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Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita AULA 04: Processo de Compra SUMÁRIO 1) INTRODUÇÃO À AULA 04 2 2) LICITAÇÕES 2 2.1. ASPECTOS GERAIS 2 2.2. MODALIDADES DE LICITAÇÃO 7 2.2.1. CONCORRÊNCIA 8 2.2.2. TOMADA DE PREÇOS 10 2.2.3. CONVITE 14 2.2.4. CONCURSO 18 2.2.5. LEILÃO 19 2.2.6. PREGÃO (LEI 10.520/2002) 21 2.3. PROCEDIMENTO 24 2.3.1. PROCEDIMENTO DA CONCORRÊNCIA 24 2.3.1.1. ETAPA INTERNA 26 2.3.1.2. ETAPA EXTERNA 35 2.3.2. PROCEDIMENTO DO PREGÃO PRESENCIAL 46 2.3.3. PROCEDIMENTO PREGÃO ELETRÔNICO 49 2.4. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE 54 2.4.1. ASPECTOS GERAIS 54 2.5. LICITAÇÃO DISPENSADA 55 2.6. LICITAÇÃO DISPENSÁVEL 59 2.7. LICITAÇÃO INEXIGÍVEL 65 2.8. PROCEDIMENTO 69 2.9. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO 71 2.10. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS E PENAIS 75 2.10.1. DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS 76 2.10.2. DOS CRIMES E DAS PENAS 78 3) RESUMO 81 4) QUESTÕES 87 5) REFERÊNCIAS 92 Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita 1) Introdução à aula 04 Bem-vindo a nossa última aula de Técnico Administrativo Da Agência Nacional de Águas! Nesta aula 04, abordaremos a matéria “Processo de compra.”. Pessoal processo de compra é tudo sobre licitações! Por isso ministrarei uma aula completa para que você não seja surpreendido na hora da prova! Com certeza haverá uma ou duas questões desta aula na sua prova, por isso, ABRA O OLHO!!! Não se esqueça que, ao final, você terá um resumo da aula e as questões tratadas ao longo dela. Use esses dois pontos da aula na véspera da prova! Chega de papo, vamos a luta! 2) LICITAÇÕES 2.1. Aspectos gerais Os entes que compõem a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados e dos Municípios são também, em última análise, consumidores de produtos indispensáveis ao bom andamento da atividade administrativa. Como a administração se vale do dinheiro público para satisfazer suas necessidades, não pode o administrador sacar esse dinheiro no caixa eletrônico e pagar à empreiteira pela construção de um prédio público, por exemplo. A regra geral que regula todo o sistema de aquisições e venda pela administração pública está no art. 37, XXI, da CF. Esse dispositivo assim dispõe: Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Assim, antes de celebrar um contrato para aquisição ou alienação de um bem ou serviço, a administração deve realizar um procedimento administrativo vinculado e formal para selecionar a melhor proposta dentre os interessados que vierem a cumprir todos os requisitos e condições definidos em ato próprio (edital ou convite). Esse procedimento é denominado licitação. E quais os princípios regem as licitações? A licitação é regida pelos princípios gerais da administração pública (LIMPE) e outros elegidos pelo art. 3º da Lei 8.666/1993, são eles: promoção do desenvolvimento nacional sustentável, seleção da proposta mais vantajosa, isonomia, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. Perceba que a promoção do desenvolvimento nacional sustentável é um princípio que foi recentemente incluído nesse dispositivo, por isso, não se esqueça dele! Por falar em Lei nº 8.666/1993, você já parou pra pensar se os Estados-membros e municípios podem legislar sobre licitações? Veja o que diz o art. 22, XXVII, da CF: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Apesar da Lei nº 8.666/93 tratar também de aspectos específicos da licitação, ela é aplicável aos Estados-membros e municípios. Entretanto, esses entes não perderam a competência legislativa que a Lei Maior lhes assegura de editar leis locais de licitações acerca de aspectos específicos do procedimento licitatório. Essas leis podem ser editadas, desde que não violem as normas gerais da Lei federal. Um último tema que quero levantar nos aspectos gerais é o que concerne à obrigatoriedade da licitação. Como vimos, essa obrigatoriedade decorre do comando do art. 37, XXI, da CF. A Lei 8.666/1993, por sua vez, afirma, no parágrafo único de seu art. 1.º, que: Diante disso, quem estaria obrigado a licitar? Tanto a administração direta (todos os órgãos administrativos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios no âmbito dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, todos os Tribunais de Contas e órgãos do Ministério Público) como a administração indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas) se submetem à obrigatoriedade da aquisição e alienação de bens, produtos ou serviços por meio da licitação. Já nos casos previstos no art. 173, caput, da CF, o Estado atua como agente econômico, explorando diretamente determinada atividade econômica (ou por imperativo de segurança nacional ou por relevante interesse econômico). Essa atividade é prestada pelas empresas públicas e pelas sociedades de economia mista. Nesses casos, os arts. 22, XXVII, e 173, § 1.º, III, da CF/1988 informam que a lei estabelecerá o estatuto jurídico das empresas de “subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.brFacebook: Daniel Mesquita capital público, ou seja, a licitação e suas modalidades, as contratações e os casos de dispensa e inexigibilidade para essas empresas serão dispostos em lei específica. O Congresso Nacional, contudo, ainda não editou tal norma. Desse modo, persiste a discussão acerca da obrigatoriedade da licitação nesses casos. Di Pietro (2009, p. 363) ensina que a natureza empresarial das empresas estatais, independentemente da atividade que exercem, justifica o tratamento diferenciado. A partir dessa reflexão, a doutrina majoritária (CARVALHO FILHO, 2005, p. 188, e SUNDFELD, 1994, p. 39) entende que as empresas públicas e as sociedades de economia mista somente devem licitar quando a contratação envolver produtos ou serviços que não estejam relacionados à sua atividade-fim ou ao seu objeto econômico. Isso porque, como tais empresas atuam em uma economia aberta, a obrigatoriedade da licitação para a compra ou a venda de produtos a retiraria do mercado competitivo, porquanto o procedimento licitatório é lento e caro. Com relação às organizações sociais e as OSCIPs, o STF, no julgamento da medida cautelar na ADI 1.923, entendeu que o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993, que trata da dispensa de licitação para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais qualificadas, no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão, é constitucional. Por fim, no que tange à necessidade de licitação pelos conselhos de classe, após ajuizamento da ADIN 1.717, o STF reconheceu-lhes natureza jurídica de autarquia especial. Desse modo, são obrigados a licitar. No que tange à OAB, na ADI 3.026, o STF decidiu que “a Ordem não é uma entidade da Administração Indireta da União” e, por isso “não está sujeita a controle da Administração”. Analisando essa decisão do Pleno do STF, Di Pietro (2009, p. 432) afirma que “a OAB passa a Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita ser considerada como pessoa jurídica de direito público no que esta tem de vantagens (...) mas não é considerada pessoa jurídica de direito público no que diz respeito às restrições impostas aos entes da Administração Pública direta e indireta (como licitação, concurso público, controle)”. Assim, conclui-se que a OAB, ao contrário dos demais conselhos de classe, não tem a obrigação de licitar. Desse modo, temos: Obrigados a licitar Não são obrigados Administração direta, autarquias, fundações. Organizações sociais e OSCIP (dispensável) Conselhos de classe OAB Atividade meio das EP e SEM que prestam atividade econômica Atividade fim das EP e SEM que prestam atividade econômica 1. (ESAF - 2010 - CVM – Analista) Recentemente alterada pela Medida Provisória n. 495/2010, a Lei n. 8.666/1993 passou a estabelecer que, além da observância do princípio constitucional da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, a licitação também se destina a garantir: a) a não-ocorrência de fraudes e danos ao erário. b) o fortalecimento do Mercosul. c) a promoção do desenvolvimento nacional. d) o cumprimento das obras do PAC. e) a observância do princípio constitucional da eficiência. Pessoal, a Lei 12.439/2010 trouxe nova redação para o artigo 3º da Lei 8.666/1993. Acredito que a melhor justificativa está na leitura do artigo: Questão de concurso Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Questão muito parecida foi cobrada pelo CESPE. Por isso, fique atento! Letra “b” correta. 2.2. Modalidades de licitação Agora chegamos no ponto nodal de nossa aula! OLHO ABERTO E NÃO PISQUE, POIS ESSE É O TEMA QUE TEM 90% DE CHANCES DE CAIR EM SUA PROVA! O art. 22 da Lei 8.666/1993 define cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. O pregão, sexta modalidade, é definido no art. 1.º da Lei 10.520/2002. A consulta, definida no art. 58 da Lei 9.472/1997, declarado constitucional pelo STF na ADI 1.668, e disciplinada pela Resolução Anatel 5, de 15.01.1998, tem aplicabilidade restrita às agências reguladoras, por força do art. 37 da Lei 9.986/2000, e, por isso, não é considerada uma modalidade, conforme lição de Fernanda Marinela (2007, p. 302). É bom lembrar que o art. 22, § 8.º, da Lei 8.666/1993, direcionado ao administrador, veda a criação de novas modalidades licitatórias ou a combinação das existentes. As modalidades não podem ser aplicadas indistintamente. Para determinar qual deve ser aplicada no caso concreto, o operador do direito deverá se valer dos critérios do valor e das especificações/natureza do objeto. Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita No que importa ao valor, as modalidades são divididas em concorrência, tomada de preços e convite. No que concerne à natureza, as modalidades são o leilão, o concurso, a concorrência (em casos específicos) e o pregão. Passa-se à análise de cada uma das modalidades. 2.2.1. Concorrência Concorrência, conforme redação do art. 22, § 1.º, da Lei 8.666/1993: É a modalidade que possui mais requisitos e, em tese, confere uma maior segurança ao procedimento. É possível ao administrador, de modo a conferir uma maior segurança ao procedimento, adotar a concorrência nos casos em que couberem o convite e a tomada de preço. Quanto ao critério do valor, a concorrência será adotada para (a) obras e serviços de engenharia cujos valores estimados sejam superiores a R$ 1.500.000,00 e (b) outros bens e serviços que não os de engenharia cujos valores superem R$ 650.000,00. Esses valores, assim como os demais definidos em lei para a caracterização das modalidades, podem ser atualizados anualmente pelo Poder Executivo Federal, observada como limite superior a variação geral dos preços do mercado (art. 120 da Lei 8.666/1993). Para os consórcios públicos, os valores das modalidades licitatórias ficam duplicados quando pelo menos três entes da federação estiverem participando do consórcio, e são triplicados quando for formado por um número ainda maior. “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimosde qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto”. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Quanto à natureza do objeto, a concorrência será adotada, independentemente do valor do objeto, nas seguintes hipóteses: compras e alienações de bens imóveis; concessão de direito real de uso; licitações internacionais (23, § 3.º, da Lei 8.666/1993); contratos de empreitada integral (21, § 2.º, I, b, da mesma Lei); concessões de serviços públicos (art. 2.º, II, da Lei 8.987/1995), inclusive as PPPs (art. 10 da Lei 11.079/2004); contratação de concessões florestais (art. 13, § 1.º, da Lei 11.284/2006). Esse rol comporta exceções, professor? Sim, meu caro e sagaz aluno. Algumas exceções a esse rol merecem destaque. Se o imóvel foi adquirido pelo Poder Público em procedimento judicial ou mediante dação em pagamento, o administrador poderá optar pelo leilão para promover a alienação desse bem, conforme autoriza o art. 19 da Lei 8.666/1993. No tocante à licitação internacional, a lei autoriza a tomada de preços, quando a Administração dispuser de cadastro internacional, e o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País, devendo o administrador observar, em ambos os casos, os limites de valor definidos para essas modalidades (art. 23, § 3.º). Nas concessões de serviço público comum, antecedidas ou não de obra pública, excepcionalmente será possível a utilização da modalidade leilão quando o serviço estiver previsto no Programa Nacional de Desestatização (art. 29, da Lei 9.074/1995). O procedimento da concorrência e de cada uma das modalidades será estudado em tópico próprio. Questão de concurso Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita 2. (ESAF - 2009 - ANA - Analista Administrativo) Como regra geral, a alienação de bens imóveis da administração pública será precedida de avaliação e realizada por meio de licitação na modalidade de: a) Concorrência. b) Tomada de Preços. c) Convite. d) Pregão. e) Leilão. Como você acabou de estudar, a regra geral é alienação por concorrência. Porém, como vimos nas exceções, se o imóvel foi adquirido pelo Poder Público em procedimento judicial ou mediante dação em pagamento, o administrador poderá optar pelo leilão para promover a alienação desse bem, conforme autoriza o art. 19 da Lei 8.666/1993. Gabarito: Letra “a”. 2.2.2. Tomada de preços Tomada de preços, conforme redação do art. 22, § 2.º, da Lei 8.666/1993, A característica principal da tomada de preços é que ela se restringe às pessoas previamente cadastradas, organizadas em função dos ramos de atividade, e aos que apresentaram pedido de “é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação”. