentido, também pode haver a presença do “amicus curiae” (amigo do Tribunal), um colaborador informal da Corte. Pode-se citar, por exemplo, a AGU (Advocacia-Geral do Estado) no debate das cotas sócio-econômicas.
Interesse Processual
Condição genérica para o regular exercício da ação no início do processo. Caso isso não ocorra, o juiz sentenciará pela extinção do processo sem resolução de mérito (art. 267, VI, CPC).
A legitimidade ativa universal, no entanto, demonstra a dispensa inicial da comprovação do interesse, uma vez que se pressupõe pelo interesse da parte.
Ex: O Presidente da República demonstra interesse em ADIn movida no STF. Seu cargo, por sua grande relevância, já dá ensejo ao interesse.
Objeto
Enquanto o escopo (finalidade) do processo subjetivo é a legitimação de um direito subjetivo, o processo objetivo tem como finalidade a defesa de um direito objetivo (ou seja, a norma, o direito posto) por conta da ameaça de subversão ao ordenamento jurídico que advém de uma inconstitucionalidade.
Eficácia
No processo subjetivo, via de regra, a eficácia é inter partes. Já no processo objetivo a eficácia será sempre erga omnes.
A partir da análise feita acima, além da exibição das divergências entre processos subjetivos e objetivos, estabeleceram-se quais são os pontos de convergência que cada processo objetivo possui (ter efeitos erga omnes, por exemplo). A partir de agora serão delineadas quais são as divergências entre as ações diretas e quais são as especificidades de cada uma delas.
Ação Direta
- Ação Direta de Constitucionalidade (ADC): art. 102, I, “a”, in fine, CRFB
- Ação Direta de Inconstitucionalidade
	- por omissão (ADIO�): Art. 103, §2º, CRFB
	- por ação
		- Genérica (ADIn�): art. 102, I, “a”, initio, CRFB
		- Interventiva (ADII�): art. 36, III, initio c/c art. 34, VII, CRFB
- Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF�): art. 102, §1º, CRFB
Além de seu uso no STF, também há incidência no plano federado. O Estado claramente autoriza o uso de duas ações: a ADIn, que pode ser proposta por Representação de Inconstitucionalidade (RI), por força do art. 125, §2º, CRFB; e a ADII, que pode ser proposta por meio de Representação de Inconstitucionalidade Interventiva (RII), por força do art.35, IV, CRFB.
Ademais, mesmo não estando tão claramente validadas como as ações acima elucidadas também a ADIO e a ADPF têm unanimidade no seu entendimento de uso por parte da doutrina, tendo como condição uma norma estadual expressa e simétrica com a Constituição Federal.
Somente a ADC é alvo de dúvidas em relação a seu uso no plano estadual. José Afonso da Silva diz que a competência é restrita ao STF, portanto, não pode ser utilizada em nível estadual. Já o desembargador Nagib Slaib Filho, por outro lado, mostra que ela poderia ser criada no plano estadual, desde que cumpridos todos os requisitos. Na verdade, a ADC seria uma ADIn com inversão de pretensão (“sinal trocado”), ressalvados alguns pontos. Logo, a ADC deveria ser permitida no plano estadual. Essa é a posição majoritária na doutrina pátria.
	Em âmbito regional, nota-se que MG e SP possuem as cinco ações, mas o RJ possui apenas três (art. 182, CERJ), já que não há aqui nem ADC nem ADPF.
24/03/2014
Controle de Constitucionalidade (Continuação)
- Controle de Constitucionalidade via ação direta (continuação)
	OBS: Diferença entre norma nacional e norma federal
Norma nacional é aquela que revela a vontade do todo, aplicando-se a todos os habitantes. Ex: Código Civil/Código Penal.
Norma federal é a lei que revela a vontade da parte da federação denominada União. Aplica-se somente a pessoas vinculadas juridicamente a ela. Ex: Lei 8112/90 (versa sobre servidores públicos federais).
Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn (art. 102, I, “a”, initio, CRFB) 
Legitimidade
A legitimidade para propor ADIn está prevista do inciso I ao IX do art. 103, CRFB. Além disso, também está prevista na sua legislação específica: a Lei9868/99, em seu art. 2º. Essa legitimação tem caráter exaustivo/taxativo.
