O SISTEMA DE PRECEDENTES NO CPC PROJETADO (2014)

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O SISTEMA DE PRECEDENTES NO CPC PROJETADO:
engessamento do direito?
Revista de Processo | vol. 232/2014 | p. 307 - 324 | Jun / 2014
DTR\2014\2185
Pedro Miranda de Oliveira
Doutor em Direito pela PUC-SP. Mestre em Direito pela PUC-PR. Professor adjunto de
Processo Civil dos cursos de graduação e mestrado da UFSC. Membro do Instituto
Brasileiro de Direito Processual - IBDP e do Instituto Iberoamericano de Direito
Processual - IIDP. Advogado e consultor jurídico.
Rene José Anderle
Analista judiciário do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Área do Direito: Processual
Resumo: O presente artigo se propõe a demonstrar como um sistema jurídico que
consagra o precedente vinculante pode ser instituído sem implicar engessamento do
direito jurisprudencial.
Palavras-chave: Precedente judicial - Vinculação - Engessamento - Técnicas para evitar
o engessamento do direito.
Abstract: This article objective is to demonstrate how a legal system that establishes the
binding precedent can be structured without developing the crystallization of the law.
Keywords: Precedent - Binding - Crystallization - Decision-making environments.
Sumário:
- 1. Introdução - 2. Precedente judicial - 3. O mito do engessamento do direito
jurisprudencial - 4. Técnicas para evitar o engessamento no CPC projetado - 5.
Conclusão - 6. Bibliografia
Recebido em: 24.03.2014
Aprovado em: 08.05.2014
1. Introdução
Um dos fundamentos do Estado de Direito é a segurança jurídica, que consiste no
conjunto de condições que torna possível às pessoas o conhecimento antecipado e
reflexivo das consequências diretas de seus atos, à luz da liberdade reconhecida.
Segundo Donaldo Armelin,“a segurança jurídica, que é um dos valores para os quais
tende o direito, corresponde a um aspecto particularizado da segurança, cuja
importância para a vida social chega a superar a própria Justiça, enquanto elemento
essencial à coesão social. A confiança em que as coisas ocorram normalmente é
fundamental para a paz social“.1
A segurança jurídica faz com que as partes consigam antever a norma que será aplicada
ao caso concreto e o resultado final da demanda. Trata-se da previsibilidade necessária
que tem o jurisdicionado de saber que ao Poder Judiciário compete decidir as lides e
declarar quem tem razão, sempre atuando de acordo com a autoridade e a vontade da
lei. Essa certeza é o que proporciona à comunidade jurídica e à sociedade a sensação de
estabilidade no entendimento das normas legais.
A segurança, portanto, não decorre propriamente da lei, mas principalmente das
decisões proferidas pelos tribunais. Apenas pode ser garantida, respeitando a igualdade
perante a interpretação dos juízes. Se os tribunais emitem decisões contraditórias,
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aplicando o mesmo dispositivo legal em diversos sentidos, o que se terá é insegurança
jurídica.
A partir desta problemática, nota-se um movimento para instaurar um sistema de
precedentes vinculantes no Brasil, de maneira a garantir a racionalidade do sistema
jurídico e a unidade do direito. Na visão de Daniel Mitidiero,“a necessidade de seguir
precedentes não pode ser seriamente contestada no Estado Constitucional“.2
Nesse sentido, o Código de Processo Civil projetado, no texto aprovado recentemente
pela Câmara de Deputados, inova ao trazer um capítulo intitulado“Do precedente
judicial“ (arts. 520 a 522), em que prevê as regras para que os tribunais uniformizem
sua jurisprudência e mantenham-na“estável, íntegra e coerente“.
É importante, contudo, compreender o precedente judicial em sentido estrito e suas
técnicas de aplicação para que a adoção de um sistema de precedentes não resulte no
engessamento do direito jurisprudencial.
2. Precedente judicial
2.1 Definição
A expressão precedente judicial tem sido bastante utilizada em sentido extremamente
amplo, por vezes como sinônimo de decisão judicial ou jurisprudência. A delimitação do
conceito, contudo, é necessária para sua posterior aplicação, bem como para
implementação de um sistema de precedentes.
Logo, precedente judicial deve ser entendido como“um pronunciamento judicial que, por
sua autoridade e consistência, deveria ser adotado por outros juízes como padrão para a
decisão de casos semelhantes“.3
Extrai-se do referido conceito que o precedente judicial não se confunde com decisão
judicial. É certo que todo precedente é uma decisão judicial, o contrário, porém, não é
verdadeiro. As decisões sobre questões de fato não constituem um precedente, pois
cada caso é considerado único. Para constituir um precedente, a decisão deve tratar
sobre uma questão de direito.4
Além de tratar de questão de direito, a decisão judicial, para ser considerada
precedente, necessita enfrentar os argumentos a favor e contra a tese jurídica afirmada
de forma exaustiva, sob pena de não prestar-se à orientação de casos posteriores. Em
outras palavras, a decisão judicial será um precedente na medida em que possuir
aptidão para vincular a autoridade julgadora. Uma decisão exarada por um tribunal
inferior pode ser considerada precedente para um juiz de primeiro grau – desde que
presentes os requisitos intrínsecos necessários –, porém não será considerada como
precedente em relação ao tribunal superior.