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 11 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita cadastramento e atenderem a todas as condições exigidas até o terceiro dia anterior à data fixada para abertura das propostas. Isso faz com que a fase de habilitação seja bem mais célere do que na concorrência. O único trabalho da comissão na fase de habilitação será verificar o certificado de registro cadastral e os documentos daqueles que requereram o cadastramento. Se o requerimento for indeferido, cabe recurso administrativo (representação). As características essenciais da tomada de preços, segundo Carvalho Filho (2005, p. 211), são a inscrição, a habilitação prévia, que ocorre no momento da inscrição nos registros cadastrais, e a possibilidade de sua substituição pela concorrência. Conforme observado acima, a tomada de preços segue, exclusivamente, o critério do valor e se destina a contratos de médio vulto, ou seja, maiores que o limite do convite e menores que o da concorrência. É possível a tomada de preços para (a) obras e serviços de engenharia cujos valores situem-se entre R$ 150.000,00 e R$ 1.500.000,00 e (b) outros bens e serviços que não os de engenharia cujos valores se situem entre R$ 80.000,00 e R$ 650.000,00. ATENÇÃO! Não pode o administrador promover o fracionamento do objeto a ser licitado de modo a enquadrar o procedimento em modalidade que requer menor rigor. Esse ato, além de constituir-se em desvio de finalidade, provoca sérios prejuízos ao erário na medida em que uma maior quantidade de produto, normalmente, tem preço unitário menor do que uma pequena quantidade, segundo a lógica da economia de escala. Se a Administração pretende contratar uma empresa de engenharia para construir um hospital, não pode licitar, separadamente, a enfermaria para enquadrá-la na tomada de preços, a recepção para Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita enquadrá-la no convite e assim por diante. Do mesmo modo, se a Administração necessita trocar a sua frota de automóveis, não pode fazer uma licitação para a metade dos carros no primeiro semestre e outra licitação para o restante no segundo semestre. É por essa razão que o § 5.º do art. 23 da Lei 8.666/1993 dispõe que: Professor, há também exceção a essa regra? Há sim uma exceção a essa regra: é permitido o parcelamento e a utilização de modalidade mais simples quando se tratar de parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. Exemplo típico dessa permissão legal é a contratação separada de empresa especializada em ar condicionado para o fornecimento e instalação desse bem em determinada obra. A hipótese de fracionamento vedada pelo § 5.º não pode ser confundida com a previsão legal contida no § 7.º do mesmo dispositivo. Vejamos o que diz este último: O citado dispositivo autoriza a Administração a cotar quantidade inferior à demandada na licitação, visando a ampliação da competitividade, quando se tratar de bens de natureza divisível. É o “É vedada a utilização da modalidade ‘convite’ ou ‘tomada de preços’, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de ‘tomada de preços’ ou ‘concorrência’, respectivamente, nos termos deste artigo”. § 7o Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo parao conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita que Marçal Justen Filho denomina de “fracionamento interno” (2008, p. 276). Nessa hipótese, a Administração promove a licitação de determinado objeto divisível e o divide em lotes, de forma a alcançar os fornecedores que não podem entregar quantidades maiores desse produto. Será publicado um único edital, mas o mesmo produto será dividido em vários lotes, como ocorre na licitação por itens (os fornecedores apresentam propostas para cada item). Serão selecionadas tantas propostas quantas necessárias até que se atinja a quantidade demandada na licitação. Desse modo, se, por exemplo, a Administração pretende comprar cem carteiras escolares e houver, na localidade, apenas pequenas marcenarias, o edital poderá consignar que as marcenarias apresentem propostas para lotes de cinco, dez ou vinte carteiras. Quem apresentar a melhor proposta para cada lote será o vencedor daquele lote. É essa a situação autorizada pela lei. Por fim, vale lembrar que os valores-limite acima especificados são multiplicados quando se trata de consórcios públicos e que é admissível a tomada de preços nas licitações internacionais nas condições acima verificadas. 3. (CESPE/2008/TJ-AL/Juiz) Licitação entre interessados prévia e devidamente cadastrados ou interessados que atendam a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação, enquadra-se na modalidade de a) tomada de preços. b) convite. c) concorrência. Questão de concurso Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita d) pregão. e) concurso. Por óbvio, o item correto é o A, pois corresponde à definição legal de tomada de preços. 2.2.3. Convite Convite, conforme redação do art. 22, § 3.º, da Lei 8.666/1993: Como se vê, a Administração, ao realizar o convite, não precisa se limitar a pessoas previamente cadastradas, pode encaminhar a carta-convite a pessoas não cadastradas. Em outro giro, os interessados em participar da licitação que não foram convidados pela Administração devem ser admitidos, desde que manifestem o interesse com antecedência de até vinte e quatro horas antes da apresentação das propostas e, cumulativamente, estejam previamente cadastrados. Os já cadastrados limitam-se a apresentar o “certificado de registro cadastral”. A Administração, contudo, deve tomar especial cuidado ao convidar pessoas não cadastradas, uma vez que, no convite, a fase de habilitação é presumida, conforme lição de Bandeira de Mello (2007, p. 571). Gasparini (2008, p. 569) ensina que “nessa modalidade a entidade licitante presume como boas a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a qualificação econômico-financeira e a regularidade fiscal dos convidados. Não é necessária qualquer medida para averiguar esses “é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas”. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita aspectos da pessoa do licitante, salvo quanto à prova de regularidade para com o INSS, pois nenhuma pessoa jurídica pode contratar com o Poder Público se estiver em débito com o sistema de seguridade social (art. 195, § 3.º) e para com o FGTS (...)”. Assim, a única medida que a Administração deve tomar no convite para verificar se o interessado tem condições de contratar com o poder público é buscar a comprovação da regularidade perante o INSS e o FGTS. Bandeira de Mello admite a participação do interessado não cadastrado, interpretando por analogia as regras da tomada de preço que admitem o cadastramento em até três dias antes da data do recebimento das propostas (2007, p. 543-544). Quanto à publicidade do instrumento convocatório, a lei determina que sua cópia seja afixada em local apropriado de forma a dar uma maior publicidade ao certame e dar conhecimento aos não convidados da existência do mesmo. Até mesmo a comissão de licitação pode ser dispensada e substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente nas pequenas unidades administrativas em que houver exiguidade de pessoal disponível (art. 51, § 1.