- Legitimação ativa universal e legitimação ativa especial
Legitimado ativo universal é aquele que não precisa demonstrar interesse inicial porque a própria natureza de sua função já faz nascer o interesse e a conveniência para tanto. Tais legitimados estão presentes no art. 103, I, II, III, VI, VII, VIII, CRFB.
Legitimado ativo especial é aquele que precisa demonstrar interesse na propositura de ADIn, sendo este ônus da parte. A maneira pela qual a parte demonstra seu interesse é pela pertinência temática, que é o modo pelo qual o possível legitimado exibe sua pertinência para postular sobre o tema específico. Caso não haja tal pertinência, a ação não será conhecida. Tais legitimados estão presentes no art. 103, IV, V e IX. 
Exemplo de legitimado ativo especial no caso da propositura de ADIn é o do ex-governador de SP Mário Covas, que indicou suposta inconstitucionalidade de norma da Bahia que criava grandes facilidades fiscais que tiravam empresas de SP para a BA, de modo a criar uma “guerra fiscal”. O governador seria legitimado para propor essa ADIn. O art. 103, V, CRFB mostra que sim, desde que haja pertinência temática.
 - Capacidade Postulatória e a Legitimidade
Sabe-se que dentro do Direito Processual há três capacidades diversas: capacidade de ser parte; capacidade de estar em juízo e capacidade para postular. Sendo interessante para o tema a última capacidade, infere-se que é capaz para postular o advogado devidamente inscrito na OAB e o Promotor de Justiça (ou outro membro do Ministério Público).
No entanto, existem três exceções quanto à capacidade postulatória e seu legitimado, em que pode também o autor postular em: habeas corpus; e, Reclamação Trabalhista (por conta de seu ius postulandi) e nos JEC’s (se a ação tiver valor de até 20 salários mínimos).
De acordo com o entendimento do STF, a legitimação ativa como capacidade postulatória para proposição de ADIn está descrita no art. 103, I a VII, CRFB. Já seus incisos VIII e IX só tratam de legitimidade ativa Desse modo, exibe-se que partidos políticos e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional não possuem capacidade postulatória.
	Portanto, percebe-se que além das três exceções mencionadas, também há o caso de ADIn, desde que haja capacidade postulatória, conforme o art. 103, I a VII, CRFB.
- Outros Legitimados
Além dos legitimados citados, também há outros que têm possibilidade de figurar no processo, mesmo que não seja postulando. São três os casos:
Custus Legis
Este é o “fiscal da lei” ou o “fiscal do Direito” e figura como órgão interveniente pela pessoa do Procurador-Geral da República.
Esse ator tem liberdade em sua atuação, não sendo ele vinculado a nada, mas apenas à sua consciência e, obviamente, à Constituição. A própria origem da ADIn remetia a isso, uma vez que o Procurador-Geral ajuizava ação de constitucionalidade e, na verdade, pedia ao STF para que julgasse o caso com posicionamento contrário.Assim, deflagrar-se-ia a inconstitucionalidade da norma.
Ex: ADPF-54: Antecipação terapêutica do parto por conta de feto anencéfalo. Nesse caso, o entendimento do PGU era um. Todavia, com a mudança de PGU, transmutou-se também o parecer sobre o objeto do caso in quaestio.
	Percebe-se, ainda, que a atuação do Ministério Público é discricionária em causas cíveis, agindo com conveniência e oportunidade. Sabe-se, porém, que essa regra possui exceções. São elas:
	A primeira é a Intervenção Ministerial Obrigatória Legal, em que uma lei ordinária obriga a participação do MP. São exemplos o art. 6º da Lei 4717/65 (que versa sobre ação popular) e o art. 10º da Lei 10.016/09 (que versa sobre Mandado de Segurança).
	A ação do MP também perde discricionariedade na chamada Intervenção Ministerial Obrigatória Constitucional, em que a Constituição torna a participação do MP obrigatória. São exemplos o art. 232, CF, que demonstra que quando índios e suas comunidades forem legitimados o MP deve intervir e o art. 103, §1º, CRFB que trata de ADIn e obriga a participação do Procurador-Geral nesse tipo de ação.