Precedente judicial também não se confunde com jurisprudência. O precedente judicial
limita-se a uma única decisão, enquanto a jurisprudência, seja uniforme ou não, traz
intrínseca a ideia de conjunto, de pluralidade de decisões.5
Além disso, enquanto o precedente fornece uma regra que pode ser aplicada por simples
critério de subsunção – quando em face de casos em que ocorra identidade fática –, a
utilização da jurisprudência para resolução de casos posteriores se apresenta muito mais
complicada, pois não existe uma análise comparativa do caso concreto tratado no
precedente e no caso sob julgamento.6
A jurisprudência afasta-se do caso concreto, uma vez que sua pesquisa limita-se ao
enunciado geral e abstrato da ementa. Em vez de focar em uma decisão, com ementa e
fundamentação, os juristas buscam o maior número de julgados possível que justifiquem
, de forma geral e abstrata, a tese jurídica que se quer afirmar.
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O precedente judicial, diversamente, delimita os debates e argumentos enfrentados no
caso concreto para chegar à determinada tese jurídica de forma coerente, possibilitando
sua correta aplicação pelo intérprete da lei.
Afasta-se assim, em parte, a chamada jurisprudência defensiva em que o juiz
fundamenta sua decisão em uma ementa sem debater os argumentos das partes, sob a
justificativa de que“o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos
apresentados pela parte“.7 É que ao aplicar o precedente o juiz deve demonstrar que os
fatos são semelhantes e que os argumentos trazidos já foram debatidos, ou, se não
foram, expressamente tematizá-los dizendo o porquê não são suficientes para
transformar aquela decisão.
Para compreender os precedentes, indispensável expor os conceitos de ratio decidendi e
obiter dictum, conforme a doutrina proveniente do common law.
É que quando se fala em vinculação por meio do precedente, deve-se delimitar qual
parte deste de fato vincula seu aplicador. Foi justamente para responder essa questão
que a doutrina decantou o precedente, elaborando os conceitos de“ratio decidendi – a
parte vinculante da decisão judicial – e obiter dictum – os discursos não autoritativos
que se manifestam nos pronunciamentos judiciais“.8
De plano, deve-se afastar a noção comum do jurista do civil law de que a parte do
precedente que vinculará as decisões posteriores condiciona-se à coisa julgada, à parte
dispositiva da decisão. É certo que a parte dispositiva deverá ser levada em conta na
apreciação do julgado, contudo, é em sua fundamentação que se deve perquirir pelo real
significado do precedente,ou melhor,“nas razões palas quais se decidiu de certa maneira
ou nas razões que levaram à fixação do dispositivo“.9
Teresa Arruda Alvim Wambier ensina que a rule é o conteúdo essencial da decisão
judicial que se transforma em precedente. É ela que deve ser seguida pelos tribunais nas
decisões posteriores.10
Em relação à definição de ratio decidendi e obiter dictum, vale pontuar que a discussão
encontra-se bastante presente na doutrina do common law, sem que se tenha chegado a
um consenso metodológico ou mesmo conceitual.
Para Eugene Wambaugh, ratio decidendi é uma regra geral em cuja ausência o caso
seria decidido de outra forma. A partir deste conceito, o jurista elaborou um teste para
definir a ratio em um caso concreto. Primeiramente, deve-se formular a suposta
proposição do direito que constitui a ratio decidendi. Após, insere-se na proposição uma
palavra que inverta seu significado. Então questiona-se se, caso o tribunal houvesse
admitido a nova proposição, a decisão final teria sido a mesma. Sendo a resposta
afirmativa, a proposição não é ratio decidendi da decisão testada; sendo a resposta
negativa, a proposição tem autoridade para vincular a autoridade posterior.11
O teste de Eugene Wambaugh é criticável, principalmente, por não se manter quando a
decisão analisada se fundamenta em dois ou mais argumentos que separadamente
podem levar à mesma solução.
Neil MacCormick conceitua ratio decidendi como uma decisão, expressa ou
implicitamente dada por um juiz, suficiente para resolver uma questão jurídica suscitada
pelos argumentos das partes no caso, sendo esta decisão necessária para justificar a
decisão final proferida no caso.12
Obiter dictum, por sua vez, é bem definido Robert S. Summers, quando afirma que
algumas partes de uma decisão não são formalmente vinculantes como precedentes.
Isso acontece em relação às compreensões da Corte que não sejam necessárias à
solução do caso concreto.13
Enfim, os precedentes não se devem aplicar de forma automática. O precedente deve
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ser analisado cuidadosamente para determinar se existem similaridade de fato e de
direito e para determinar a posição atual da Corte com relação ao caso anterior.
Estuda-se o precedente para determinar se o princípio nele deduzido constitui a
fundamentação da decisão ou tão somente um dictum. Apenas os fundamentos da
decisão merecem reconhecimento e acatamento com força vinculativa. Um dictum é
apenas uma observação ou opinião e, como tal, goza tão somente de força persuasiva.14
2.2 Formação
A formação do precedente judicial, e consequentemente de sua ratio decidendi, deve
ocorrer de forma paulatina e dinâmica.15 Quer-se dizer que as demandas devem seguir
seu processo de forma normal, passando pelos primeiros e segundos graus de jurisdição
em diversas localidades. Assim, quando os casos concretos chegarem aos Tribunais
Superiores, as teses neles veiculadas estarão amadurecidas, uma vez que foram
discutidas por diversos juízes e tribunais por todo país.