º, da Lei 8.666/1993). Pelas características até aqui verificadas, pode-se concluir que o convite é a modalidade licitatória de menor formalismo, destinada a licitações de menor vulto. Em razão desse menor formalismo, pode o administrador optar por adotar a concorrência ou a tomada de preços quando o valor se enquadrar nos limites do convite. Os limites legais para a adoção do convite são: (a) obras e serviços de engenharia de valores até R$ 150.000,00 e (b) outros bens e serviços que não os de engenharia de valores até R$ 80.000,00. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Os limites para os consórcios públicos também são ampliados aqui e o convite pode ser adotado em licitações internacionais nos moldes em que explicado linhas acima. ATENÇÃO!!! Dois importantes aspectos ainda merecem destaque quanto ao convite. O primeiro refere-se ao disposto no art. 22, § 6.º, da Lei 8.666/1993. Esse dispositivo determina que, caso existam na praça mais de três interessados, a Administração deve, a cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado, convidar um novo interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. Dessa maneira, a legislação procura evitar que sempre os mesmos três interessados sejam convidados. Assim, a cada convite para o mesmo objeto, deve haver ao menos um convidado diferente. O segundo refere-se à importantíssima discussão acerca da existência de um número mínimo de propostas válidas ou de um número mínimo de licitantes. A redação do § 7.º do artigo em referência informa que a Administração pode prosseguir na realização do convite quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, não for possívela obtenção de três licitantes, desde que as razões sejam devidamente apresentadas no processo. Há casos, contudo, em que a Administração convida três interessados, mas apenas um ou dois apresentam proposta válida. Nesse caso, o TCU tem jurisprudência firme no sentido de que a licitação na modalidade convite deve ser repetida e um ou dois novos interessados devem ser convidados quando não houver o mínimo de três propostas válidas. Esse é o comando da Súmula 248/TCU: “Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7.º, do art. 22, da Lei n.º 8.666/1993”. Por fim, quanto aos aspectos procedimentais, observa-se que os prazos são mais curtos no convite. Além do prazo de cinco dias úteis entre a efetiva disponibilidade do convite e a apresentação das propostas, conforme se verá no quadro abaixo, o prazo de diligência para a apresentação de nova documentação ou de novas propostas a que se refere o art. 48, § 3.º, da Lei Geral é de três dias úteis no convite e oito dias úteis as demais modalidades. Ainda, o prazo para recursos também é menor no convite, pois, enquanto nas modalidades anteriores o prazo é de cinco dias úteis, na modalidade em análise é de apenas dois dias úteis. Veja o quadro comparativo entre concorrência, tomada de preços e convite: Modalidades Critérios Valores Participantes Prazos mínimos entre a última publicação do edital ou convite e o recebimento das propostas Publicação Concorrência (maior vulto) Valor e outros (imóveis, concessões, empreitada integral etc.) - engenharia: maior que R$ 1.500.000,00 - outros bens e serviços: maior que R$ 650.000,00 Quaisquer interessados, observados os requisitos do edital. - 45 dias: empreitada integral e “melhor técnica” e “técnica e preço” - 30 dias: demais casos Publicação do edital na imprensa oficial e em jornal diário de grande circulação. Tomada de Preços (médio vulto) Valor - engenharia: entre 150.000,00 e R$ 1.500.000,00 - outros bens e serviços: entre R$ 80.000,00 e R$ 650.000,00 Todos interessados cadastrados e os que requereram cadastramento em até 3 dias antes do recebimento das propostas. - 30 dias: “melhor técnica” e “técnica e preço” - 15 dias: demais casos Publicação do edital na imprensa oficial e em jornal diário de grande circulação. Convite (menor vulto) Valor - engenharia: até R$ 150.000,00 - outros bens e serviços: até R$ 80.000,00 Convidados (no mínimo 3) e cadastrados que manifestarem interesse em até 24 horas antes do recebimento das 5 dias úteis Fixação em local próprio e admite-se a publicação na imprensa oficial Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 18 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita propostas. 4. (ESAF - 2010 - MPOG - Analista de Planejamento e Orçamento) No tocante ao princípio da publicidade no âmbito das licitações regidas pela Lei n. 8.666/93, assinale a modalidade de licitação em que tal princípio é garantido sem, todavia, haver publicação do instrumento convocatório no Diário Oficial da União. a) Concorrência. b) Tomada de Preços. c) Concurso. d) Leilão. e) Convite. Essa é uma questão interessante por exigir a interpretação da lei. Lembra-se do quadrinho? Será exigível no convite a fixação em local próprio e admite-se a publicação na imprensa oficial. Gabarito letra: “e” 2.2.4. Concurso Concurso, conforme redação do art. 22, § 4.º, da Lei 8.666/1993, Desse conceito extrai-se que o objetivo do concurso é escolher um trabalho técnico, científico ou artístico. É a modalidade preferencial de licitação para a contratação de serviços técnicos especializados. Após “é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias”. Questão de concurso Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita a escolha de um trabalho técnico, um projeto de arquitetura, por exemplo, a Administração não está obrigada a contratar uma empresa de engenharia para executar a obra daquele projeto escolhido. O vencedor do certame ganhará um prêmio e deverá ceder os direitos de sua obra à Administração. Conforme lição de Carvalho Filho (2005, p. 212), com fundamento nos arts. 52, § 2.º, e 111 da Lei 8.666/1993, “o prêmio ou a remuneração, no entanto, só poderão ser pagos se o autor do projeto ceder à Administração os direitos patrimoniais a ele relativos e a ela permitir a utilização, de acordo com sua conveniência, na forma do que estabelecer o regulamento ou o ajuste para a elaboração deste”. Quem escolherá o vencedor será uma comissão especial que não precisa ser composta por servidores públicos, bastando que os integrantes sejam pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento na matéria (art. 51, § 5.º, da Lei 8.666/1993). CUIDADO: Os tipos de licitação (menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta) não são adotados para o concurso, nos termos do art. 45, § 1.º, da mesma lei. Não há procedimento legal específico para o concurso. A Administração deverá elaborar um regulamento próprio que indicará a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho, as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos. O edital deve indicar o local em que o regulamento pode ser acessado ou deverá trazer o regulamento anexo. O prazo de intervalo mínimo entre a última publicação do edital e a apresentação dos trabalhos é de 45 dias corridos. 2.2.5. Leilão Leilão, conforme definição do art. 22, § 5.