Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
DIREITO ADMINISTRATIVO II – José Neto Karen Araújo, 2018.1. o Bibliografia: -Marçal Justen Filho (principalmente para licitações e contratos administrativos) - Jesse Torres - comentários - Celso Antônio - Dirley Cunha - Maria Silva - Irene Patgrícia Mahara e Tiago Mahara (específico pra processo administrativo) - Adison Dallari - José dos Santos Carvalho filho (processo administrativo) PROCESSO ADMINISTRATIVO CONCEITO: É qualquer conjunto de atos coordenados e interdependentes que sejam necessários para a produção de uma decisão final no âmbito da administração pública. Os atos possuem uma lógica de sequenciamento, por isso são coordenados. Também são interdependentes pois haverá anulação das fases posteriores caso haja um vício numa fase anterior. Logo, só haverá a existência de um processo administrativo se todos os atos estiverem em condições de existir (válidos, sem vícios, etc.). Existem procedimentos diferentes a depender do processo. É o processo administrativo que faz a ponte entre a lei e um resultado final proposto pela adm. pública, assegurando uma resposta justa do Estado diante de uma provocação que lhe foi feita. Todo processo administrativo visa a produção de um determinado ato administrativo final. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO: - Principal LEI -> Lei n° 9784/99 - Art. 5°, inciso 55, CF -> Trata do princípio do contraditório e da ampla defesa. - Art.5°, inciso 78, CF -> Fala da duração razoável do processo e os meios que garantem a celeridade do mesmo. QUEM PODE LEGISLAR À RESPEITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO: - Artigo 22° x Artigo 24°, inciso 11 –> Ambos da CF No art. 22° entende-se que é de competência privativa da união legislar sobre direito processual. No art. 24° a união é responsável por elaborar as normas gerais, e os demais entes podem elaborar as normas específicas, devendo essas sempre estar em conformidade com as normas gerais. TEM PREVALECIDO O ARTIGO 24, INCISO 11 PRINCÍPIOS LIGADOS AO PROCESSO ADMINISTRATIVO: 1. LEGALIDADE: Significa que a administração pública deve atuar segundo os ditames da lei. Nesse quesito o direito público se difere do direito privado, no qual tudo está permitido, desde que a lei não proíba. Tal princípio tem uma conotação bem rígida, contudo, isso não impede que a lei traga uma certa discricionariedade para que o legislador adeque ao caso concreto. É um princípio de extrema importância, pois é através dele que há a concretização de um ato administrativo final. Serve como norte para atuação dos processos administrativos, na medida em que ele (o princípio) tem uma grande relevância para a tramitação e regularidade do processo. Fala-se de uma evolução do princípio da legalidade. Para alguns autores, deveria se chamar princípio da juridicidade, pois, cada vez mais é notório que a administração público na prática dos seus atos deve levar em conta muito além do texto da lei, valorando os diversos princípios constitucionais postos na atualidade, bem como: boa-fé objetiva, dignidade da pessoa 1° Prova: 04/04 2° Prova: 06/06 E-mail: humana, etc. 2. FINALIDADE: Alguns entendem que o princípio da finalidade é uma consequência do princípio da legalidade, pois aplicar a lei é aplicar de acordo com a sua finalidade legal prevista, levando em conta a evolução do princípio da legalidade. É interpretar a norma de acordo com o contexto atual e de acordo com cada caso concreto. Em regra não há atuação do judiciário nas decisões administrativas, mas, uma violação de finalidade seria um dos grupos de exceção, onde o judiciário pode intervir. Ex de violação de Finalidade: Situação em que um agente fiscalizador do ente público tenha um problema pessoal com o dono de um mercado, passando a criar empecilhos para o funcionamento desse estabelecimento por birras pessoais. Essa utilização da máquina pública visando finalidade diversa acaba por ferir a própria legalidade. 3.AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO: A ampla defesa traz a ideia de que no âmbito do processo administrativo o interessado (seja por que requereu algo, seja por que está sendo investigado) tem o direito a produzir a defesa na forma mais ampla e irrestrita possível dentro dos limites legais e constitucionais, uma vez que também não se pode abusar, extrapolar do direito de defesa. Faz-se necessário respeitar a ampla defesa, uma vez que ela poderá se voltar com muita facilidade contra a administração pública, retardando ou pondo fim a processos administrativos que à violem. Assim como todos os atos da administração, a restrição de testemunhas requer uma motivação (justificativa) por parte da adm. pública, sob pena de violar a ampla defesa. Ex de violação à Ampla Defesa: Não cumprimento do prazo integral para a defesa; Não ouvir as testemunhas sem justificar. O contraditório é uma especificação da ampla defesa. Traz consigo a relação com acessibilidade, assegurando aos interessados o direito de ter acesso a todos os atos praticados no processo administrativo, bem como à todos os documentos, provas, intervenções que ocorram durante a tramitação do processo. É FAZER O INTERESSADO CONHECER SOBRE TODO AQUELE PROCESSO EM QUE ESTÁ INSERIDO. 4. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO: Tem relação com o DEVER que a AP tem de motivar, justificar, fundamentar a prática dos seus atos no âmbito do processo administrativo. Motivação é a explicitação dos motivos, motivos que são as razões da prática dos atos administrativos. Se a decisão não for motivada(fundamentada), ainda que exista motivo real, implicará na nulidade do ato administrativo. 5. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE: Esses princípios devem nortear a conduta do agente público, principalmente na pós-modernidade. O princípio da razoabilidade implica no dever que administração pública tem de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista RACIONAL na prática dos atos administrativos. Ex de aplicação: Várias Escolas Públicas em um mesmo bairro e nenhuma no bairro seguinte. Está dentro da discricionariedade escolher em um bairro ou outro? Sim, mas deve-se verificar a razoabilidade da decisão, nesse caso, muito mais adequada a nova escola ser implementada no bairro seguinte. O princípio da proporcionalidade seria uma decorrência do princípio da razoabilidade, sendo aplicado este visando uma não violação do razoável. É um princípio que veda a desproporção dos meios utilizados para com os fins que se busca atingir. Ex: Aplicar uma pena de demissão a um servidor que faltou um dia de trabalho. Há claramente uma violação da proporcionalidade; o meio utilizado extrapola o limite do razoável. Na prática jurídica não se costuma separar esses dois princípios. DIREITOS DO ADMINISTRADO (INTERESSADO): -> Direito de ser tratado com respeito, devendo as autoridades facilitar o exercício dos direitos dos interessados e também o cumprimento das suas obrigações. -> Ter ciência da tramitação dos processos administrativos, isso implicar em ter vistos nos autos, obter cópias dos documentos nele contidos e conhecer as decisões existentes no processo -> Relação com o Contraditório -> Diferentemente do processo judicial, no processo administrativo o interessado pode apresentar documentos em qualquer fase do mesmo, até a prolação(decisão). -> Pode o interessado, ser assistido facultativamente (se quiser) por advogado. SÚMULA 5 DO STF -> “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende àConstituição”. A intenção foi de acabar com inúmeros processos que eram anulados de forma intencional por não ter a presença de um advogado na defesa técnica do servidor. DEVERES DO ADMINISTRADO: -> Expor os fatos conforme a verdade, com lealdade e boa-fé. -> Não agir de modo temerário, isso é, não intencionando retardar o processo, agindo sempre buscando a celeridade do processo. -> Prestar informações à autoridade competente no âmbito do processo administrativo, sempre que for solicitado. LEGITIMADOS A FIGURAR NO PROCESSO ADMINISTRATIVO: -> Pessoas Físicas e Jurídicas que sejam titulares de direitos ou interesses. -> Aqueles que mesmo que não tenham iniciado o processo, tenham direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão da administração pública (Ex: licitantes e participantes de concurso público) -> As organizações e associações representativas no tocante a direitos coletivos * direitos coletivos são direitos plurais, mas identificáveis, ligados a uma classe específica, como por exemplo sindicato dos bancários ou dos policiais. -> As organizações e associações representativas no tocante a direitos difusos, além de pessoa física. * direitos difusos: pertencentes à toda sociedade. Ex: meio ambiente e patrimônio público. * A pessoa FÍSICA só pode ingressar no processo administrativo para proteger direito difuso OU direito relacionado a si