Além disso, a participação das partes, bem como o esforço individual dos advogados,
juízes e demais envolvidos no processo contribuem decisivamente para que a ratio
decidendi firmada nos Tribunais Superiores seja, de fato, a mais adequada para a
questão posta sob debate.
Ronald Dworkin explica a formação da ratio com uma inteligente metáfora onde compara
a atividade jurisdicional com a de um romance em cadeia em que cada juiz ou tribunal é
autor de um capítulo. Cada autor na cadeia interpreta os capítulos que lhe foram dados
para poder escrever um novo capítulo, que é depois adicionado àquilo que o próximo
novelista recebe, e por aí vai. Cada um tem a tarefa de escrever seu capítulo de forma a
fazer o romance ser construído da melhor forma possível.16
Pois bem. O art. 521 do CPC projetado, a fim de dar efetividade aos princípios da
legalidade, da segurança jurídica, da duração razoável do processo, da proteção da
confiança e da isonomia, prevê uma espécie de escala na aplicação dos precedentes.
Grosso modo, os juízes e tribunais seguirão: (a) as decisões e os precedentes do STF em
controle concentrado de constitucionalidade; (b) os enunciados de súmula vinculante, os
acórdãos e os precedentes em incidente de assunção de competência ou de resolução de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;
(c) os enunciados das súmulas do STF e do STJ; (d) os precedentes do Plenário do STF,
em controle difuso de constitucionalidade; (e) os precedentes da Corte Especial do STJ,
em matéria infraconstitucional.
Acreditamos, ainda, que o precedente da Corte Superior já deveria ser vinculante ainda
quando produzido somente por uma turma, desde que devidamente fundamentado e
debatidas as questões postas no caso subsequente. Evidente que a vinculação só
ocorreria no caso do precedente específico ser o único, ou serem todos no mesmo
sentido. Caso existam divergências, ainda não sanadas pela própria turma ou pela
seção, cabe ao tribunal inferior“escolher“ qual posicionamento seguir, fundamentando o
porquê rejeitou o outro posicionamento.17 Essa escolha só cabe até que o Tribunal
Superior consolide o entendimento da questão.
O mesmo raciocínio se aplica ao juiz de primeiro grau. Este se encontra vinculado tanto
aos precedentes do tribunal inferior ao qual está ligado quanto aos Tribunais Superiores.
Existindo divergência nos Tribunais Superiores, mas estando a questão pacificada no
tribunal inferior, ele continua vinculado a decidir conforme orientação proporcionada por
este último. Caso o tribunal inferior possua precedentes antagônicos, no mesmo grau
hierárquico, caberá, agora ao juiz de primeiro grau, a“escolha“ entre um ou outro
posicionamento, sempre com a devida fundamentação.
Vê-se que a pedra angular do sistema jurídico que valoriza o precedente é a
uniformização da jurisprudência nos tribunais. Se os Tribunais Superiores não se
conscientizarem de sua função nomofilácica,18 mantendo suas decisões estáveis e não
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contraditórias, será impossível exigir que os tribunais inferiores os sigam. O mesmo se
diga em relação aos juízes de primeira instância. Ainda em relação à formação da ratio
decidendi, cabe dizer que é possível, e até provável, que ela não se encerre em somente
um caso. Novos fundamentos podem surgir de maneira que será necessário ampliar ou
restringir a ratio anteriormente firmada.19 Conclui-se, portanto, que a ratio decidendi
deve ser formada dinâmica e paulatinamente, a fim de que o precedente judicial dos
Tribunais Superiores seja o mais justo e correto possível.
2.3 Aplicação
Explicitado que a parte vinculante do precedente limita-se a sua ratio decidendi, deve-se
deixar claro que os precedentes judiciais nunca são elaborados para resolver casos
futuros. A solução refere-se ao caso concreto, não sendo debatidas questões alheias
àquelas que ali se discutem.20 O precedente não é uma regra abstrata, mas uma regra
intimamente ligada aos fatos que lhe deram origem.21
Assim, a ratio decidendi do precedente não será definida no momento em que foi
proferida a decisão, mas em momento posterior, pelo juiz que vier a aplicá-lo. Cabe ao
juiz, diante do caso concreto, determinar se o precedente judicial apresentado pela parte
se aplica ou não à questão em discussão, demonstrando a identidade fática, as
diferenças determinantes entre os casos e o sentido da norma aplicada.
Na lição de Arthur L. Goodhart, a regra de direito que se torna vinculante a partir do
precedente não é a pronunciada implícita ou explicitamente pelo juiz que julgou o
precedente, mas sim a que é construída pelos juízes que atuam em momento posterior.
22
Michele Taruffo explica que o precedente fornece uma regra (universalizável, como já se
disse) que pode ser aplicada como critério de decisão no caso subsequenteem função de
sua identidade ou – como acontece normalmente – por analogia entre os fatos do
primeiro caso e os fatos do segundo caso. A analogia dos dois casos concretos não é
dada in re ipsa, mas vem afirmada ou excluída pelo juiz do caso subsequente,
dependendo do que ele considera prevalecente como elementos de identidade ou de
diferença entre os fatos dos dois casos. É, portanto, o juiz do caso sucessivo que
estabelece se existe ou não o precedente, e, então – por assim dizer –“cria“ o
precedente.23
Nesse viés, faz-se necessário perquirir o que se deve levar em conta quando se identifica
o caso tratado no precedente com o caso pendente de decisão, para ser possível
delimitar quais diferenças são aptas a autorizar que o julgador se afaste da aplicação do
precedente apresentado.