Defensor Legis
É o “defensor da lei” ou curador da presunção de constitucionalidade. Está descrito no art. 103, §3º, CF e se materializa no Advogado-Geral da União.
Diferentemente do Procurador-Geral, o Advogado-Geral tem sua atuação plenamente vinculada. Ou seja, vincula-se por ter de defender a constitucionalidade da norma e sua plenitude está no fato dessa defesa ocorrer em qualquer hipótese, mesmo que o próprio Advogado-Geral não concorde.
Como exceção, pode-se exemplificar a ADIn 1616, que expressa que o AGU deve atuar pela constitucionalidade da lei, salvo se algum acórdão ou pronunciamento anterior do STF tiver declarado a inconstitucionalidade da mesma norma (no controle por via incidental).
Além desse exemplo, é entendimento interno da AGU que seus advogados só devem defender lei ou ato normativo federal, já que o advogado da União só se vincula às leis da União. Portanto, eles não possuem a obrigação de defender a constitucionalidade de lei estadual ou municipal.
Amicus Curiae
É o “amigo do Tribunal”, colaborador informal da Corte. Está descrito no art. 7º, §2º da Lei 9868/99. É pessoa, órgão ou entidade admitida no processo de controle de constitucionalidade para discutir sobre a validade de lei ou ato normativo impugnado ou questionado. Esse processo ocorre geralmente no controle concreto, mas é previsto somente em ADIn (visão atual). Subsiste quando a lei ou ato normativo for objeto de ação de inconstitucionalidade. Em um primeiro momento, o STF aceita o amicus curiae em todas as ações diretas.
Quanto ao amicus curiae, há duas questões (uma doutrinária e outra jurisprudencial). São elas:
I – Questão doutrinária: Qual é a natureza jurídica do amicus curiae?
Existem três posições sobre o tema. São elas:
- Fredie Didier Junior: Ele é auxiliar da Justiça (tal qual o intérprete e o contador, conforme elucida o CPC).
- Gustavo Nogueira: Ele é terceiro interveniente. Essa é também a posição do anteprojeto do novo CPC.
- Guilherme Peña e Marcelo Alkmin: Ele é instituto autônomo, fato que torna o debate sobre a CRFB mais amplo. Não é sui generis, ou seja, instituto que existe, mas não é passível de se enquadrar naqueles já conhecidos. Eles entendem que o auxiliar do juízo exerce atividade meio, enquanto que o amicus curiae exerce atividade fim. Também refuta-se a ideia de ser terceiro interveniente porque ele passa a ser parte, diferentemente do amicus curiae. O terceiro também possui interesse na vitória de A ou B. O amicus curiae não faz isso porque no processo objetivo não há partes e art. 7º da Lei 9868/99 aduz que “não se permitirá intervenção de terceiros no processo de ADIn”.
II – Questão jurisprudencial: O amicus curiae só se manifesta por escrito ou pode pedir a palavra em julgamento?
Esse assunto foi tratado na ADIn 2797, que discutia a constitucionalidade da Emenda 41.
A Ministra Ellen Gracie entendeu pela impossibilidade de pedir a palavra. Já Celso de Mello julgou que o amicus curiae sempre poderia se manifestar. Sepúlveda Pertence, em meio termo, explicitou que o amicus curiae deve pedir permissão para o relator e, caso queira falar, deve pedir ao Tribunal.
26/03/2014
Controle de Constitucionalidade (Continuação)
- Controle de Constitucionalidade via ação direta: ADIn Genérica (continuação)
Cabimento
A questão do cabimento remonta a qual norma é parâmetro (elemento “C”) e qual é objeto (elemento “L”). Sabe-se que o parâmetro é a Constituição em vigor (que pode ser a Estadual em ADIn desse gênero). Já o objeto é lei ou ato normativo federal, de acordo com art. 102, I, “a”, CRFB.
Sobre parâmetro e objeto existem quatro questionamentos (dois para cada item).