mesmo. APROFUNDAR. E O RELACIONADO A SI MESMO? PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPILINAR (P.A.D) Conceito de Carvalho Filho: Um instrumento formal através do qual a adm. pública apura infrações praticadas por seus servidores, e se for o caso, aplica as sanções adequadas. Tem por objetivo apurar supostas infrações realizadas por membros da administração pública É uma espécie de procedimento, instrumento, cujo ato pretendido decorre do poder hierárquico da administração pública. Em termos de base legal para o P.A.D, a doutrina estabelece que a legislação infraconstitucional segue a disciplina reguladora difusa. Isso significa seguir o artigo 24, inciso 11, CF, no qual estabeleceu-se que embora as normas gerais de processo administrativo sejam estipuladas pela união, as normas específicas devem ser elaboradas pelos entes específicos que irão regular a sua administração. Logo cada Estado e Município terá suas normas específicas, que devem estar em conformidade com as normas gerais, sempre. Procedimento Prévio ao Processo Administrativo Disciplinar > SINDICÂNCIA: Um meio sumário (simples; sem formalidades) do qual se utiliza o Estado para que, de forma sigilosa, ou pública, proceder a apuração de ocorrências anormais no serviço público. Se confirmadas essas anomalias(infrações), servirá a sindicância como base de instrumento para a instauração de processo administrativo disciplinar. Não é obrigatória a sua instauração, uma vez que se já houver provas suficientes para a instauração do P.A.D, não há necessidade da sindicância. Exemplos de etapas da sindicância: Ouvir testemunhas. Características da Sindicância: 1- Visa subsidiar(auxiliar) a instauração de um eventual processo administrativo disciplinar. 2- Não existe obrigatoriedade na sua existência. 3- Não há obrigação no sentido de haver ampla defesa e contraditório (NA SINDICÂNCIA). 4- Não se propõe aqui nenhuma punição, apenas reúne as provas e a partir daí se analisa se vai abrir ou não o processo adm. disciplinar. 5- Sua natureza jurídica é de caráter inquisitório, pois a intenção é de coletar elementos mínimos para a formulação de uma possível instauração do P.A.D, e, não provar a sua culpa. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO: 1ª FASE - INTRODUTÓRIA: Se subdivide em: Instauração e Defesa Prévia. É o primeiro ato formal do P.A.D, gerando a sua abertura. A instauração pode ser de ofício pela administração pública ou provocado por terceiro (cidadão; servidor) que tomou conhecimento do fato ou que tenha informações suficientes para a instauração. É vedado por lei federal o anonimato nessa instauração. Se chegar uma denúncia anônima com provas contundentes, instaura-se, mas de ofício. o 1° Instauração: Essa instauração se dá através de um ato específico que é chamado de portaria de instauração. O STF tem decidido na linha em que a portaria de instauração deve ser razoavelmente instruída, motivada, à fim de não violar princípios do processo administrativo (contraditório, motivação, etc.). Num ato de instauração, a lei estabelece qual a autoridade é legitimada para instaurar, sendo essa normalmente a autoridade máxima do órgão -> designa-se nesse ato a comissão que vai apurar o P.A.D, normalmente a mesma que gerou a sindicância. Por vezes essa comissão é permanente (num prazo de 1 ano – 3 servidores), e por outras, as comissões são temporárias, visando apenas analisar o caso a caso. o 2° Citação e Defesa Prévia: A citação no processo administrativo disciplinar tal como no processo civil e penal, serve como um ato de comunicação ao investigado acerca da instauração do processo disciplinar. A citação tem que ser PESSOAL, devendo a princípio ser entregue ou pelo correio ou fisicamente ao servidor; caso não seja encontrado o investigado, temos a citação ficta, que é a citação por edital, produzindo os mesmos efeitos da citação real. Além de dar conhecimento ao interessado acerca da existência, a citação também induz a chamada Defesa Prévia. O prazo para a realização da defesa prévia em regra é de 10 dias. A defesa prévia só traz a negativa básica, tendendo a ser superficial, há não ser que já haja provas contundentes. 2ª FASE - INSTRUTÓRIA: Após a fase introdutória(instauração/citação e defesa prévia) temos a fase instrutória. É o momento em que todas as provas são produzidas ou realizadas. As provas documentais podem ser apresentadas na defesa prévia, mas nada impede, que a qualquer tempo as provas documentais sejam apresentadas. Aliás, difere-se dos processos de outros ramos jurídicos na medida em que podem ser apresentadas provas até o momento da prolação(decisão). A intenção dessa fase é a produção de provas das mais diversas, desde que sejam necessárias, mas nada impede de que novas provas sejam apresentadas até o momento da decisão. Exemplo de Provas: Ouvir as Testemunhas e o depoimento pessoal do investigado. Questionamentos: “Prova emprestada é todo aquele material probatório(relativo a prova) produzido por um processo e acolhido por outro processo.” - Prova Emprestada cabe em P.A.D? -> Depende, em regra sim, mas o STJ afirmou que essa prova deve ter passado pelo crivo(avaliação) contraditório em sua origem, pois a prova pode sofrer algum tipo de invalidação, sendo necessário verificar lá na sua origem para averiguar a possibilidade de ser emprestada. - Prova Emprestada pode ser aproveitada antes da sentença ou só depois? -> Depende, também da ampla defesa e do contraditório. 3ª FASE - RELATÓRIA: Constitui-se por um relatório que tem dupla finalidade: - A primeira é a função informativa, de apenas relatar resumidamente o que aconteceu no processo administrativo até aquele momento, resumindo todas as fases e ocorridos para a autoridade superior, visando dar celeridade ao processo. - A segunda é a função opinativa, nesse momento a comissão vai dar a sua opinião sobre a decisão final, tal opinião obviamente não é vinculante, servindo apenas como um embasamento para a autoridade superior que vai tomar a decisão final. Aqui encerra-se a participação da comissão processante, dando lugar à autoridade superior para a fase decisória. 4ª FASE - DECISÓRIA: Aqui a autoridade superior, com competênciaestabelecida por lei, vai proferir a decisão final. Características da Fase Decisória: - A decisão deve ser proferida por uma autoridade competente. - A decisão deve ser FUNDAMENTADA. - A autoridade superior não está vinculada ao que foi posto no relatório (não tem que seguir a decisão aconselhada pela comissão). - No que diz respeito ao mérito (motivo ou objeto) da decisão, esse ato administrativo em regra não passa pela esfera do poder judiciário. Ex: Se a autoridade competente entende pela demissão do servidor, não pode o servidor recorrer ao poder judiciário visando obter resultado distinto, uma vez que em regra não cabe ao judiciário revisar as decisões administrativas, salvo se houver alguma violação grave à razoabilidade e a proporcionalidade. IMPORTANTE!!!!! -> Verdade Sabida: É um instituto que era comum antes da CF de 88, sobretudo na época da ditadura militar, mas que hoje em dia é amplamente rejeitado pela nossa constituição. Consiste na aplicação da punição ao servidor investigado, de maneira sumária (simples; sem formalidades), quando o ato infracional é presenciado pela autoridade superior, ou, quando o alvo desse ato é a própria autoridade superior responsável pelo ato punitivo. Atualmente é repudiado por não comportar a ampla defesa o contraditório, mas também pela possibilidade da autoridade estar agindo com desvio de finalidade. A verdade sabida se tornou amplamente insustentável em um regime democrático. Prescrição no Processo Administrativo: Através de uma interpretação sistemática da Lei 8.112/90 a doutrina chegou a um entendimento de que o prazo para conclusão do processo disciplinar seria de 140 dias. - E como se dá a contagem desses 140 dias? A partir da ciência da administração pública a respeito do ato infracional praticado. Exemplo: Abandono de Cargo é configurado na ausência injustificada por 30 dias. No 31ª dia, automaticamente configura-se abandono de cargo, passando a ter ciência a adm. pública. Há uma interrupção do prazo prescricional quando a sindicância é instaurada ou quando o processo administrativo é iniciado sem sindicância. Passados 140 dias, o prazo prescricional passa a contar novamente. Logo, conclui-se: O prazo para a conclusão de um P.A.D é de 140 dias, sob pena de prescrição. Esse prazo começa a ser contado assim que a adm. pública toma ciência do fato, sendo interrompido no momento em que se instaura sindicância ou se inicia o P.A.D. Interrompido por quantos dias? Interrompido por 140 dias! Passados esse 140 dias, volta a correr o prazo prescricional. 