A força do precedente deriva do princípio de justiça de tratar casos semelhantes de
maneira semelhante.
Hans Kelsen, em sua clássica obra Teoria pura do direito, já advertia que“como a decisão
que constitui um precedente pode ser vinculante apenas para a decisão de casos iguais,
a questão de saber se um caso é igual ao precedente é de importância decisiva. Como
nenhum caso é igual ao precedente sob todos os aspectos, 'a igualdade’ de dois casos
que a esse respeito interesse considerar apenas pode residir no fato de eles coincidirem
em certos pontos essenciais (…). Porém, a questão de saber em que pontos têm de
coincidir para serem considerados como 'iguais’ apenas pode ser respondida com base
na norma geral que determina a hipótese legal, fixando os seus elementos essenciais.
Portanto, só com base na norma geral que é criada pela decisão com caráter de
precedente se pode decidir se dois casos são iguais. A formulação desta norma geral é o
pressuposto necessário para que a decisão do caso precedente possa ser vinculante para
a decisão de casos 'iguais’“.24
Portanto, constatando a ratio decidendi da decisão que será utilizada como precedente, o
juiz deve identificar se os fatos jurídicos tratados no caso sob análise possuem pontos
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essenciais que coincidem com aqueles tratados no precedente.
Para ilustrar o tema, interessante o exemplo de Maurício Ramires, citando a doutrina de
Frederick Schauer,25 onde expõe que“caso se decida que é permitido ao dono de um cão
preto andar em uma calçada, também deve ser garantido ao dono de um cão marrom ou
vermelho andar na mesma calçada“.26 Não deve ser permitido, no entanto, que o dono
de um carro preto ande com o carro sobre a calçada. O ponto essencial é o cão e não a
cor preta.
É necessário que o juiz identifique a igualdade ou desigualdade fática e motive o porquê
daquela igualdade ou desigualdade ser suficiente para aplicar ou afastar o precedente. O
que não pode ocorrer é reconhecer que os casos são idênticos, mas, mesmo assim,
negar-se a adotar o precedente legitimamente formado.
Constatando a identidade fática entre o precedente e o caso sob julgamento – e não
sendo o caso de distinguishing ou overruling –, o juiz deve aplicar o precedente por
simples analogia, ou seja, a solução a ser dada ao caso concreto deverá ser a mesma
que foi dada no caso paradigma.
3. O mito do engessamento do direito jurisprudencial
Alguns juristas acreditam que uma política de vinculação aos precedentes judiciais
acarretaria engessamento do direito desenvolvido jurisprudencialmente.27 No entanto,
as experiências dos países do common law demonstram que o direito não se petrifica em
virtude da vinculação, especialmente em razão da possibilidade de superação dos
precedentes através do overruling ou da flexibilização proporcionada pelo distinguishing.
Edward D. Re explica que“a doutrina do stare decisis não exige obediência cega a
decisões passadas. Ela permite que os tribunais se beneficiem da sabedoria do passado,
mas rejeitem o que seja desarrazoado ou errôneo“.28
Com efeito, a vinculação por precedentes no sistema da common law não se trata de
uma vinculação imutável e definitiva, traduz antes o sábio equilíbrio, praticamente
conseguido, entre a estabilidade e a continuidade jurídicas de um lado, e a abertura e a
liberdade jurisdicionais, de outro, por meio da vinculação com as possibilidades do
distinguishing e do overruling.29
Thomas da Rosa da Bustamante, citando Lord Tom Bingham,30 explicita que“o trabalho
dos comparatistas, ao longo dos anos, demonstrou que, quaisquer que sejam as
diferenças de 'nomenclatura, procedimento e raciocínio’, os conteúdos das decisões
jurídicas nos dois sistemas normalmente são similares: 'Desde que os Estados da Europa
Ocidental alcançaram aproximadamente o mesmo estágio de desenvolvimento
econômico e social, nós vemos – sem surpresa – as cortes desses países confrontando
em grande medida os mesmos problemas e observamos que, apesar de as regras
jurídicas usadas para resolver esses problemas serem bem diferentes, as soluções são
frequentemente muito semelhantes’“.31
É evidente, portanto, que o sistema de common law não engessa o desenvolvimento do
direito jurisprudencial. Se assim fosse, países como a Inglaterra e os Estados Unidos
permaneceriam presos a decisões passadas que favoreceram a discriminação racial ou
mesmo a escravidão, algo que, obviamente, não acontece nos dias de hoje. Na verdade,
existem mecanismos de flexibilização, como a definição da ratio decidendi, o overruling e
o distriguishing.32
Assim, parece-nos o direito jurisprudencial não restou engessado nos países de common
law. O mesmo poderá ocorrer no Brasil quando entrar em vigor o Código de Processo
Civil projetado, desde que os operadores do direito saibam utilizar de forma correta as
técnicas existentes no sistema.
4. Técnicas para evitar o engessamento no CPC projetado
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4.1 Distinguishing
O distinguishing é uma técnica, típica do common law, consistente em não se aplicar o
precedente quando o caso a ser decidido apresenta uma peculiaridade, que autoriza o
afastamento da rule e que a decisão seja tomada independentemente daquela.33
Com efeito, o distinguishing acontece quando são apresentadas aos juízes decisões
anteriores que poderiam ser utilizadas como precedentes, mas não o são por existirem
desigualdades em pontos essenciais.