- Sobre parâmetro:
Pode haver controle sobre Carta revogada? 
Infere-se que somente no controleincidental, sendo impossível no caso via ação direta, já que a regra é absoluta.
Há uma tendência mundial no controle moderno pela ampliação da parametricidade constitucional. Como isso ocorre?
Esse conceito é uma tendência de ampliação do controle de constitucionalidade, sendo citado no STF por duas vezes por meio da ideia de Blocos de Constitucionalidade (ou bloc de constitucionalité, criação do francês Louis Favoreu). Esse conceito foi legitimado no mundo pela primeira vez na decisão DC 77/71 do Conselho de Constitucionalidade da França. No Brasil, sua menção se deu nas ADIn’s 514 e 595.
Para entender os blocos de constitucionalidade, deve-se antes compreender a diferença entre norma formalmente constitucional e norma materialmente constitucional. Logo após, deve-s diferenciar a Constituição Formal da Constituição Material. Assim, entende-se o referido conceito. É o que se segue:
Norma formalmente constitucional é aquela prevista na Carta mesmo que sua matéria não seja adequada a ela. Ex: Art. 242, § 1º - sobre o ensino de história; e Art. 242, §2º - sobre a existência do Colégio Pedro II.
Norma materialmente constitucional é aquela que tem matéria própria da Constituição, mesmo que esteja fora de seu texto. Ex: Art. 16, CC – direito ao nome; art. 302, CPC – citação e princípio do contraditório (esses dois na seara cível) / art. 452, CPP – formalidade da prisão provisória; art. 150, CP – conceito de domicílio (ambos na seara penal) / art. 9º, CTN – limitação ao poder de tributar (seara tributária).
Dessa distinção surge a diferenciação entre Constituição em sentido formal e material.
Constituição em sentido formal é aquela que só possui as normas estritamente dispostas na Carta. Ela tem manifestação física e pouco importa essa matéria. 
Ex: art. 5º, CRFB.
Constituição em sentido material envolve a conjunto de normas materialmente constitucionais, ainda que não estejam na Carta. Ela não tem manifestação física. 
Ex: art. 16, CC.
Por fim, cabe dizer que os blocos de constitucionalidade ocorrem quando a Constituição em sentido material é aplicada ao controle de constitucionalidade. Assim, aumenta-se o parâmetro, já que ele não se limita mais à Constituição formal, mas também a normas infraconstitucionais que têm matérias constitucionais. Aceitar essa afirmação é dizer que é passível controle de constitucionalidade de lei tendo como parâmetro o Código Penal, o Código Civil, o Código de Processo Penal ou o Código de Processo Civil ou qualquer outra norma ordinária quando versem sobre matéria constitucional.
O fundamento constitucional formal para essa proposição é o art. 5º, §3º, CRFB por conta da equivalência entre norma constitucional e tratado internacional, fato que também tem cabimento com o art. 62, que denota força de lei à Medida Provisória.
Contudo, a ideia de blocos de constitucionalidade possui um sentido muito maior na França, país com Constituição sintética (de 51 artigos) e, nesse caso, há necessidade de ampliação da interpretação. No Brasil, a Carta é analítica, sendo ela a terceira maior do mundo em número de artigos (a primeira é a mexicana e a segunda a equatoriana). Além disso, como o STF aceita controle por meio de princípio constitucional, tais blocos tiveram seu uso extremamente mitigado.
- Sobre objeto:
A primeira questão é sobre a diferença entre lei e ato normativo, fato já explicado em aula anterior.
ADin tem como objeto lei ou ato normativo federal ou estadual, excluindo-se os atos municipais. Nesse sentido, como se encaixaria a lei ou ato normativo distrital?
O art. 32, §1º, CRFB mostra que o DF tem competência no âmbito estadual e municipal e pode fazer lei municipal ou estadual. Para efeitos do controle de constitucionalidade a lei ou ato normativo de índole estadual é equiparada à lei estadual e a lei ou ato normativo de índole municipal é equiparada à lei municipal. Logo, só a primeira pode ser objeto de ADIn.