5ª FASE - RECURSAL: Dá-se após a fase decisória se houver alguma insatisfação do acusado dentro do processo. Na fase recursal dois efeitos são considerados: o devolutivo e o suspensivo 1. O devolutivo é um efeito GERAL para todo e qualquer tipo de recurso administrativo. Consiste na ideia de que todos os elementos da decisão vão ser levados em consideração para a instância superior, sejam elementos de fatos ou jurídicos, envolvendo legalidade ou mérito, TODOS serão levados à conhecimento da instância superior. 2. O suspensivo é um efeito EXEPCIONAL no processo administrativo. Esse efeito ocorre em algumas circunstâncias especiais. Quais são elas? - A mais evidente é quando há um justo receio de prejuízo ou de difícil ou incerta reparação em decorrência da decisão, podendo a autoridade atribuir efeito suspensivo ao recurso; Perceba o “podendo” -> Logo nesse caso é um ato discricionário, cabendo a decisão à autoridade, não é algo automático nem mesmo nessa circunstância. Já numa hipótese de expressa previsão legal não há discricionariedade, estando a autoridade vinculada a lei. Exemplo: Inabilitação (por falta de apresentação de documento) de participante da licitação. OBS: LICITANTE É QUEM FAZ OFERTAS PARA COMPRAR ALGUMA COISA, É QUEM ESTÁ CONCORRENDO. Requisitos de Admissibilidade dos Recursos Administrativos: 1. Esse requisito é conhecido como requisito da Tempestividade (dentro do prazo). Não será admitido recurso se for interposto fora do prazo. O prazo varia de acordo com cada tipo de recurso e procedimento. 2. Legitimação: tem que ser parte legítima para recorrer (são os mesmos que tem legitimidade para ingressar em processo adm. disciplinar). 3. Respeito as Instâncias: Há uma proibição de interposição de recurso depois de exauridas as instâncias. A legislação assegura até 3 instâncias para a tramitação do recurso administrativo. => Lei n°8794/89. A forma de recurso mais utilizada é o RECURSO HIERÁRQUICO. Tal recurso dá a possibilidade da revisão do ato administrativo pela autoridade superior. Contudo, existem duas modalidades de recurso hierárquico: 1ª) Recurso Hierárquico Próprio 2ª) Recurso Hierárquico Impróprio 1. O recurso hierárquico PRÓPRIO é justamente aquele interposto perante a autoridade que proferiu a decisão (você recorre à mesma autoridade), e caso a decisão seja mantida, o recurso é encaminhado para análise da autoridade superior – Tudo isso acontecendo no âmbito do mesmo órgão ou ente público, sendo vedada a saída da esfera do ente. Ex: Se for um recurso interposto à UFBA, só pode ser analisado pelo ente autárquico UFBA 2. O recurso hierárquico IMPRÓPRIO é quando o recurso hierárquico é interposto perante uma autoridade superior de outro ente, distinto daquele que proferiu a decisão. Ele é acolhido no âmbito de outro ente apenas em situações em que haja uma violação as atividades essenciais do órgão. Ex: Desvio de Finalidade do Órgão ENTE -> Personalidade Jurídica Própria Órgão -> Estruturas de um mesmo ente - não é dotado de personalidade jurídica. LICITAÇÕES PÚBLICAS No âmbito da administração pública, em decorrência da indisponibilidade dos bens públicos e da prevalência do interesse público, para que ocorra a contratação é necessário um processo de licitação, que tem dupla finalidade (de acordo com a doutrina). 1° finalidade: permitir que a administração contrate de forma mais vantajosa ao interesse público. Contratação mais vantajosa -> Aquela de melhor custo benefício. Pode ser o preço mais barato, mas não é a regra, a questão do custo benefício deve ser analisada e é levada em conta para muitos como principal. Mas, muitas vezes, há situações em que a qualidade da empresa seja levada em conta na hora da decisão final. 2° finalidade: assegurar aos interessados uma participação isonômica para contratar determinado serviço, abrindo a concorrência em situações iguais, onde, todos aqueles que atenderem ao objetivo principal do edital, devem ser levados em conta e analisados. Diante de algumas legislações mais recentes, surge na doutrina mais moderna, uma terceira possível finalidade da licitação, que é a contratação sustentável, focando em uma contratação sustentável, com base na legislação permissiva. O primeiro aspecto da sustentabilidade que se fomenta é aquela não em termo de ambientalismo, embora que seja possível que a lei traga, mas traz à questão a sustentabilidade (no sentido de continuidade das empresas nacionais, de manterem empregos, por exemplo) no que diz respeito ao proprietário nacional. CONCEITO DE LICITAÇÃO: procedimento administrativo destinado a escolha da proposta mais vantajosa para a administração pública no que diz respeito à contratação de um serviço, compra ou alienação de bens, oportunizando aos interessados uma participação isonômicana competição. Muitas vezes a administração pública pode vender, alienar, dispor de bens (ALIENAÇÃO DE BENS), no âmbito público ou privado. Fundamentação CF: art. 3°, inciso 21 (procedimento licenciatório) - Ressalvados os casos específicos na legislação, serão as obras, serviços, compras, contratados mediante processo de licitação pública. A constituição de forma implícita autoriza a contratação de forma direta sem licitação em alguns casos em que a lei autoriza, situações essas de exceção. LEI ESTADUAL DA BAHIA: LEI N° é 9433 de 2005 -> possui as normas gerais e as normas especiais, que são adaptadas aos casos específicos do estado. LEI DE CONSSESSÃO SERVIÇOS PÚBLICOS: LEI N° 8987 de 1995 -> nessa lei há disposições expressa de licitações. LEI DO PREGÃO: LEI N° 10.520 de 2002 -> Modalidade especifica de licitação (considerada a mais dinâmica) LEI COMPLEMENTAR N° 123 DE 2006 -> traz algumas disposições a respeito das licitações LEI N° 12.462 de 2011 (RDC) -> legislação que tentou dinamizar a contratação de obras grandiosas. LEI DE LICITAÇÕES: LEI N° 8666 de 1993 -> lei federal que é aplicada no âmbito da adm. Pública federal. LEGITIMADOS PARA LICITAR: - As pessoas jurídicas de direito público de capacidade política. Entes da administração direta. - Entes da administração indireta (autarquias, fundações, sociedade de economia mista, empresas públicas). - As demais entidade de forma direta ou indireta controladas por entes da administração pública. - Entidades por terceiro setor, sistemas as. As para estatais. É um sistema de licitação diferenciado, mas também tem o dever de licitar. PRINCÍPIOS DAS LICITAÇÕES Legalidade/ vinculação ao edital: Segundo o princípio da legalidade a administração deve seguir de acordo com a lei, nos limites imposto por ela, diferente do que ocorre no direito privado (tudo aquilo que não está proibido esta juridicamente permitido), tudo isso no liame do regime democrático. O que se faz em termo de procedimento licitatório está previsto em lei. A legislação principal que se segue é a lei 8666/93, traz as normas gerais para todos os entes federados e também as normas especiais para os diversos entes. A licitação é considerada um ato vinculado em regra, mas alguns doutrinadores falam da discricionariedade da licitação quando se trata de hipóteses de dispensa de licitações. Ao lado da legalidade, temos o princípio da vinculação ao edital. Este princípio significa que a administração pública e também o licitante, ambos estão no curso do procedimento vinculado as regras do ato convocatório, que se torna “a lei do certame”. Quando se fala em vinculação do edital estamos falando que a administração pública ao estipular as regras, serão validas durante a disputa licitatória, ou seja, na contratação essas regras são vinculadas pelos contratantes. Exemplo: a questão de possibilidade ou não de subcontratação no curso do contrato. Uma empresa de engenharia ganha a licitação para a construção de uma obra e no meio do contrato ela decide subcontratar outra empresa para terminar a prova. É necessário que o edital trate do assunto para a possível permissão. Se o edital é omisso, em doutrina prevalece em regra que a subcontratação não é permitida, salvo se for para uma parcela da obra que só poucas empresas porem efetuar a obra, por uma decisão do tribunal de conta, etc. Já que existe o princípio da vinculação ao edital, será que seria possível alterar o edital durante o curso da licitação? Se for antes de publicado, sim. E após a sua publicação? Uma das hipóteses que a doutrina traz é que se vier uma lei posterior que traga uma alteração que implique uma modificação no certame, por interesse público ou para corrigir algum vicio de legalidade. Mas, ocorrendo à alteração em qualquer um desses casos, se deve republicar o edital, alterando os prazos que estão em abertos. Quando alteramos o edital, ele é realinhado e republicado, permanecendo junto com ele todas as suas características originárias. Deve-se republicar em razão do princípio da isonomia, da igualdade entre os licitantes. É possível que haja impugnação do edital tanto pelos licitantes tanto pelo cidadão, se entender que há alguma legalidade nos elementos previstos, ou se entenderem alguma pertinência quanto à razoabilidade e