Thomas da Rosa de Bustamante esclarece que essa técnica“deve ser definida como um
tipo de afastamento do precedente judicial no qual a regra da qual o tribunal se afasta
permanece válida mas não é aplicada com fundamento em um discurso de aplicação em
que, das duas, uma: (1) ou se estabelece uma exceção anteriormente não reconhecida –
na hipótese de se concluir que o fato sub judice pode ser subsumido na moldura do
precedente judicial citado; ou (2) se utiliza o argumento a contrario para fixar uma
interpretação restritiva da ratio decidendi do precedente invocado na hipótese de se
concluir que o fato subjudice não pode ser subsumido no precedente“.34
Dissecando as hipóteses apresentadas, o autor afirma que a primeira – exceção
anteriormente não reconhecida – trata-se de uma redução teleológica do precedente,
onde se procede a uma redução na área semântica da regra jurídica excepcionada, uma
diminuição do universo das situações compreendidas em sua hipótese. A redução
teleológica seria, portanto, uma espécie de retificação do direito quando este se
apresenta injusto por excessivamente geral.35
Tal situação ocorre quando o caso concreto apresenta condições adicionais – ou carece
de características relevantes presentes no caso paradigma – que tornam injusta a
aplicação do precedente ao qual se subsumiria.
Em relação à segunda hipótese – interpretação restritiva da ratio decidendi por meio do
argumento a contrario –, Thomas da Rosa de Bustamante elucida que, diversamente do
que ocorre na redução teleológica,“conclui-se que os fatos sub judice não podem ser
subsumidos na regra jurídica cuja aplicação sepretende evitar no caso concreto“. Ou
seja, o caso concreto não é uma exceção à regra afirmada no precedente,“já que esta foi
interpretada em um sentido restrito, de sorte a excluir do âmbito da incidência da norma
os fatos do caso concreto“.36
O projeto do novo Código de Processo Civil, na versão aprovada na Câmara dos
Deputados, consagra o distinguishing no § 9.° do art. 521 (que trata da vinculação),
dispondo que o precedente dotado de efeito vinculante“poderá não ser seguido, quando
o órgão jurisdicional distinguir o caso sob julgamento, demonstrando
fundamentadamente se tratar de situação particularizada por hipótese fática distinta ou
questão jurídica não examinada, a impor solução jurídica diversa“.
Deve-se retomar aqui o que já foi falado quando se tratou da identidade fática entre o
precedente e o caso sob julgamento, a distinção deve ser fundamentada sobre pontos
essenciais e não em relação a um aspecto qualquer.
Logicamente, a faculdade de realizar o distinguishing não se confunde com a permissão
para o juiz ignorar precedentes que não lhe agradem.37 Nessa linha, cumpre esclarecer
que o ponto mais importante para manter a integridade do sistema, bem como todas as
garantias proporcionadas pela política de respeito ao precedente, consiste na obrigação
do juiz fundamentar sua decisão ao aplicar o precedente ou utilizar-se da técnica do
distinguishing. Ele deverá demonstrar que existem peculiaridades específicas que
afastam a aplicação do caso sob julgamento, ou que este é suficientemente igual38 ao
caso paradigma, sob pena de ver sua decisão anulada por falta de fundamentação.
Com efeito, a aplicação do distinguishing não significa uma superação ou revogação do
precedente invocado, tampouco que o mesmo está equivocado.
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Na maioria das vezes, o distinguishing não afeta a autoridade do precedente, isto porque
a Corte não está declarando que aquela decisão invocada como precedente constitui
uma regra ruim, mas sim uma regra boa inaplicável ao caso.39
Portanto, o precedente continuará hígido e válido – se outros motivos não justificarem
sua superação ou revogação – apesar do juiz ter entendido que ele não se aplicava no
caso sob julgamento pela existência de desigualdades em pontos essenciais entre
ambos.
É, portanto, a liberdade do juiz em reconhecer as distinções do caso concreto sob sua
análise, a liberdade em reconhecer as variações no contexto, o que evidencia que o
distinguishing possibilita uma flexibilização na aplicação do precedente.40 Não existe
uma vinculação prévia ao caso concreto, a vinculação se dá no momento em que é feito
o julgamento e somente se ocorrer identidade fática, sem que haja distinções em pontos
essenciais.
Em outras palavras, o juiz não perde a liberdade de diferenciar o caso sob sua análise
daquele posicionamento firmado no precedente. Caso não sejam suficientemente iguais,
o juiz julgará aquele caso concreto de maneira livre, desde que demonstre de forma
fundamentada a diferenciação.