º, da Lei 8.666/1993, é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita legalmente apreendidos ou penhorados (=empenhados, segundo Marinela), ou para a alienação de bens imóveis oriundos de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ousuperior ao valor da avaliação. É importante observar, inicialmente, que o leilão é adotado na venda de bens pela Administração. Quanto aos bens móveis, a lei impõe o limite de até R$ 650.000,00, em avaliação isolada ou global, para a utilização do leilão. Acima desse valor, a concorrência deve ser adotada. Há, ainda, uma inconsistência na definição do instituto. A Administração não pode promover a penhora de bens e realizar o leilão para a venda desses bens, essa atividade é privativa do Poder Judiciário em sede de execução civil. Não é só nas hipóteses elencadas no dispositivo em referência que o leilão pode ser adotado. Essa modalidade também pode ser utilizada para a promoção da privatização e, de forma simultânea, para a outorga de nova concessão de serviço público, nos termos do art. 27, I, da Lei 9.074/1995. A adoção do leilão nessa hipótese foi chancelada pelo STF que considerou constitucional a transferência da concessão ou permissão de serviço público à empresa privada por meio de leilão de ações ou quotas (ADI 1.528 e ADI 1.863). E quais são os aspectos procedimentais do leilão? Quem dirige o leilão é a comissão de licitação. A condução dos trabalhos no momento da praça cabe ao leiloeiro oficial ou ao servidor designado pela Administração. Todo bem a ser leiloado será previamente avaliado pela Administração para fixação do preço mínimo de arrematação. O edital de leilão deve ser amplamente divulgado, por meio de publicação oficial e em jornal diário de grande circulação, principalmente no município em que se realizará. O intervalo mínimo entre a sua publicação e a realização do certame é de 15 dias. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita No dia, hora e local determinados no edital, todos os participantes comparecerão e apresentarão suas propostas (lances) de forma oral. Nesse ponto, observa-se que o princípio da publicidade é levado ao extremo, pois não há sigilo de propostas. Um mesmo licitante pode melhorar sua oferta a qualquer momento e fica vinculado a ela até a apresentação de uma mais vantajosa. Os bens arrematados serão pagos à vista ou no percentual estabelecido no edital – nunca inferior a 5%. Nos leilões internacionais, o pagamento dessa parcela poderá ser feito em 24 horas. Após a assinatura da respectiva ata lavrada no local do leilão, os bens serão imediatamente entregues ao arrematante que se obrigará ao pagamento do restante no prazo estipulado no edital de convocação. Tudo isso conforme as diretrizes do art. 53 da Lei Geral. Todos os atos para a efetivação da venda serão concentrados em uma única oportunidade e, ao final, deverá ser lavrada a ata circunstanciada. 2.2.6. Pregão (Lei 10.520/2002) Prezado aluno: Pregão, conforme definição do art. 1.º da Lei 10.520/2002, é a modalidade de licitação adotada para a aquisição de bens e serviços comuns. A Lei 10.520/2002 institui o pregão como uma modalidade de licitação no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim, o pregão pode ser utilizado também pelos Estados e Municípios com fundamento nessa lei, por se tratar de lei geral de licitações, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição Federal. A aplicação da Lei 8.666/1993 ao pregão é subsidiária, conforme dispõe o art. 9.º da Lei 10.520/2002. Pensou em pregão, pense em “COMUM” Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita ATENÇÃO!!! Nos termos do parágrafo único do art. 1.º da Lei 10.520/2002, “consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Verifica-se, portanto, que o bem será comum se o mercado for capaz de definir, usualmente, os padrões de desempenho e qualidade de certo bem. O pregão pode ser realizado de forma presencial, regulamentado pelo Decreto 3.555/2000, ou de forma eletrônica. O pregão eletrônico, previsto no art. 2.º, § 1.º, da Lei 10.520/2002, é um meio de realização do pregão que utiliza recursos de tecnologia da informação. Nesse procedimento, a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita a distância, em sessão pública, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. Passa-se, por oportuno, ao estudo das principais características do pregão. A primeira grande característica do pregão é que não há limite quanto ao valor para a sua adoção. Qualquer que seja o valor, a Administração adotará o pregão se o bem ou serviço se caracterizar como comum. O TCU considera, inclusive, que a regra geral para a aquisição de bens e serviços de informática é a adoção da modalidade pregão em sua forma eletrônica: “9.2.1. A licitação de bens e serviços de tecnologia da informação considerados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade Pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente (Lei n.º 10.520/2002, art. 1.º; Lei n.º 8.248/1991, art. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita 3.º, § 3.º; Decreto n.º 3.555/2000, anexo II; Decreto n.º 5.450/2005, art. 4.º, e Acórdão n.º 1.547/2004 – Primeira Câmara)”. (Acórdão 2.471/2008 – TCU – Plenário). O TCU também já sedimentou o entendimento no sentido de que o pregão deve ser adotado, obrigatoriamente, para licitar bens e serviços comuns, inclusive os de engenharia caracterizados como comuns (Acórdão 1.947/2008 – Plenário, Acórdão 832/2009 – 2.ª Câmara, entre outros). Assim, o entendimento que deve prevalecer nos concursos públicos é o de que os bens e serviços comuns de engenharia e de informática podem, e devem, ser contratados por meio do pregão. Outro importante aspecto do pregão: ele é obrigatório nos casos em que a licitação envolver a aquisição de bens e serviços comuns? O caput do art. 1.º da Lei 10.520/2002 reza que, “para a aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta lei”. Diante da dicção legal, ensina Carvalho Filho que “o pregão não é modalidade de uso obrigatório pelos órgãos públicos. Trata-se, pois, de atuação discricionária, na qual a Administração terá a faculdade de adotar o pregão (nas hipóteses cabíveis) ou alguma das modalidades previstas no Estatuto geral” (2005, p. 230). Na União, há a obrigatoriedade do pregão a todas as contratações realizadas pelos órgãos e entes federais, bem como as realizadas com recursos repassados voluntariamente por ela (inclusive quando esses recursos são utilizados por Estados, DF, Municípios,OS, Oscip ou pessoas jurídicas de direito privado em geral), devendo a pessoa jurídica de direito público ou privado contratante adotar, preferencialmente, a forma eletrônica (art. 4.º do Decreto 5.450/2005 e dos arts. 1.º e 2.º do Decreto 5.504/2005). A regra da obrigatoriedade do pregão, por encontrar-se disposta em decreto federal que não assume o caráter de norma geral, não é de Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita observância obrigatória para os demais entes federados, a não ser, por óbvio, em contratações que utilizem recursos repassados pela União. 