proporcionalidade. O prazo previsto na lei 8666 de 93, artigo 41, no § 1 temos o prazo para o cidadão de 5 dias úteis, e no § 2, para os licitantes é de 2 dias úteis. Esse prazo é contado ao contrário. Por que os cidadãos têm prazos maiores? O que acontece é que essa contagem se dá às avessas. É um prazo de até 5 dias úteis antes do acontecimento da licitação. Se ele foi publicado dia 1, e a licitação para o dia 30, o cidadão teria até o dia 25 do mês para impugnar o edital. Já o licitante, teria o prazo de até 28 do mesmo mês. Princípio da isonomia: Prevê que os licitantes devem ter tratamento igualitário do bojo do certame licitatório. Republicar o edital garante essa isonomia uma vez que, quando se altera as regras, possa ser que as novas regras impostas interessem certo número de pessoas. Fala-se em dois tipos de princípio da isonomia: NA LEI: Significa que quando o legislador vai criar leis sobre licitações, nas suas disposições deve ficar sempre atento, observando sempre o princípio da isonomia, não trazendo benefícios para uns em detrimentos de outros, não podendo criar normas discriminatórias para um segmento de licitantes, sem que haja uma justificativa plausível, dentro da razoabilidade. Uma vez que, temos que ter a consciência, que na nossa constituição, temos normas que acabam atingindo uma parcela, mas sempre de forma fundamentada. Exemplo: foro privilegiado para menor. É um principio que é inserido na própria elaboração da lei de licitações pelo legislador. Exemplo: um estado incorporou no seu projeto de licitação uma regra que, para licitações cujo objeto seja a aquisição de veículos oficiais para o estado, só podem participar empresas que sejam sediadas no estado. Entendeu o STF como discriminatória, anulando a licitação e declarando a inconstitucionalidade da lei no caso concreto. PERANTE A LEI: A lei ao trazer critérios, é isonômica, mas, na sua aplicação, há uma quebra na isonomia. Exemplo: com a velocidade que as licitações acontecem é difícil as empresas obterem todos os documentos necessários, apenas para aquelas que tiveram uma informação privilegiada. Outro exemplo: uma empresa ia participar de uma licitação em outro estado. Na licitação exigiu das empresas um prazo curto para que visitasse e emitisse um atestado de visita de cada uma das agencias de banco do estado. Para uma empresa do próprio estado seria muito mais fácil do que para uma de fora. Foi considerada como uma quebra da isonomia perante a lei para diversos tribunais que analisaram o caso. Princípio do julgamento objetivo das propostas: Segundo esse princípio o julgamento objetivo, fatores seletivos postos no edital devem ser adotados segundo critérios objetivos, que favoreçam um julgamento objetivo das propostas apresentados. Não podem ser critérios que deem margem a certa subjetividade, para que uma possível decisão venha favorecer uma ou outra empresa. Propostas- preços fornecidos para cada um dos participantes da licitação. Exemplo: se querem contratar uma empresa vinculadaa aquisição de veículos, é necessário que especifique que tipo de veículos desejados, condizente com aqueles objetos. Outra situação são critérios objetivos que não deem margens para o direcionamento das licitações. Princípio da adjudicação compulsória: De acordo com esse princípio, a administração pública após finalizar (homologar) uma licitação, verificando se há ou não o interesse público envolvido, quais são os direitos dos licitantes e deveres da administração? O que a doutrina sedimenta é que a obrigação da administração pública ao terminar uma licitação é adjudicar (prometer que vai contratar, não o ignorando) o objeto do certame ao vencedor. É obrigada a contratar o vencedor, mesmo que não seja de forma imediata. No artigo 64 § 3 diz que a administração pública deve contratar no prazo de até 60 dias para que o particular fique obrigado àquela proposta e a aqueles termos. Passado esse prazo, a administração ainda querendo contratar, notificando para assinar o contrato, o particular tem o direito de reajustar a proposta, não estando mais vinculado. Alguns entendem que ele pode até desistir do certame. Mas se desistir antes se pode aplicar uma penalidade a ele, convocando o segundo colocado na disputa licenciatoria. As punições previstas são desde a advertência, até a suspensão do direito de licitar. Essa penalidade para a lei é vinculante. No que diz respeito a essa questão, existem algumas posições doutrinárias. CONTRATAÇÃO DIRETA EM LICITAÇÕES: Em regra a licitação tem de ocorrer para a escolha da proposta mais vantajosa e para oportunizar a disputa dos interessados na licitação. Só que às vezes é possível que haja exceção de contratação direta prevista em lei. No artigo 24 da lei 8666/93 que trata da chamada DISPENSA DE LICITAÇÃO. Esse instituto da dispensa é diferente do instituto da inexigibilidade da licitação, prevista no artigo 25 da mesma lei. Essa contratação direta pode ocorrer mediante essas duas formas básicas: dispensa ou inexigibilidade. o DISPENSA: A contratação direta por dispensa ocorre quando mesmo sendo possível a disputa entre participantes a lei resolve por exceção excepcionar a administração à possibilidade de contratação direta. Exemplo: em razão do pequeno valor. Existem certos limites de valores considerados pela legislação como não muito alta, é facultada a dispensa em licitação em contratar. É a discricionariedade e a ponderação de interesses, levando em conta o interesse público, se é melhor ou não para a administração licitar naquelas situações. A dispensa é um ato revestido de discricionariedade. Não é por que a lei prevê a dispensa que a administração pública vai dispensar, uma vez que no caso concreto há uma ponderação de interesses para sua utilização ou não. Possui um elenco taxativo de hipóteses, não permitindo ampliação interpretativa. Nas situações de contratação direta a doutrina e a jurisprudência do tribunal de contas recomendam que o fato da administração pública optar por uma dispensa, não quer dizer que a administração tem carta branca para contratar em qualquer circunstância e qualquer valor. Mesmo quando há uma contratação direta, existe uma abertura de um processo administrativa para avaliar sobre a possibilidade dessa contratação direta. Havendo uma confirmação de acordo com o interesse jurídico, de que realmente é uma hipótese que cabe dispensa, o adm. deve tomar todo o cuidado necessário para realizar uma contração idônea, condizente com os interesses públicos, assim como os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, economicidade. Deve verificar se o preço está viável, e que se for mais cara, tem que existir uma justificativa plausível para a escolha. Não é uma clausula aberta para toda e qualquer tipo de contratação uma vez que princípios devem ser respeitados sempre. Hipóteses de dispensa de licitação (HIPÓTESES TAXATIVAS): Art. 24. É dispensável a licitação: Pequeno valor I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (limite de até 15.000 reais). II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (limite de até 8.000 reais) Situações excepcionais III - nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V - quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas na licitação devem ser mantidas. (se não há uma quebra da isonomia). A doutrina denomina esse tipo de licitação como deserta. A preferência seria repetir essa licitação, mas, se justificada pelo legislador, poderá ser um caso dispensável de licitação. VII - quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços. Nesses casos revogaria a licitação pública e o meio utilizado seria o mecanismo da contratação direta, desde que os preços sejam coerentes. É possível dispensa de licitação quando os preços estão exorbitantes, obrigando a administração contratar. Em razão do objeto X - para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; É sempre facultada a realização de dispensa. É sempre uma questão de discricionalidade. XII - nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; É possível ter dispensa faltando esse tipo de produtos, sempre com base no preço do dia. E só pode ocorrer no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios. XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade. Em razão da pessoa Quando a pessoa que vai prestar o serviço é com caracterização pessoal e que a lei excepciona a contratação direta,em razão da sua natureza. Quando criadas para a realização de específicas finalidades. VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; o INEXIGIBILIDADE: Já a inexigibilidade é a hipótese de contratação direta em que a disputa não se faz possível. A disputa é inviável, por razões objetivas ou subjetivas -> Por mais que a administração queira fazer a licitação, não é possível. (i) Razões objetivas são impossibilidades materiais ou materialmente impossível, exemplo: apenas um fornecedor que