Com a utilização da técnica da distinção o sistema de precedentes torna-se adaptável e
capaz de permitir o desenvolvimento do direito. Possibilita-se, assim, que o sistema
abarque novas realidades, bem como situações que, embora antigas, não tenham sido
anteriormente tematizadas, sem que, com isso, seja necessário o rompimento do
sistema ou a revogação do precedente. Deste modo, o distinguishing contribui não só
para o desenvolvimento do direito, como também para sua estabilidade.41
4.2 Overruling
Luiz Guilherme Marinoni explica“que o distinguishing atinge uma finalidade distinta
daquela que é pretendida com o overruling. O primeiro não nega a necessidade do
precedente, mas requer a sua acomodação diante de nova circunstância. O overruling,
ao contrário, em vista de transformação dos valores, da evolução da tecnologia ou da
própria concepção geral do direito, parte da premissa certa de que o precedente não tem
como ser mantido, sendo impossível a sua correção ou emenda para atender a uma
nova situação“.42
O overruling, portanto, é a superação de um precedente judicial quando se constatar
que: (a) a ratio decidendi proclamada não fora a correta, ou que, (b) por mudanças da
sociedade, aquele entendimento deixou de ser correto. Ele acontece na decisão em que
se aplica regra diferente da adotada em decisões anteriores, anunciando-se que a regra
afastada está superada.43
Nesse sentido, o Código de Processo Civil projetado, na redação aprovada na Câmara de
Deputados, teve o cuidado de regular minuciosamente a hipótese de“modificação de
entendimento sedimentada“ nos §§ 1.° a 6.° do art. 521.
A possibilidade de superar um entendimento consolidado no precedente não significa, no
entanto, que os juízes estão livres para fazê-lo em qualquer situação. Não há sistema
coeso quando as Cortes Superiores não se submetem a critérios especiais para revogar
os seus precedentes. E é exatamente esta submissão a critérios que caracteriza a
eficácia horizontal no direito contemporâneo.44
Klaus Gunther ensina que“a justificação de uma norma dura apenas até o momento em
que permaneçam inalterados os possíveis contextos de aplicação conhecidos por todos
os participantes com fundamento em suas experiências históricas. Apenas uma aplicação
imparcial nos põe em posição de relacionar uma norma universalmente justificada a
contextos estendidos e modificados e desse modo exaurir todas as possíveis variáveis
semânticas relevantes para a decisão. Variações no contexto nos compelem a interpretar
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novamente as situações e nós podemos desse modo trazer à colação novos interesses“.
45
Dessa forma, as razões que justificam o overruling devem ser ainda mais fortes que as
que seriam suficientes para o distinguishing, uma vez que o primeiro representa uma
verdadeira ab-rogação da norma antes aceita como precedente. Sempre que um juiz ou
tribunal for se afastar de seu próprio precedente, este deve ser levado em consideração,
de modo que a questão do afastamento do precedente seja expressamente tematizada.
46
O § 6.° do art. 521 do Projeto do NCPC tem a seguinte redação:“A modificação de
entendimento sedimentado, sumulado ou não, observará a necessidade de
fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica,
da proteção da confiança e da isonomia“.
É o que aconteceu, por exemplo, no julgamento do EREsp 492.461/MG, em que a Corte
Especial do STJ alterou seu posicionamento em relação à tempestividade do chamado
recurso prematuro. Transcreve-se a ementa:
“Processo civil – Recurso – Tempestividade – Mudança de orientação na jurisprudência
do STJ.
1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de considerar intempestivo o
recurso interposto antes da publicação da decisão no veículo oficial.
2. Entendimento que é revisto nesta oportunidade, diante da atual sistemática de
publicidade das decisões, monocráticas ou colegiadas, divulgadas por meio eletrônico.
3. Alteração jurisprudencial que se amolda à modernização da sistemática da publicação
via Internet.
4. Agravo regimental provido“.47
Aqui, de forma exemplar, o STJ afirmou de forma expressa que havia posicionamento
anteriormente consolidado em determinado sentido, cuja ratio decidendi foi revista na
oportunidade do julgamento, elencando os motivos que levaram à sua superação.
Perfeito!
Como mencionado anteriormente, a superação de um precedente judicial ocorre, em
síntese, devido a duas razões: (a) sua incongruência social, quando o precedente
desponta errado, injusto, obsoleto, aviltando o sentimento de justiça do cidadão comum;
(b) sua inconsistência sistêmica, quando os fundamentos do precedente a ser superado
passam a ser incompatíveis com os fundamentos afirmados em outros precedentes do
mesmo tribunal ou dos Tribunais Superiores.
Além da incongruência sociale da inconsistência sistêmica, na revogação do precedente
deve ser realizada uma avaliação pontual da oportunidade de mantê-lo a fim de
preservar a estabilidade do sistema. Quer dizer, deve-se restar demonstrado que a
injustiça do precedente e, portanto, sua provável revogação, já estava sendo
evidenciada pela doutrina e pelos julgamentos que aplicavam distinções inconsistentes;
ou então, deve-se realizar a revogação com efeitos prospectivos. É que existem
situações em que a revogação do precedente com efeitos retroativos pode tornar-se tão
injusta quanto a perpetuação do precedente judicial declarado injusto.48
Isso ocorre quando aquele precedente era estável e pautava justificadamente a conduta
dos jurisdicionados por certo tempo, não havendo indicadores de que seria revogado ou
superado. Assim, o overruling pode ter seus efeitos postergados, vindo a ser obrigatório
a partir de certa data definida pela corte (prospective overruling), apesar da revogação
de um precedente no common law possuir, de regra, efeitos retroativos (retrospective
overruling).
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A hipótese de modulação dos efeitos da nova decisão também está prevista no projeto
do NCPC:“Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante, sumulada ou não, ou
de precedente, o tribunal poderá modular os efeitos da decisão que supera o
entendimento anterior, limitando sua retroatividade ou lhe atribuindo efeitos
prospectivos“ (art. 521, § 5.°).