Ex: DF legislou sobre IPVA e IPTU. O IPTU é municipal e o IPVA, estadual. Portanto, só pode ser conhecida a ação que tenha como objeto o IPVA.
Medida Liminar e ADIn
Prevista no art. 102, I, “p”, CRFB e nos arts. 10 a 12 da Lei 9868/99 (da medida cautelar e ADIn). O Direito Processual prevê a tutela de urgência, como diz Humberto Dalla Jr. Essa tutela é situação emergencial e é gênero que compreende duas espécies: tutela cautelar e tutela antecipada.
- Tutela cautelar: é asseguratória ou assegurativa. Assegura os meios e os fins do processo principal. Ex: Arresto de bens / separação de corpos (assegura a existência do divórcio).
- Tutela antecipada: é satisfatória ou satisfativa. Satisfaz a pretensão antecipadamente. Seus efeitos (de eventual procedência) são antecipados. Ex: “A” não tem mais como pagar remédio e por isso ajuíza ação pedindo antecipação de tutela.
OBS: Nem sempre a delimitação entre tais tutelas se apresenta de forma clara.
Liminar significa deferir alguma coisa sem ouvir a parte contrária. Quanto a isso, questiona-se: em ADIn a medida liminar é cautelar ou tutela antecipada, posto que não há réu?
Na liminar, o STF suspenderia a lei ou ato normativo até o julgamento de mérito. Ao julgar, suspender-se-iam os efeitos definitivamente ou não. Assim, o que se configura é a tutela antecipada. Teori A. Zavascky, ministro do STF é defensor dessa tese.
Há dois exemplos de medidas cautelares de natureza constitucional que não são controle de constitucionalidade.
Art. 37, §4º - ação de improbidade administrativa; possível indisponibilidade dos bens.
Art. 81, §1º - afastamento do Presidente em caso de acusação conhecida contra ele. Ex: Impeachment.
Além disso, liminar em ADIn (conforme art. 12, Lei 9868/99, que está em consonância com o art. 5º, LXXVIII, CRFB), caso se satisfaçam os pressupostos, reduzirá os prazos, sendo ouvida a AGU e PGR para que os autos sejam remetidos ao Tribunal.
Determinados casos são de importância tão grande que não se pode julgar como liminar, mas como questão de mérito. Assim, o Tribunal se abstém temporariamente para julgar a questão de mérito.
Existem ministros – como Joaquim Barbosa – que usam o art. 12 da Lei 9868/99 de modo parcial. Concede-se a liminar, nega-se provimento e diminui-se o prazo fazendo com que o processo corra com prazo de liminar.
OBS: Tempo razoável e celeridade nem sempre são sinônimos. No Processo Penal, que versa sobre a liberdade, é melhor que o tempo seja maior para que o processo seja julgado de maneira justa.
09/04/2014
Controle de Constitucionalidade (Continuação)
- Controle de Constitucionalidade via ação direta: ADIn Genérica (continuação)
Decisão de mérito na ADIn
Na decisão de mérito é possível que se tenham dois efeitos diversos: a eficácia pessoal e a eficácia temporal. Para entender esses efeitos, faz-se necessário estudá-los em separado. Portanto, cabe agora analisar cada um deles:
- Eficácia em relação às pessoas (eficácia temporal)
Sabe-se que a ADIn tem, em regra, eficácia erga omnes. O texto constitucional exibe a eficácia erga omnes e vinculante. Logo, é necessário entender o caráter vinculante.
De acordo com grande parte da doutrina brasileira, efeito vinculante é aquele que “atribui a decisão a uma qualidade de precedentes judiciários”. No entanto, o referido conceito é genérico em excesso e cabe para conceituar qualquer decisão, independentemente do caráter vinculante. Por outro lado, Gilmar Ferreira Mendes dá a esse efeito um conceito diverso do anterior entendendo a eficácia vinculante como “a ampliação dos limites da coisa julgada”.
Por conta dessa conceituação, deve-se saber que a coisa julgada possui dois limites: o subjetivo e o objetivo.