oferece um dado material. (ii) A inexigibilidade subjetiva pode ser, por exemplo, a contratação de profissionais da área jurídica para a atuação perante a administração pública em casos excepcionais. Objetivamente até há uma possibilidade, mas de forma subjetiva não. Exemplo: dois grandes estudiosos do direito para trabalhar no estado. Outro exemplo são artistas consagrados pelo grande público. Subjetivamente isso não funciona bem, não admitindo nesses casos competições. Quando a contratação direta é realizada quando a disputa não pode ocorrer, seja por uma razão objetiva ou por uma razão subjetiva. Hipóteses de inexibilidade: Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes; (objetiva) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; II - pareceres, perícias e avaliações em geral; III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. REQUISITOS: A contratação deve ser dessa natureza, mas deve ser um serviço singular, especial. Devem ser profissionais de notória especialização. É vedada essa hipótese no caso de empresas de propaganda e publicidade. III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. FASES DAS LICITAÇÕES FASE INTERNA: É tudo aquilo que acontece antes da publicação do ato convocatório (edital). Existe o primeiro ato que é o de instauração do procedimento administrativo licenciatório que decorre do órgão solicitante. O primeiro ato é, portanto, a verificação da necessidade de realizar uma licitação, da demanda interna, formalizando-o para depois atestada à necessidade, o órgão irá formalizar, instaurando o procedimento licenciatório, dando início a fase interna da licitação. Nasce o procedimento licenciatório, instaurando um processo administrativo. Pode ser provocado por um órgão a fim da autoridade competente designada em lei instaurar o procedimento. O edital vai ser elaborado por uma comissão designada pela autoridade superior. O processo da licitação vai ser tramitado por diversos setores até que se elabore o edital. Cada estado e cada município possuem a sua tramitação própria. A princípio passará inicialmente por um setor que vai averiguar a necessidade da licitação. Documentando-se a necessidade da licitação, vai se fazer o quantitativo, passando então por um setor financeiro para verificar com exatidão a adotação orçamentária disponível para uma dada licitação, nos termos que a licitação necessita. Se for, por exemplo, uma licitação que vai ter uma contratação de empresa de engenharia para a construção de uma obra, passará por um setor técnico também, para verificar a natureza, quais seriam as exigências mínimas necessárias de qualificação, para que essa futura empresa venha comprovar na hora de participar da licitação. São elementos constitutivos do ato convocatório, informações que vão sendo colhidas por órgãos para que se possa elaborar o edital. Na pratica, esse edital, passa a ser elaborado de forma concomitante com essa fase interna por meio desses órgãos durante essa fase interna. Colhidas as informações principais, vai se verificar a minuta final do edital, com todos os seus elementos. É uma minuta que perpassa por um parecer do órgão jurídico do ente público que vai apontar eventuais equívocos de âmbitos jurídicos e não de âmbito de mérito (necessidade da licitação em si), a não que confronte a moralidade, economicidade, etc. passando por isso é aprovada, passando a ser publicitada, podendo ser um mero convite, ou no diário oficial, etc. Tudo vai depender da modalidade da licitação, para garantir uma maior expansão, sobretudo para possibilitar preços mais vantajosos para o estado. O marco divisor dessas duas fases é o ato convocatório (publicização), normalmente um edital. Mas, como veremos, poderá ser também uma carta convite por exemplo. O ato convocatório é o ato através do qual são convocados os interessados e estabelecidas as condições para participação do certame licitatório, definindo-se o objeto da licitação e as futuras regras básicas para a contratação. Em relação ao edital cabe lembrar princípio da vinculação ao ato convocatório, é um princípio cujas regras têm certa predominância tanto na fase da licitação, como da contratação futura. É nula uma clausula contratual que viole alguma regra editalícia. Exemplo: caso da subcontratação se é permitido ou não pelo edital. FASE EXTERNA: Publicado o ato convocatório, no próprio edital constará a data da realização da licitação. Alguns procedimentos sofrem variações ou tem algumas particularidades, por isso vamos tratar aqui da forma geral. É o desenrolar da licitação. É um procedimento mais amplo, normalmente o que acontece na modalidade de concorrência pública (considerada a mais comum e mais complexa, que muitas vezes acabam por dificultar a concretização de um serviço). Na fase externa nós temos a data de quando irá ocorrer. Essa distância entre a publicação do ato e da realização da licitatória varia de acordo com a modalidade de licitação. É por isso que só vamos esse detalhe quando fomos tratar das modalidades de forma específica. Saibam que tem um prazo mínimo, que serve para assegurar que os licitantes tenham um tempo reservado para colher toda a documentação necessária. Publicado o edital, as pessoas interessadas vão adquirir o edital, sobretudo pela internet e vão verificar qual o objetoda licitação. Alguns requisitos são exigidos desde logo, e esses requisitos estão previstos na lei 8666 de 93 e são requisitos dos mais diversos. Primeiro tem uma lista de exigências que é denominada pela doutrina de habilitação jurídica. Fase de habilitação: as empresas têm que reunir toda a documentação exigida em diversas categorias jurídicas. Uma dessas categorias é a habilitação jurídica. O que se exige aqui nessa habilitação é que toda a documentação da empresa seja reunida e apresentada nessa fase. Exemplo: verificar se existe ou não alguma filial, documentação pessoal dos sócios. Documentos dos mais diversos no que diz respeito à pessoa jurídica. Se for uma pessoa física, temos o RG, etc. São documentos exigidos na habilitação na categoria jurídica. Além dessa habilitação jurídica, temos a chamada habilitação de qualificação técnica. Nessa qualificação técnica o que se exige do licitante é a comprovação de condições de realização do objeto da licitação, variando de acordo com o tipo de contrato celebrado. Exemplo: se for uma obra de engenharia, vai se exigir uma serie de certificações, capacitação técnica, da empresa e dos funcionários qualificadores. Essa comprovação pode ser de obras similares, e essas exigências devem girar em torno dos quantitativos mais relevantes da licitação, comprovando que já fizeram obras semelhantes, estando, portanto preparados e aptos para prestar o serviço licenciatório. Exemplo: empresa que estava fazendo uma obra de distribuição de água. Eles tinham comprovação de certificados de obras já realizadas pela empresa. Essa empresa tinha feito obras com tubos de esgoto, na mesma capacidade e requisitos técnicos da licitação que iria realizar. O órgão recusou por conta de um requisito não relevante, sendo inabilitada para o certame. O tribunal entendeu que houve uma violação aos princípios, havendo a possibilidade de comprovação técnica por obras similares. A habilitação econômica financeira é importante pelo fato do estado precisa de certa segurança no que diz respeito à estabilidade econômica do licitante. Não podendo ter uma serie de dividas e que vá eventualmente na hora de executar a obra não tenha suporte financeiro para conduzir a obra com equilíbrio. Existe nas regras sobre contratos, sobretudo no artigo 78, inciso 15 da lei, disposição que assegura que a administração pública pode atrasar o pagamento por até 90 dias, até que seja possível a suspensão da execução do contrato pelo particular ou pela rescisão. Logo pode atrasar sem que essas consequências aconteçam. A exceção do contrato não cumprido não se aplica de imediato nesses contratos, tendo que o particular manter seus serviços no prazo de 90 dias. Por isso essa exigência se torna tão importante, tendo que ter capacidade para superar essa previsão legal que pode vir a ocorrer ao longo da licitação. Essas precauções são tomadas nesse momento. Alguns autores incluem também a existência ou inexistência de débitos fiscais. Porém alguns consideram como uma nova subfase denominada como habilitação fiscal, sendo comprovados por certidões negativas. Quando falamos de forma didática, pensamos que isso ocorre separadamente. Na prática, acontece tudo no mesmo momento. O cidadão tem até o dia da licitação (na maioria) e tudo isso vai em uma pasta através de documentos junto com a proposta dos preços. No final forma-se uma ata que vai conter todos os elementos de observação relevante tanto na questão da habilitação como dos preços. Logo acontece tudo de vez. Fase de julgamento das propostas: Verifica quem juntou todos os documentos de