Por fim, é importante ressaltar que a possibilidade de overruling pelas cortes não
significa uma anulação do sistema de precedentes. Conforme Neil MacCormick, a técnica
remove os piores efeitos da regra do stare decisis, uma vez que regras inconvenientes
ou injustas serão passíveis de reconsideração. É o velho sistema, com o que tinha de
pior, removido.49
5. Conclusão
Os países que adotaram o common law e a doutrina do stare decisis não possuem uma
regra escrita que obrigue os juízes a respeitarem o precedente judicial. Existe, sim,
conforme célebre frase do juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, Oliver Wendell
Holmes o“peso da tradição de pelo menos 1.000 anos“ que justifica o respeito ao que já
foi decidido no passado.50
O respeito aos precedentes faz parte da cultura jurídica desses países. O juiz possui o
dever moral de respeitar o precedente.
Semelhante cultura não existe no Brasil. Os juízes brasileiros não se sentem moralmente
obrigados a respeitar as decisões dos Tribunais Superiores.
Entretanto, a jurisprudência das cortes precisa ser estável para possibilitar um norte às
instâncias inferiores. Quando os tribunais se conscientizarem de sua função nomofilácica
e conseguirem manter, internamente, o respeito a seus precedentes, a consequência
inevitável será a conscientização dos membros dos tribunais inferiores de também
respeitarem o entendimento firmado.
Além disso, conforme restou demonstrado no presente ensaio, um sistema que dá ao
juiz a possibilidade de afastar a aplicação do precedente pelas técnicas do distinguishing
e do overruling não provoca o temido engessamento do direito jurisprudencial, desde, é
claro, se bem aplicadas.
Enfim, acredita-se que a positivação de um sistema de precedentes vinculantes não
representará uma revolução imediata no pensamento dos aplicadores da lei, mas
possibilitará a adaptação da mentalidade dos juristas brasileiros para, quem sabe em um
futuro próximo, o Brasil possua uma ordem jurídica racional e coerente que, por meio do
respeito ao precedente judicial, consiga manter a unidade do direito nacional.
6. Bibliografia
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1 ARMELIN, Donaldo. Alterações da jurisprudência e seus reflexos nas situações já
consolidadas sob o império da orientação superada. Revista Brasileira de Direito
Processual, Belo Horizonte, vol. 70, p. 31-48, abr.-jun. 2010, p. 38.
2 MITIDIERO, Daniel. Fundamentação e precedente – Dois discursos a partir da decisão
judicial. RePro, vol. 206, p. 65, São Paulo, 2012.
3 SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial.
In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed.
RT, 2012. p. 145.
4 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Precedent in English Law.Oxford: Clarendon Press,
1991. p. 169.
5 SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno do conceito e da formação do precedente judicial.
In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed.
RT, 2012. p. 143.
6 TARUFFO, Michelle. Precedente e giurisprudenza. In: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer et
al (coord.). La ciencia del derecho procesal Constitucional: estudios en homenaje a
Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Tomo V: Juez
y sentencia constitucional. Mexico: Marcial Pons, 2008. p. 798.
7 STJ. AgRg no Ag 1.061.871/RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 29.11.2010.
8 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a
aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012. p. 252.
9 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010.
p. 221.
10 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Glossário. In: ANDREWS, Neil. O moderno
processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. 2.
ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 23.
11 WAMBAUGH, Eugene. The study of cases: a course of introduction in reading and
stating reported cases, composing head-notes and briefs, criticizing and comparing
authorities and compiling digests.2. ed. Boston: Little, Brown & Co., 1894. Apud
MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p.
O sistema de precedentes no CPC projetado:
Página 12
224.
12 MACCORMICK, Neil. Why cases have rationes and what these are. In: GOLDSTEIN, L.
(org.). Precedent in Law. Oxford: Clarendon Press, 1987. p. 170.
13 SUMMERS, Robert S. Precedent in the United States (New York State).Interpreting
Precedents: a comparative study. London: Dartmouth, 1997, p. 384. Apud MARINONI,
Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 235.
14 RE, Edward D.“Stare decisis“. Trad. Ellen Gracie Northfleet. RePro, São Paulo, vol. 73,
p. 47-54, jan.-mar. 1994. p. 49.
15 Sobre a formação dinâmica do precedente, ver: SANTOS, Evaristo Aragão. Em torno
do conceito e da formação do precedente judicial. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa
(coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 133-202, especialmente p.
154-173.
16 DWORKIN, Ronald. Law’s Empire. 11. ed. Cambridge: Belknap, 2000. p. 229.
17 Nas palavras de Maurício Ramires:“Quando isso ocorre [julgados antagônicos no
mesmo tribunal], a primeira coisa a não se fazer é escolher uma das tendências judiciais
como fundamento bastante de uma decisão, sem justificar a escolha. (…) Ao se
fundamentar uma decisão em precedentes, quando há entendimentos diversos na
jurisprudência, é preciso que ambas as tendências jurisprudenciais façam parte da
decisão. A solução do caso deverá vir da resolução dialética entre eles, no caso concreto“
(RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 111-112).
18 Na lição de Sergio Chiarloni,“a função nomofilácica consiste 'simplesmente’ em
assegurar a uniformidade da interpretação das normas (além da uniformidade de sua
aplicação)“ (CHIARLONI, Sergio. Funzione nomofilattica e valore del precedente. In:
ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT,
2012. p. 227).