Limite subjetivo está presente nas partes do processo. Quando há sua ampliação, ampliam-se as partes. Conforme expõe o art. 102, §2º, CRFB, ficam vinculados os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta. Esse fato tem como aplicaçãoprática a permissão do uso da reclamação constitucional imputando responsabilidade civil do Estado. De acordo com o art. 102, I, “l”, CRFB, a reclamação será feita diretamente ao STF e, desse modo, não se discutirá a questão em 1ª Instância.
Limite objetivo é o dispositivo/sentença/acórdão. Quando há sua ampliação, a coisa julgada ultrapassa o limite do dispositivo e alcança também a fundamentação. Assim, fica estabelecida a “teoria da fundamentação/motivação transcendente”, que se dá pela transcendência ao dispositivo, de modo que o limite também vincula a fundamentação da sentença.
Outro efeito dessa ampliação é fazer com que outras normas de igual teor também sejam atingidas, ainda que elas não tenham sido o objeto da fundamentação. Ex: A Constituição do Estado do Rio de Janeiro exibe que o TJ é o órgão competente para julgar os crimes cometidos por delegado de Polícia Civil. Do mesmo modo, Goiás, Piauí e Maranhão também imputam a seus Tribunais a referida competência. Logo, se a norma fluminense for invalidada, por consequência lógica também serão as outras, devido a suas iguais fundamentações.
A medida liminar também pode ter efeitos vinculantes se o STF assim julgar, já que ela é uma antecipação de tutela em ADIn. Logo, se a tutela for antecipada, antecipa-se a decisão e seus efeitos. Em sentido contrário, a liminar negada não possui efeitos jurídicos.
A eficácia vinculante tem sua origem no Direito brasileiro na Emenda 03/93, em que tais efeitos eram concedidos somente à Ação Declaratória de Constitucionalidade. Desse ano até 1999 grande foi o debate doutrinário a respeito dessa eficácia em ADIn. Dúvida essa que foi sanada tanto pela edição da Lei 9868/99, que dava efeito vinculante em ADIn e à ADC, quanto pela Emenda 45/2004, na qual a norma constitucional sobre o tema teve seu entendimento pacificado.
OBS: Exceções ao efeito vinculante
O art. 102, §2º, CRFB dá efeitos vinculantes que serão alcançados aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta. Infere-se, portanto, uma interpretação restritiva que promove três exceções à regra. São elas:
I – Supremo Tribunal Federal
Exclui-se o STF para que ele não se autovinculasse, posto que isso petrificaria sua própria jurisprudência. Nesse sentido, ficaria impedido o “overbuling”, que é a possibilidade de mudança jurisprudencial com o passar do tempo.
II – Poder Legislativo
De acordo com o princípio de liberdade de conformação legislativa, ou seja, a ausência de restrição de escolhas pelo Poder Legislativo em torno do momento e do conteúdo de suas normas (este que é subprincípio da separação de poderes), fica impossibilitada a eficácia vinculante do Poder Legislativo.
Ex: Em decisão, o STF julga que o financiamento de campanha eleitoral deve ser exclusivamente público. O Legislativo não está vinculado a tal decisão e pode editar lei que verse de modo contrário.
III – Governo
Ocorre para que o Governo (Poder Executivo) só se vincule em sua função típica – a Executiva - mas não em outras funções do Estado que lhes são conferidas de modo atípico, como a Legislativa.
Ex: O Presidente da República edita MP que contrapõe decisão do STF, como a questão da plantação de soja com uso de agrotóxicos. Há, nesse caso, uma correção executiva da decisão judicial.
* O art. 102, §2º e o art. 103-A, in fine, possuem redações iguais. Assim, o efeito vinculante pode ser em decisão (art. 102, §2) ou em súmula do STF (art. 103-A, caput, CRFB).
Próxima aula: Eficácia temporal da decisão de mérito na ADIn
A decisão de mérito em ADIn possui efeitos ex tunc (retroativo) ou ex nunc (prospectivo)? A regra é ex tunc porque o ato é nulo e a decisão meramente declaratória.