habilitação. A partir daí é avaliado pelas empresas habilitadas, a apuração do melhor preço, mais vantajoso para a administração pública. Haverá a adjudicação no prazo de 60 dias, uma vez que, se passar disso, poderá ser modificado o valor. Começa a contar no momento em que a empresa apresentou a proposta para o órgão solicitante. A partir disso a administração vai se organizar para dar início à contratação do serviço. RESUMINDO: Encerrada a fase de habilitação, os licitantes habilitados passarão a fase do julgamento das propostas que consiste no momento em que a administração pública irá avaliar as propostas de preço apresentadas classificando- as da mais vantajosa a menos vantajosa. Sendo que a proposta melhor classificada terá direito a adjudicação do objeto da licitação. Existem algumas formas de licitação, a maior parte delas envolve preços, que é modalidade melhor preço. Mas também existem aquelas por melhor técnica. Quando isso acontece geralmente são obras grandiosas, que, nesses casos, a questão financeira não é tão relevante. No preço isso vai ser apurado novamente. A diferença entre essa fase a de habilitação é que a qualificação técnica se refere aos requisitos mínimos que toda a empresa deve ter para participar da licitação (ou seja, as especificidades de cada empresa). É nessa fase que temos de questões diferenciadas de cada uma delas, podendo colocá-las em uma melhor colocação. Final da licitação: Após o julgamento das propostas, podem ocorrer eventuais recursos administrativos. Se houver a interposição de recursos administrativos por inabilitação, ela tem um prazo de 5 dias em regra e 3 dias úteis se for a modalidade de pregão. Podendo haver também no que diz respeito às propostas de preço. O ato da homologação é quando a autoridade verifica em tese para que se apure se houve alguma violação e também a questão da conveniência e oportunidade daquele certame licenciatório. Constatando que aquela licitação não tem mais necessidade. Outra situação além por revogação por falta de conveniência pode ocorrer à anulação, por vicio de legalidade. Não homologa, e sim anulação. A questão da adjudicação compulsória geralmente ocorre no mesmo ato da homologação, o que ocorre a notificação para início da execução do contrato. MODALIDADES DE LICITAÇÃO: As três primeiras modalidades são as mais comuns e nelas o procedimento é o com uma fase interna e uma externa. As outras duas também passam por essas fases, mas com algumas modificações, algumas particularidades. CONCORRÊNCIA PÚBLICA: A lei geral de licitações atrás no seu art. 22° e 23° essa modalidade. É uma modalidade de licitação entre qualquer interessado, que na fase inicial de habilitação comprove possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução do seu objeto. Essa licitação é considerada a modalidade licitatória mais ampla no certame licitatório, quando se faz ela é porque a administração pública quer ter uma licitação com o maior número de licitantes. Ou seja, uma amplitude no número de licitantes, que fará com que chegue a uma oferta mais vantajosa. A desvantagem e que é uma das modalidades mais complexas, temos os maiores prazos (o que leva a um processo mais longo), temos a acorrentação de todas as fases na integralidade, por ter mais participantes há mais recursos, mais análise de documentos e da avaliação, demora normalmente 1 ano da publicação até a entrega do resultado. O seu valor é um ponto importante para querer essa modalidade, se o valor for muito alto vai ter uma maior competitividade o valor pode ficar melhor devido a competitividade. Se for obra ou serviço de engenhara esse valor terá que ser a cima de 1.500.000,00, mas se for para outros serviços será acima de 650.000,00. Nesses casos será obrigatório a concorrência. <- IMPORTANTE!!!!!! O prazo entre a publicação do edital e a realização da licitação é de mínimo de 45 dias (se for uma licitação só de técnica ou de preço e técnica) e o prazo é de 30 dias no mínimo se for só de preço. TOMADA DE PREÇO: Modalidade de licitaçãoentre os interessados que são devidamente cadastrados perante o ente licitador, ou que atenderem as condições de cadastro até 3 dias antes da data marcada para o recebimento das propostas. Esse cadastro é uma espécie de pré qualificação feita pelos interessados em participar da licitação, perante o órgão licitante. SICAF é um órgão de cadastro geral, onde se faz um cadastro prévio perante o órgão. Na concorrência (modalidade de licitação) não tem essa necessidade de cadastramento. Essa é uma restrição moderada. Condição de cadastro em até 3 dias (art.22, 2) não quer dizer que a empresa licitante tem que ter o cadastro examinado e aprovado e carimbado, uma vez que isso demora, em até 3 dias antes ele tem de comprovar apenas que está em condição de cadastro (que ela pode ser cadastrada), tem que apresentar todos os documentos, se antes da comprovação se prove que algum documento falta ai ele será desclassificado. Esses requisitos cadastrais quem atrás é o órgão especifico, normalmente periodicamente, e não no edital da licitação. Os valores envolvidos são menores, são eles: para obras e serviços de engenharia valores que chegam ate 1 milhão e 500 mil reais (obs: é possível fazer concorrência com um valor menor que esse, porém, não se pode fazer tomada de preço com um valor maior que esse). Outros serviços (que não são de engenharia) o limite é de até 650 mil reais. <- IMPORTANTE!!!! PRAZO entre a publicação do edital e a ocorrência da licitação: Modalidade técnica ou técnica e preço é de no mínimo 30 dias; Apenas preço vai ser de no mínimo 15 dias. CONVITE: (art. 22, 3) É a modalidade de licitação entre os interessados cadastrados ou não, escolhidos ou convidados em número mínimo de 3 convidados ou mais que devera afixar a minuta do convite em local apropriado, ou seja, dispensa publicação em jornal oficial. Estendera esse convite aos demais cadastrados que manifestem interesse com antecedência de até 24 horas da data marcada para apresentação de propostas. A intenção dela é dinamizar, tornar mais eficiente esse procedimento. Se não aparecerem 3 convidados o que acontece? O entendimento que tem prevalecido diz que tem que ver o que tem a licitação, ele diz que a obrigação é de convidar no mínimo 3 e não aparecer, todavia tem que apreciara com temperança. Se há uma limitação no mercado, se há mesmo poucos profissionais ai pode ocorrer, só que alguns doutrinadores dizem que isso é muito difícil de se provar. Outra situação é se o convite foi feito mais não há um amplo chamamento mas tem muita gente cadastrado, ai nesse caso deve haver um novo chamamento, se não houver deve ser justificado é tem que haver uma boa justificativa. Nesse caso seria os efetivamente cadastrados manifestarem a vontade e não aqueles que em 24 horas queiram requerer o cadastro mas alguns doutrinadores minoritários dizem que seria restrição a competitividade. Regra de rotatividade: para que a administração pública não convide sempre os três mesmos convidados (art.22, 6) diz que existindo na praça mais de três interessados, a cada nova licitação sobre aquele mesmo tipo e obrigatório o convite de mais 1 cadastrado e essa regra de existir até que não existam mais empresas cadastradas que não foram convidadas. Ou seja, se há 5 empresas cadastradas não pode sempre se convidar as mesmas 3, a cada nova licitação, para o mesmo fim, um novo desses cadastrados tem que ser convidado até que não exista mais nenhum que não tenha sido nuca convidado. Os valores para a modalidade de convite são: Obras e serviços de engenharia até 150 mil; Outros serviços (que não são de engenharia) será de até 80 mil. <- IMPORTANTE!!!!! Atentar sempre nos valores e prazos de cada modalidade PRAZO entre o convite e o dia da licitação é de 5 dias úteis. CONCURSO: (art.22, 4) Ela não tem nenhuma relação com o concurso público, que é um processo administrativo que tem por finalidade a contratação de pessoas para regimentar a forca de trabalho da administração pública. Essa modalidade de licitação chamada concurso pode ser realizada por qualquer pessoa e tem por finalidade a escolha de trabalho técnico, artificio ou cientifico mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes no edital. A finalidade então é selecionar trabalhos dessas especialidades artísticas, técnicas ou cientificas e a remuneração será prêmio ou a própria remuneração em dinheiro. Exemplo: concurso de monografias ou um projeto arquitetônico. Se o projeto vencedor precisar de alterações o vencedor não autorizar, ele ganha o prêmio, mas o projeto não será utilizado e nesse caso a administração pode convocar o segundo colocado. Exemplo 2: o governo realizar um concurso para estimular bandas jovens de pessoas que estão na escola, ai terá uma banca e o vencedor ganhara o prêmio. O concurso tem um fim em si mesmo, não teria a finalidade de uma prestação futura, por mais