5. (FCC - 2012 - TRE-PR - Analista Judiciário) A administração pública realizou, por meio de regular procedimento, a apreensão de grande quantidade de obras de arte. Pretende agora aliená-las onerosamente. Para tanto, de acordo com a Lei nº 8.666/93, a modalidade de licitação adequada é a) pregão. b) convite. c) tomada de preços. d) leilão. e) empreitada. Essa você já sabe! Não é porque a apreensão foi de obras de arte que haverá alguma diferença no procedimento licitatório. LEILÃO -Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração Pública ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados. Gabarito= Letra “d”. 2.3. Procedimento 2.3.1. Procedimento da Concorrência O procedimento da concorrência, por ser mais amplo e rigoroso, é o que será tomado por base para o conhecimento do procedimento da tomada de preço e do convite. Os aspectos diferenciadores destes foram tratados nos tópicos acima. Questões de concurso Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita A Lei Geral, em seu art. 38, disciplina que o procedimento da licitação inicia-se com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa. A doutrina (Bandeira de Mello, 2007, p. 558), usualmente, divide o procedimento licitatório em duas etapas, a interna e a externa. A primeira é aquela em que os servidores responsáveis pelo certame praticam todos os atos necessários à sua abertura, anteriores à convocação dos interessados. Já a etapa externa inicia-se com a publicação do edital ou o envio dos convites, sendo constituída da fase subjetiva e da fase objetiva. Na fase subjetiva ocorre a análise da condição dos interessados por meio da habilitação ou da qualificação dos proponentes, quando é verificado o preenchimento dos requisitos constantes do art. 27 da Lei 8.666/1993. Na fase objetiva, dois importantes estágios são percorridos: a análise e o julgamento das propostas. Na análise das propostas, a Administração verifica se estão adequadas às exigências e formalidades do edital, bem como se o preço está compatível com o praticado no mercado. Nesse momento, os licitantes podem ser classificados ou desclassificados. No julgamento, a comissão de licitação seleciona a melhor proposta e ordena as demais classificadas. Tanto contra o resultado da fase subjetiva quanto da fase objetiva, o prejudicado pode interpor recurso com efeito suspensivo. A realização e o exaurimento de cada fase são pressupostos e requisitos para a fase subsequente e só passam para a seguinte os licitantes aprovados na anterior. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita 2.3.1.1. Etapa interna Essa etapa ocorre dentro da própria Administração. Nesse momento são tomadas as providências necessárias para a definição da licitação e do respectivo contrato. (a) Requisitos para a instauração da licitação; A Lei Geral impõe os requisitos que devem ser observados pela Administração na instauração da licitação. Inicialmente, devem ser observadas as regras para a constituição da comissão de licitação. Segundo o art. art. 51 da Lei 8.666/1993, ela deve ser formada por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. A investidura dos membros das comissões permanentes não excederá a um ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente. Conforme observado acima, a comissão de licitação tem seu regramento próprio no convite (substituível por servidor designado), no concurso (comissão técnica) e no leilão (existência do pregoeiro). Importante observar que os membros das comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se a posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão. Formada a comissão, devem ser verificados os requisitos legais para a formação do processo licitatório. Para obras e serviços, é necessário observar o disposto no § 2.º do art. 7.º da Lei 8.666/1993, que impõe a elaboração de projeto básico, orçamento detalhado em planilhas, a previsão de recursos orçamentários para o exercício financeiro em curso e a existência do resultado da obra nas metas do Plano Plurianual, quando for o caso. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita O projeto básico é definido na mesma lei como o “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução” (art. 6.º, IX, da Lei 8.666/1993). Os elementos que devem conter no projeto básico estão definidos nos alíneas de a até f do referido dispositivo. A Administração deve observar que o projeto básico não deve ser um documento meramente formal, “a finalidade dessa exigência é para que se tornem conhecidos os elementos suficientes à compreensão e realização do objeto da licitação por parte do poder público” (STJ, REsp 773.665). Também o projeto executivo é exigido pela lei, que autoriza o seu desenvolvimento de forma concomitante com a execução das obras e serviços, desde que autorizado pela Administração. Em outro giro, ainda quanto às obras e serviços, a Lei Geral (art. 8.º) determina que sejam programados sempre em sua totalidade, previstos os custos atual e final e considerados os prazosde sua execução. Não pode a Administração retardar imotivadamente a execução de obra ou serviços se existe previsão orçamentária. Para as compras, a lei exige, também, a adequada caracterização do objeto e a indicação dos recursos orçamentários. O controle orçamentário tornou-se ainda mais rigoroso com o advento da LC 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal – que, em seu art. 16, impõe que a ação governamental que signifique aumento de despesa (salvo as despesas irrelevantes) seja precedida da realização de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor, e nos dois subsequentes, e a declaração do Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 28 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita ordenador da despesa que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. (b) Vedações quanto ao objeto e impedimentos; Há vedações legais quanto ao objeto da licitação e aos participantes. A inobservância dessas proibições pode gerar a nulidade do procedimento. ATENÇÃO!!! Não podem ser incluídos no objeto da licitação: (a) a obtenção de recursos financeiros para sua execução, exceto nos casos de empreendimentos executados e explorados sob o regime de concessão; (b) o fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades ou cujos quantitativos não correspondam às previsões reais do projeto básico ou executivo; (c) bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório. MUITO CUIDADO: Com relação à vedação à inclusão de marcas específicas, o TCU editou, recentemente, a seguinte súmula: SÚMULA Nº 270/2012 É autorizada, por outro lado, a inclusão da elaboração de projeto executivo para obras e serviços como um dos encargos do contratado. São impedidos de participar direta ou indiretamente da licitação ou da execução da obra ou serviço, bem como do fornecimento dos bens a eles necessários: Em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita (a) o autor do projeto básico ou executivo, seja ele pessoa física ou jurídica; (b) empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; e (c) servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Ao autor dos projetos básico e/ou executivo ou à empresa que os elaborou é permitida a participação na fase de licitação ou na execução do contrato apenas como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. (c) Elaboração do instrumento convocatório; Após a formalização do processo, que pressupõe atos como a designação da comissão de licitação, a análise dos pressupostos legais para a contratação, a verificação da disponibilidade orçamentária, a definição das necessidades e do objeto e a análise do possível enquadramento entre as hipóteses de dispensa, a comissão elaborará a minuta do instrumento convocatório, do contrato e dos anexos e os submeterão à apreciação do órgão jurídico competente. Conforme observado acima, o instrumento convocatório de todas as modalidades de licitação é o edital, salvo na modalidade convite, em que se utiliza a carta-convite. O instrumento convocatório é a “lei interna” do procedimento licitatório, pois fixa as condições de realização do certame, vinculando Administração e licitantes. Além disso, esse instrumento deve fazer parte do contrato, segundo disposição do art. 55 da Lei 8.666/1993. Os requisitos do edital constam do art. 40 da Lei 8.666/1993, assim redigido: Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: I – objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; II – prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos instrumentos, como previsto no art. 64 desta Lei, para execução do contrato e para entrega do objeto da licitação; III – sanções para o caso de inadimplemento; IV – local onde poderá ser examinado e adquirido o projeto básico; V – se há projeto executivo disponível na data da publicação do edital de licitação e o local onde possa ser examinado e adquirido; VI – condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas; VII – critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos; VIII – locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto; IX – condições equivalentes de pagamento entre empresas brasileiras e estrangeiras, no caso de licitações internacionais; X – o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1.º e 2.º do art. 48; XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela; XII – (Vetado.); XIII – limites para pagamento de instalação e mobilização para execução de obras ou serviços que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas; XIV – condições de pagamento, prevendo: a) prazo de pagamento não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de adimplemento de cada parcela; b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcelaaté a data do efetivo pagamento; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamentos; e) exigência de seguros, quando for o caso; XV – instruções e normas para os recursos previstos nesta Lei; XVI – condições de recebimento do objeto da licitação; XVII – outras indicações específicas ou peculiares da licitação. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita A modalidade que será adotada, o tipo da licitação e o regime de execução devem constar do edital. As modalidades de licitação já foram apresentadas. Analisemos agora os tipos e, em seguida, o regime de execução. MUITO CUIDADO – ESSA É UMA PEGADINHA DE CONCURSO: O TIPO DE LICITAÇÃO NÃO É O MESMO QUE MODALIDADE DE LICITAÇÃO. JÁ VIMOS AS MODALIDADES, VAMOS AGORA AOS TIPOS: Os tipos de licitação estão definidos no § 1.º do art. 45 da Lei Geral de forma taxativa e constituem-se em critérios de julgamento para a escolha do fornecedor que melhor atenda a Administração. São eles: (a) menor preço – quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; (b) melhor técnica – a Administração fixa o preço máximo que pretende pagar, os fornecedores apresentam um envelope com a proposta técnica e outro com o preço, as propostas técnicas são classificadas conforme os critérios do edital, são abertos os envelopes das propostas de preço dos fornecedores que alcançaram a valorização mínima, a Administração negocia, primeiramente, com aquele que apresentou a melhor proposta técnica tendo como referência o limite apresentado pela proposta de melhor preço, se o primeiro colocado não concordar em pagar esse preço, a Administração passa a negociar com a segunda melhor técnica e assim sucessivamente; (c) técnica e preço – o mesmo procedimento da melhor técnica é adotado, acrescentando a previsão no instrumento convocatório de que haverá valorização das propostas de preço de acordo com as técnicas adotadas, de modo que os proponentes serão classificados segundo a média das valorizações entre a técnica e o preço, conforme pesos previamente estabelecidos no edital; Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita (d) maior lance ou oferta – nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. 6. (FCC - 2012 - TRF - 2ª REGIÃO - Analista Judiciário) Em conformidade com os preceitos regulamentares, as compras realizadas pela Administração Pública deverão observar, sempre que possível, dentre outros requisitos, o seguinte: a) submeter-se a condições semelhantes às do setor privado, sem a obrigatoriedade da observância dos preços praticados no âmbito da Administração Pública. b) a inaplicabilidade, nas compras, do sistema de registro de preços, salvo produtos de natureza padronizada. c) atender ao princípio da padronização que imponha compatibilidade de especificações técnicas, dispensadas as condições de manutenção e garantia oferecidas. d) ser processada sempre por meio do sistema de registro de preços, subdividindo-se as parcelas em um mínimo de vezes, visando a economicidade. e) balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. Para responder essa questão, você deve ter em mente os seguintes dispositivos: Questão de concurso Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita As compras sempre que possível deverão balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública, e não no âmbito particular. Letra “a” errada. O art. 15 da Lei nos fala que as compras deverão ser processadas através de sistema de registro de preços. A letra “b” nos fala em inaplicabilidade. Portanto está errada. As compras, sempre que possível, deverão atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, até aí a letra “c” está certa. Porém, a norma impõe que deverão ser observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; Letra “c” errada. As compras deverão ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade. Letra “d” errada. Gabarito: Letra “e”. E quais seriam os regimes de execução? Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (Regulamento) I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção, assistência técnica e garantia oferecidas; II - ser processadas através de sistema de registro de preços; III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade; V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Os regimes de execução foram tratados quando falamos dos contratos administrativos. Apenas para recordar: são divididos em execução direta – feita pelos órgãos e entidades da Administração por seus próprios meios – e em execução indireta – a Administração contrata com terceiros. Nesta última, são admitidas: (a) empreitada por preço global; (b) empreitada por preço unitário; (c) tarefa; e (d) empreitada integral. A Lei Geral também informa quais anexos integram o instrumento convocatório. São eles: o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos; orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; a minuta do contrato a ser firmado entre a Administração e o licitante vencedor (art. 40, § 2.º). Noutro giro, importante destacar que, para licitações de grande vulto (valor estimado superior a 25 vezes o limite da concorrência para obras e serviços de engenharia = R$ 37.5000.000,00) e alta complexidade técnica (aquela que envolva alta especialização, como fator de extrema relevância para garantir aexecução do objeto a ser contratado, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais) a Administração pode exigir dos licitantes a apresentação da metodologia de execução. Essa metodologia servirá como critério de aceitação ou não das propostas apresentadas. Por fim, de grande importância a regra do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993, segundo a qual: (d) Audiência pública; A Lei 8.666/1993, em atenção ao princípio da transparência e, em última análise, da soberania popular, que constitui um dos fundamentos da democracia, impõe à Administração que inicie o processo licitatório “as minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração”. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita com uma audiência pública sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o limite previsto para a contratação de obras e serviços de engenharia por meio da concorrência (100 x R$ 1.500.000,00 = 150.000.000,00). Essa audiência deverá ser realizada com antecedência mínima de quinze dias úteis da data prevista para a publicação do edital e divulgada com a antecedência mínima de dez dias úteis de sua realização. Para aplicação dessa imposição legal, deve-se considerar por licitações simultâneas aquelas com objetos similares e com realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias e licitações sucessivas aquelas em que, também com objetos similares, o edital subsequente tenha uma data anterior a cento e vinte dias após o término do contrato resultante da licitação antecedente. A ausência da audiência pública gera a nulidade de todo o procedimento licitatório, inclusive do contrato, se este já tiver sido celebrado. 2.3.1.2. Etapa externa (a) Publicação do instrumento convocatório; A etapa externa inicia-se com a publicação do instrumento convocatório. É o momento em que o procedimento da licitação sai do poder exclusivo da Administração e é apresentado para a participação dos interessados. As formalidades da publicação estão previstas no art. 21 da Lei 8.666/1993. Os prazos de intervalo mínimo e a forma de publicação já foram tratados no quadro comparativo apresentado acima. Devem ser observadas, ainda, algumas formalidades no tocante a esses aspectos. Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita No que concerne à publicação dos editais para a contratação dos bens ou serviços financiados parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais, ainda que contratados por Estados e Municípios, deve ser promovida no Diário Oficial da União, bem como em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem. Se o bem ou serviço for contratado por Estado, DF, ou Município sem recursos federais, a publicação do edital será no Diário Oficial do Estado (ou do Distrito Federal, conforme o caso), bem como em jornal diário de grande circulação no Estado e também, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem. Quanto à forma de contagem do intervalo mínimo, esta é feita a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. A contagem se inicia e termina em dia útil, excluindo-se o de começo e incluindo-se o de final. Necessário observar, ainda, em atenção ao princípio da inalterabilidade do edital, que qualquer modificação em seu texto exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas (art. 21, § 4.º, da Lei Geral). Por fim, destaca-se que o instrumento convocatório está sujeito à impugnação de qualquer cidadão e dos licitantes quando verificadas irregularidades em seu texto. Os cidadãos podem protocolar o pedido em até cinco dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita impugnação em até três dias úteis. Já os licitantes podem impugnar o instrumento convocatório até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes, conforme redação do art. 41 da Lei 8.666/1993. Ultrapassados esses prazos, a impugnação somente poderá ser feita na via judicial. Essas impugnações não são dotadas de efeito suspensivo automático. Por essa razão, o interessado em participar do certame que impugnou o edital tem a faculdade de participar do processo licitatório até que a Administração, de forma definitiva, julgue a impugnação. Por fim, independentemente de impugnação, a Administração, por óbvio, valendo-se do seu poder de autotutela, pode reconhecer de ofício alegação feita em impugnação intempestiva, se verificada ilegalidade, defeito ou regra que contrarie o interesse público. (b) Recebimento e abertura dos envelopes; A comissão de licitação, no local, dia e hora designados, passará ao recebimento dos envelopes de licitação. Esse recebimento, em atenção ao princípio da publicidade, deve ser em solenidade pública quando o objeto da licitação for complexo ou de valor significativo. Em decorrência das novas tecnologias, reconhece-se a possibilidade de o edital estipular uma forma mais simples do que a solenidade pública, quando se tratar de contratos de pequena monta (JUSTEN FILHO, 2008, p. 546, e MARINELA, 2007, p. 333). Para evitar a substituição ou a violação dos envelopes, eles deverão ser rubricados, além de expostos à vista dos interessados. A abertura dos envelopes deve ser realizada sempre em ato público e todos os documentos de todos os envelopes precisam ser rubricados pela comissão e pelos licitantes presentes. Primeiro, abrem-se os referentes à documentação pessoal de cada licitante. (c) Habilitação; Direito Administrativo p/ Técnico Administrativo – ANA. Teoria e exercícios comentados Prof Daniel Mesquita – Aula 04 Prof. Daniel Mesquita www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 93 Twitter: @danielmqt danielmesquita@estrategiaconcursos.com.br Facebook: Daniel Mesquita Na definição de Carvalho Filho, a “habilitação é a fase do procedimento em que a Administração verifica a aptidão do candidato para a futura contratação” (2005, p.
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