19 Luiz Guilherme Marinoni explica:“Suponha-se, por exemplo, que em um caso, em que
foi expressa de forma clara e precisa a ratio, não tenha sido enfrentada determinada
questão de direito, que, se acolhida, pode reduzir ou ampliar a ratio primitiva. Nessa
situação (…) a sua alteração provém não da necessidade de esclarecimento, mas da
imprescindibilidade de enfrentamento de uma nova questão. (…) quando a completa
solução do caso exige o enfrentamento de outra questão, o verbo reduzir não é
incompatível com a ideia de complementar“ (MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes
obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010. p. 250).
20 RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no Direito Brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 70.
21 SOARES, Guido Fernando Silva. Common Law: introdução ao direito nos EUA. 2. ed.
São Paulo: Ed. RT, 2000. p. 41.
22 GOODHART, Arthur L. Precedents in English and continental law and case law: a short
replication. Law Quarterly Review, n. 50, 1934, p. 47.
23 TARUFFO, Michelle. Precedente e Giurisprudenza. In: MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer
et al (coord.). La Ciencia Del Derecho Procesal Constitucional: Estudios en homenaje a
Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho. Tomo V: Juez
y sentencia constitucional. Mexico: Marcial Pons, 2008. p. 798.
24 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. João Baptista Machado. 5. ed. São Paulo:
O sistema de precedentes no CPC projetado:
Página 13
Martins Fontes, 1996. p. 278.
25 SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, n. 39. Stanford, 1987. p. 577.
26 RAMIRES, Maurício. Crítica à aplicação de precedentes no direito brasileiro. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 77.
27 Nesse sentido:“Mais que tudo, porém, é preciso precaução contra a criação de uma
forma de controle muito pior, embora interna: o engessamento da atividade jurisdicional
do juiz por súmulas de jurisprudência dos tribunais superiores, que alguns setores
querem tornar vinculantes (…) haverá uma verdadeira cristalização da jurisprudência,
que deixará de sofrer os influxos da saudável discussão daqueles temas pelos
magistrados.“ (VILLEN, Antônio Carlos; CINTRA JUNIOR, Dyrceu Aguiar Dias. Controle
externo e interno do Judiciário: o controle político-ideológico e as súmulas vinculantes.
RT, São Paulo, vol. 720, p. 343-346, 1995).
28 RE, Edward D. Stare Decisis.Trad. Ellen Gracie Northfleet. Revista Jurídica, n. 198, p.
28, Porto Alegre: Síntese, 1994.
29 NEVES, Antônio Castanheira. O instituto dos assentos e a função jurídica dos
supremos tribunais. Coimbra, 1983. p. 669.
30 BINGHAM, Lord Tom. The Future of the common law. The Business of Judging –
Selected Essays and Speeches. Oxford: Oxford University Press, 2000.
31 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a
aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012. p. 13.
32 TIMM, Luciano Benetti; JOBIM, Eduardo. A súmula vinculante do direito inglês:
quebrando mitos e lançando luzes sobre um novo paradigma na redação e na
estruturação das súmulas do STF. In: MACHADO, Fábio Cardozo; MACHADO, Rafael
Bicca (coord.). A Reforma do Poder Judiciário. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 461.
33 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Glossário. In: ANDREWS, Neil. O moderno
processo civil: formas judiciais e alternativas de resolução de conflitos na Inglaterra. 2.
ed. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 21.
34 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a
aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012.p. 473.
35 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a
aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012. p. 474.
36 Idem, p. 488.
37 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010.
p. 328.
38 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 557.
39 DUXBURY, Neil. The nature and the authority of precedent. New York: Cambridge
University Press, 2008. p. 114.
40 Conforme Erik Navarro Wolkart,“o distinguishing é, entre todas as técnicas de
flexibilização na aplicação dos precedentes, a que mais deve ser promovida na doutrina
e na jurisprudência, com vista a impedir aquele engessamento e, mais do que isso, a
obstar injustiças, como as decorrentes da aplicação de um precedente em situações
cujas peculiaridades demandem solução diferente“ (WOLKART, Erik Navarro. Súmula
O sistema de precedentes no CPC projetado:
Página 14
vinculante: Necessidade e implicações práticas de sua adoção (o processo civil em
movimento). In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São
Paulo: Ed. RT, 2012. p. 289).
41 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010.
p. 333.
42 Idem, p. 360-361.
43 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. Precedentes e evolução do direito. In: ______
(coord.). Direito jurisprudencial. São Paulo: Ed. RT, 2012. p. 40.
44 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010.
p. 391.
45 GUNTHER, Klaus. The sense of Appropriateness – Application Discourses in Morality
and in Law.Trad. John Farrel. Albany: State University of New York Press, 1993, p. 69
apud BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial: a justificação e a
aplicação de regras jurisprudenciais. São Paulo: Noeses, 2012. p. 475.
46 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do precedente judicial… cit., p. 388.
47 STJ, AgRg nos EREsp 492.461/MG, Corte Especial, rel. Min. Eliana Calmon, DJU
23.10.2006.
48 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatórios. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010.
p. 393.
49 MACCORMICK, Neil. Can stare decisis be abolished? Judicial Review 11/198, 1966.
50 CAMARGO, Luiz Henrique Volpe. A força dos precedentes no moderno processo civil
brasileiro. In: ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (coord.). Direito jurisprudencial. São
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O sistema de precedentes no CPC projetado:
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