que no caso do projeto ele possa ser utiliza-lo depois, mas não será o dono do projeto que o realizará. Não possui valor mínimo nem máximo. PRAZO: 45 dias entre a publicação do edital e a realização do concurso. LEILÃO: (art. 22, 5) É uma modalidade de licitação entre qualquer interessado mas que tem por finalidade algumas situações especificas. São elas: - Venda de bens moveis inservíveis - Produtos legalmente apreendidos (acontece de se ter fiscalização na prefeitura e alguém que não esteja licenciado para tal atividade, ou fiscalização de poluição sonora, ai a mercadoria é apreendida e não foram buscar mediante pagamento de multa) - Alienação de bens imóveis adquiridos em decorrência de processo judicial ou dação em pagamento (o cidadão está devendo ao estado e paga através de um bem material) VALOR: Preço mínimo estabelecido pela administração pública ou por uma empresa avaliada, e o bem será arrematado por aquele que oferecer o maior lance, a partir do preço mínimo. PRAZO: entre a publicação do edital e a realização do leilão é de 15 dias. PREGÃO: A Lei n° 8666/93 foi alterada e uma nova lei foi editada com mesma hierarquia e forca dela, é a LEI DO PREGÃO -> Lei n° 10.2250-2002. A lei do pregão tem a mesma forca da lei de licitação geral. Ela trouxe um novo regime licitatório que deveria a princípio ser realizado no âmbito da administração pública federal, para aquisição de serviços e compra de bens comuns -> comuns são bens cujos padrões de desempenho possam ser objetivamente definidos pelo edital por meio das especificações usuais do mercado. Há um decreto 5450-2005 que tornou obrigatório o pregão no âmbito da administração pública federal. QUANDO A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FOR CONTRATAR BENS COMUNS TEM QUE SER POR PREGÃO. Esses comuns seriam bens ou serviços que a solução não precisa ser dada feita, construída ou fabricada pelo contratado, podem ser serviços complexos ou não. Esses serviços têm que ser objetivados no edital. Durante o pregão os três que tiverem o preço mais próximos e mais baixos, ou todos aqueles que estão com uma diferença de 10% esses todos vão concorrer entre si no final para ver quem vai chegar no menor preço e quem chegar ganha o pregão. O pregão ocorre pessoalmente e eletronicamente, nesses casos as duas fases vão ser pessoalmente ou as duas fases eletronicamente. PRAZO: 8 dias úteis, pq são bens usuais já estariam prontos. Não tem valor nem mínimo nem máximo. Há no pregão a inversão das fasesentre a habilitação e o julgamento das propostas. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Teorias básicas do contrato administrativo: 1. Teoria da inexistência – esse contrato administrativo fruto do direito civil, símbolo da manifestação de vontade, aqui não existiria. Seria uma espécie de ato administrativo, cuja aceitação é consensual. Essa é uma teoria que hoje é tida como simbólica e que não prevalece. O que se entende é que apesar dessa formulação de que autonomia sofre limitações não seria ao ponto de dizer que ela não existe, por isso não dá para ir por essa linha, uma vez que a manifestação da vontade existe de certa forma. Uma vez que os atos administrativos não têm essa manifestação nem mínima da vontade. Outra situação que derruba essa teoria seria que o contrato administrativo no máximo, nos casos mais extremos, seria similar a um contrato de adesão, que não deixa de ser contrato no direito privado. 2. Teoria plena – Todos os contratos que a administração celebra seriam contratos administrativos Stricto sensu, que são aqueles celebrados sob a incidência do regramento jurídico administrativo, prerrogativas inerentes ao interesse público. Porém existem severas críticas a essa teoria, de que não se pode dizer que todos os contratos celebrados na administração seja contrato administrativo nesse formato Stricto sensu, que se tem a utilização dessas prerrogativas, uma vez que nem sempre isso ocorre. A doutrina invoca caso clássico dos contratos da administração e não contratos administrativos. Contratos da administração são aqueles que o estado celebra com o particular que não se vale das prerrogativas do regime jurídico administrativo. Exemplo: contrato de locação de um proprietário particular para o exercício de alguma atividade. Ou seja, se o estado pretende alugar um imóvel no circuito do carnaval para funcionar o camarote dos servidores públicos, percebam que o interesse público é no mínimo considerado fraco, e que não é para o exercício de uma atividade relevante. Logo, em situações como essa, não há de se invocar o regime jurídico administrativo e sim a lei de locações. Mas se essa locação ocorrer e o objeto for um apelo muito forte ao interesse público como para a mudança do local da atividade da secretaria para outro lugar, poderia ser regido pelo regime jurídico administrativo. 3. Teoria relativista – É a que predomina atualmente. De acordo com essa teoria a administração pública celebra tanto contratos administrativos, se valendo das prerrogativas (que engloba também a lei 8666/93), como também contratos da administração. Conceito e origem histórica: É um instituto relativamente recente na história. Tem uma origem pelos ritos da revolução francesa. É no século XIX que a doutrina incrementa um contrato diferente para a administração. No nosso caso a matriz seria o direito Frances. Depois da revolução francesa o estado absolutista acabada cedendo a uma monarquia francesa, mas, o absolutismo que predominava, deixou de existir. O estado passa a ter que respeitar as regras imposta por eles. Quando pegamos uma situação como essa ia levar a uma tendência que se perceba a necessidade de criação de um direito diferenciado, para que se possa lidar de forma mais adequada, preservando o interesse público. Temos a criação de um órgão importante na frança que é o chamado conselho de estado Frances, que, originalmente, era um órgão administrativo para julgar os casos em que a administração julgava, com força de coisa julgada. É o começo da especialização do julgamento de causas administrativas. O contrato administrativo seria um tipo de relação travada entre administração e terceiros, na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo do objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas sujeitam a cambiáveis imposições do interesse público, asseguradas os interesses econômicos dos particulares, para que não sejam esmagados e ao final que o interesse público venha a ser atingido. Características principais: Clausulas exorbitantes do contrato administrativo. São regras que geralmente não aparecem nos contratos privados, que, quando, aparecem vêem com limitações legais. 1. Alteração unilateral do contrato: Segundo essa cláusula exorbitante a administração pública poderia alterar de forma unilateral as cláusulas estabelecidas independentemente da anuência do particular. A alteração unilateral, entretanto, possui limitações. Em geral, essas alterações, podem em regra alcançar clausulas regulamentares devem ser respeitadas as cláusulas econômicas financeiras, ou seja, aquelas que interferem nos ganhos e custos do particular, só podendo ser alteradas caso haja anuência do particular. Cláusulas regulamentares são aquelas que estabelecem diretrizes, formas básicas. Essas cláusulas regulamentares podem ser alteradas para que haja adequação ao interesse público. Exemplo: a administração está fazendo a construção de uma escola. Mas o projeto, para que atenda ao interesse público, deve ser modificado. Projeto é uma situação de diretriz e não algo de impacto direto da clausula econômico. Porém, pode vir a ter impactos como esses, como por exemplo, fazer uma extensão na quantidade de salas, gerando um aumento de custos na execução do contrato -> Isso pode acontecer, desde que o foco seja a clausula regulamentar. Mas, se houver implicação na situação econômica, deve haver uma espécie de proporção do ganho, tendo que haver uma repactuação. Feliz ou triste a empresa deve fazer a mudança, recebendo o ajuste. A regra geral é que essas alterações em clausulas regulamentares se resvalar em modificação tem que fazer a repactuação, que não depende de anuência. Se for para mexer em cláusulas econômicas financeira deve haver a anuência do particular. Exceções da regra geral: Artigo 65 da lei 8666, incisos I e II. É possível a administração pública alterar os quantitativos do objeto contratual de forma unilateral, mas respeitando os limites estabelecidos em lei. Que limites são esses? § 2 do artigo 65. É o limite de 25 por cento do valor do contrato em regra, se for para obra ou serviço. Se for para reforma, o valor aumenta para 50 por cento. E se a administração quisesse reduzir? Pode desde que esteja de acordo com a lei. Esse limite de 25 por cento é rigoroso para aumentar o valor do contrato, por mais que o particular concorde, isso tudo para preservar o princípio da isonomia entre os licitantes que viriam a participar da licitação. Logo, se quiser aumentar para mais de 25 por cento, é necessário fazer uma nova licitação. Quando é para menor é possível superar os 25 por cento, desde que haja anuência do particular. Tudo que falamos aqui diz respeito a alterações de caráter quantitativo. Vamos falar agora sobre as alterações qualitativas. Nessas alterações consideradas qualitativas nada mais é do que as cláusulas regulamentares. Quando a alteração não é somente na clausula financeira, nesses casos, a lei não estabelece limites. A lei não é tão clara. Numa interpretação sistemática nos leva a essa conclusão, de que não faz sentido aplicar esses limites a alterações qualitativas. Por quê? Por que essas alterações visam atender ao interesse público. Caso se utilize esses limites, como atenderia com facilidade esses interesses? Em regra, não são utilizadas. Mas, o tribunal de contas diz que essas alterações devem respeitar o limite da razoabilidade, da proporcionalidade, da cooperação. Em algumas situações o tribunal de contas autoriza, mas pune caso tenha que fazer para atingir ao interesse. 2. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato: Também é uma prerrogativa das chamadas cláusulas exorbitantes.A administração pode desfazer o pacto de maneira unilateral. Prevista no artigo 78. Essa rescisão unilateral implica na possibilidade de a administração desfazer o contrato em algumas situações, nem a necessidade de anuência do particular. Há em circunstâncias naturais como o inadimplemento do particular e situações outras que remontam o interesse público da administração, logo, por interesse público. A 1° e a 2° hipótese estão previstas nos incisos I e II são complementares: (i) A primeira hipótese é pelo não cumprimento de cláusulas contratuais pelo particular. (ii) A segunda é um complemento que o inciso II faz ao dizer que também é possível quando o particular deixar de cumprir parcialmente ou em razão de um cumprimento regular. Percebam que o primeiro é o não cumprimento e o segundo é um cumprimento parcial/irregular. Sobre essas disposições temos a seguinte pergunta: imaginem que em uma obra de certa complexidade que envolva a construção de um hospital, cuja empresa já está com 6 meses de obras e de repente a empresa desatende uma clausula contratual que estabelece que os relatórios de fiscalização devem serem encaminhados até o dia 30 do mês. Entrega no dia 5 do mês seguinte. A administração pode promover essa rescisão mesmo que seja não tão significativa? Tanto para o inciso I quanto para o inciso II entende que deve haver uma ponderação e naturalmente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade diante do princípio da legalidade, para que não haja uma vanguarda ao interesse público. Não podendo trazer uma aplicação direta, imediata e desproporcional, sob pena de não está atendendo ao interesse público. Inciso III - traz a situação da lentidão do cumprimento do contrato levando a administração a conclusão de que a concretização do serviço/obra/objeto do contrato não vai ser concluído no tempo estabelecido. Podendo nesses casos ocorrer à rescisão unilateral do contrato. Exemplo: se o particular tiver como comprovar de que a demora não foi por sua culpa? E sim da administração? Será que essa disposição se aplica? Naturalmente não. Por conta do devido processo legal. Observação para todas essas hipóteses de rescisão: sempre as hipóteses de rescisão só vão acontecer após a ampla defesa e o contraditório, logo mediante ao devido processo legal. Inciso IV - possibilidade em decorrência de atraso injustificado no início da obra. É uma especificação de algo mais genérico já previsto no inciso 3. Marçal diz que esse atraso injustificado na obra pode ser desproporcional, devendo se observar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade. Inciso V – diz respeito a paralisação da obra, serviço ou fornecimento de mercadoria sem justificativa e comunicação previa da administração público. O particular pode suspender, em casos fortuitos ou força maior desde que avise de forma previa a administração pública. Exemplo: digamos que tenha uma tempestade no dia e a obra não consegue seguir adiante. Vem a administração e diz que não foi informada de forma prévia. Deve haver a razoabilidade. Nem sempre uma situação de extrema emergência é possível uma comunicação previa. Logo, uma comunicação posterior pode vir a ser validada. Porém, se for uma suspensão por um motivo fútil, sem previa comunicação, pode vir a gerar uma possível rescisão do contrato. Logo, é necessária uma ponderação da própria administração de aplicar ou não uma clausula dessa e a segunda ponderação da autoridade que vai julgar sobre esse caso. Inciso VI - subcontratação total ou parcial do objeto do contrato. Desde que essa subcontratação não seja permitida pelo edital do contrato. Essa subcontratação não é algo proibido, desde que não seja feita de forma integral. A lei fala quando não for admitida no edital do contrato. Se o edital disser que não pode haver a subcontratação, não é permitida. E se o edital for omisso? Como resolve isso? Nós temos algumas situações. O acórdão 1014/2005 delineia essa matéria. Fala que no caso de o edital ser omisso não seria permitido. Vem um novo acórdão 3.378/2012 onde o ministro pondera e consegue emplacar essa flexibilização que, se não estiver expressamente autorizada, quando for omisso, mas que seja relevante para o interesse público, é permitida. Inciso VIII - cometimento reiterado de faltas na sua execução. São faltas pequenas que não são objetos de rescisão. Logo, se houver essa continuidade, pode vir a residir. Exemplo: a empresa fornecia serviço de café para Petrobrás, servindo 5 frios. A disposição que penalizou foi a reiteração de faltas. Lembrando que a rescisão pode vir a ser cumulada com multas. Inciso IX - decretação de falência ou instauração de insolvência civil. Essa decretação de falência gera a possibilidade de rescisão unilateral do contrato. A própria lei de licitações na parte de requisito de habilitação para participar das licitações insere essa questão da insolvência. Inciso X - fala da dissolução da sociedade ou falecimento do proprietário. Aqui a sociedade é diluída, onde os sócios extinguem a sociedade tendo que haver a rescisão do contrato nesses casos. Já o falecimento do proprietário diz respeito à morte da pessoa física que presta serviço pessoal para a administração. Inciso XI - alteração social ou modificação da finalidade e estrutura da empresa que desvirtua a sua natureza, modificando o contrato. Exemplo: Uma empresa que era posto de gasolina alterou seu contrato social para virar frigorífico. Inciso XII - hipótese de rescisão por interesse público. Logo, não é por falha do particular, por alguma ilegalidade ou quebra contratual. O dispositivo traz algumas situações: deve ser por interesse público, de alta relevância (Exemplo: crise orçamentária/ situação de amplo conhecimento), difundido no seio da própria sociedade, de amplo conhecimento, deve ser justificada pela máxima autoridade que está ligado aquele contrato (Exemplo: se for um contrato da secretaria de saúde, deve ser proferida por um secretário de saúde) e por fim devem ser exaradas as justificativas no bojo do processo administrativo que se garanta ampla defesa e contraditório do particular que vai ter a rescisão concretizada. 3. Possibilidade de acompanhar e fiscalizar a execução do objeto contratual: Essa dilatação do objeto tem previsão legal que não pode ser superado, salvo se houver um acordo entre as partes. Exemplo: sou administração pública e vou contratar Jessica por que ela atendeu ao chamamento convocatório do edital, sagrou-se vencedora e o objeto foi à construção de 40 barracas. Após a contratação, aconteceu um fato da administração, ou seja, um fato que a administração contratante altera as normas contratuais, que, com esse fato da administração, vamos construir apenas 15 barracas. Dessa forma, o valor do seu contrato vai ser recalculado. Se, essa supressão, atingir um índice maior do que o previsto em lei temos a hipótese do inciso XIII. Inciso XIII - hipótese de rescisão do contrato pelo particular. Apesar da supremacia do interesse público, não se pode onerar financeiramente o contrato. Tendo que ter um equilíbrio financeiro do início ao fim. Logo se houver essa supressão o contratado pode rescindir sem que haja penalidades impostas a ele. Inciso XVI - não liberação da área para ocorrência da obra. Inciso XVII - ocorrência de caso fortuito ou força maior que inviabilize a conclusão ou o progresso do projeto. Exemplo de caso fortuito: sempre acontece pela interveniência do homem. Nesse caso, seja, uma lei ambiental que inviabilize o projeto, seja por uma intervenção do MP, seja pela própria desistência do projeto da administração contratante. É fortuito
Compartilhar