14/04/2014
Controle de Constitucionalidade (Continuação)
- Controle de Constitucionalidade via ação direta: ADIn Genérica (continuação)
Decisão de mérito na ADIn (continuação)
- Eficácia em relação ao tempo (eficácia temporal)
Técnicas de decisão (ou decisão de calibragem)
Modulação da eficácia temporal da decisão de inconstitucionalidade (art. 27, Lei 9868/99�)
Para que essa técnica seja utilizada, ela precisa ser EXPRESSA, pois é uma exceção. Caso contrário, aplica-se a regra geral, o efeito ex tunc geral.
*Faz com que a decisão não retroaja até o início, somente até o marco temporal determinado pelo STF. Pode gerar efeito ex tunc parcial ou até mesmo nem retroagir (pode fixar-se o marco temporal em momento posterior à declaração).
OBS: Qual é a aplicação prática?
O principal exemplo da aplicação é em matéria tributária, para fins de repetição de indébito. Ex: Pagamento de tributo instituído por lei inconstitucional.
OBS.2: Esse método de interpretação é compatível com o ato nulo ou anulável?
O art. 27 não altera a natureza do ato inconstitucional, ele continua sendo nulo, mas com a produção de efeitos válidos (o ato é diferente de seus efeitos).
Ex: Casamento putativo: produz efeitos válidos para filhos (transmissão do nome, da herança e direito a alimentos).
Ex.2: Indivíduo condenado por roubo: a defesa alega que houve erro de procedimento. Sendo o erro meramente processual, mas não de julgamento, revoga-se somente a sentença, mas não seus efeitos.
OBS.3: Princípio da proteção da confiança legítima
É um dos princípios relacionados à segurança jurídica. O Estado deve proteger a confiança na validade dos atos produzidos por ele. Não havendo possibilidade dos atos serem conservados (casos extremos), pelo menos seus efeitos devem ser mantidos.
OBS.4: Esse instituto só se aplica à ADIn ou à qualquer controle de constitucionalidade? Aplica-se ao controle acidental?
Segundo o Ministro Eros Grau o art. 27 não deve ser aplicado a outro controle. É instituto de ação direta e só pode ser aplicado em ação direta.
Já o Ministro Gilmar Ferreira Mendes entende que o art. 27 pode ser aplicado ao controle incidental e que não é instituto de ação direta, mas de controle de constitucionalidade como um todo. Desde que seus pressupostos estejam presentes ele pode ser aplicado (posição atual do STF).
* Caso RE 197.917 (que trata de número de vereadores em um município ser maior do que o normal – produção de efeitos ex nunc) e MS 26602 (infidelidade partidária).
Afastamento do efeito repristinatório (art. 11, § 2º, Lei 9868/99�)
Necessário enfatizar que efeito repristinatório é diferente de repristinação
.
	Em regra, não há repristinação, ocorrendo somente se ela for expressa na lei constitucional (art. 2º, §3º, LINDB�).
	O efeito repristinatório é automático, mesmo que seja decisão liminar. É a retomada da vigência de uma norma supostamente revogada por outra que, posteriormente, é declarada inconstitucional.
	Repristinação
	Efeito Repristinatório
	3 normas
	2 normas
	2 revogações válidas
	1 revogação válida
	Causada por ato legislativo (“LEI C”)
	Causado por ato jurisdicional (acórdão)
	Tem que ser expressa
	É automático*
* Por isso se fala em técnica de afastamento, porque, caso haja silêncio sobre isso, esse efeito acontece. Se for para dizer algo é para afastá-lo. Faz-se necessário o surgimento de uma Lei C sobre a matéria, pois sua ausência tem como corolário a inconstitucionalidade por omissão.
Interpretação conforme a Constituição
Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto�
- Pontos de convergência entre os tópicos “c” e “d”
Há dois pressupostos inafastáveis:
	- norma legal plurissignificativa (mínimo de dois sentidos possíveis)
 -a intenção por parte do Tribunal deve ser resguardar a norma, não declará-la inconstitucional.
Então, afastam-se os sentidos contrários à Constituição, preservando-se o sentido “3”, deixando de declarar a norma inconstitucional. Há duas atividades concomitantes: uma negativa (não declarar a norma inconstitucional) e outra positiva (indicar o sentido dela).
- Pontos de divergência entre