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WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR MINISTÉRIO PÚBLICO Disciplina: Administrativo I Aula: 08 Professora: Anna Carolina Migueis Ementa: Licitações I: conceito, princípios, função regulatória e destinatários. CONCEITO: A administração pública não possui liberdade para contratar livremente seus fornecedores, estando a escolha dos fornecedores da administração submetida a um processo administrativo que ao menos em tese deve ser voltado a garantir a impessoalidade, a publicidade e a ampla competitividade. Esse procedimento administrativo que visa selecionar o futuro fornecedor da administração pública, nada mais é que a licitação. Dessa forma, a licitação pode ser definida como o processo administrativo instaurado pela administração pública que visa selecionar a proposta mais vantajosa, a partir de critérios objetivos e com respeito à impessoalidade para a celebração de futuro contrato administrativo. PRINCÍPIOS: A lei 8.666/93 traz em seu artigo 3º, uma serie de princípios setoriais em matéria de licitações. Vejamos: Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) No tocante a parte final do artigo que fala do julgamento objetivo e vinculação ao instrumento convocatório, temos princípios setoriais de licitações. A vinculação ao instrumento convocatório se aplica a áreas do direito administrativo que lidem com editais, desse modo, se o assunto for a respeito de desapropriação, por exemplo, não há que se falar em vinculação ao instrumento convocatório, pois não haverá edital da desapropriação. Já no tocante ao julgamento objetivo, esse somente terá sentido quanto estamos falando de seleções, não havendo que se falar de julgamento objetivo em uma área do direito administrativo que não trata de processo seletivo. Importante destacar, que a redação constante no artigo 3º da lei 8.666/93 acima indicado não é a redação originária, pois na redação originária não continha essa parte da promoção do desenvolvimento nacional sustentável. PRINCÍPIOS SETORIAIS DAS LICITAÇÕES: 1) COMPETITIVIDADE A administração deve buscar alcançar a proposta mais vantajosa, e, diante disso deve ter a maior quantidade de competidores possíveis. É comum que os editais de certames contenham disposições sobre a exigência de apresentação de atestados por parte dos licitantes, de modo, que os licitantes ficam obrigado a apresentar atestado de capacidade técnica, experiência prévia e outros que se fizerem necessários, restringindo assim a competição. Como o atestado apresenta uma restrição a competitividade, a jurisprudência do Tribunal de Contas da União é unanime ao exigir que haja uma justificativa técnica (conveniência e oportunidade) dentro do processo administrativo para que essa exigência possa ser feita. WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR Há também decisões do TCU invalidando edital de licitação em que continha como exigência a ausência de ações movidas pelas empresas participantes contra o Estado, sob o entendimento de inexistir relação entre a qualidade do serviço que seria prestado e a empresa processar ou não o Estado, tratando-se essa exigência apenas de uma tentativa do Estado de desencorajar possíveis demandas judicias movidas pelas empresas em decorrência do não recebimento do valor contratado por parte do Estado. O informativo 495 do STF trouxe a vinculação de uma decisão no qual o STF entendeu ilegal a exigência de edital de licitação que tratava que os veículos adquiridos pelo estado-membro fossem produzidos naquele estado-membro, haja vista, que a lei 8.666/93 refere-se a desenvolvimento nacional e não local. 2) VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO: O instrumento convocatório é um gênero que contem duas espécies: i) edital – demais modalidades; e, ii) carta convite - modalidade convite. Embora a relação existente entre eles seja a de gênero e espécie, na pratica são tratados como sinônimos, tendo em vista que o edital é o tipo de instrumento convocatório mais usual que a carta convite. O Edital é a lei interna da licitação, obrigando os particulares e a administração pública a todos os seus termos, de forma a assegurar a isonomia e a impessoalidade da licitação. A vinculação ao instrumento convocatório além de contida no artigo 3º, encontra previsão no artigo 41 da lei 8666/93, com a seguinte redação: Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR 3) PROCEDIMENTO FORMAL: A licitação é um procedimento formal, pois, todo o rito da licitação será previamente definido em lei, primeiro porque a licitação é um ato de direito público e segundo, porque visa garantir a isonomia, a impessoalidade, a segurança jurídica. Por exemplo: a lei 8666/93 traz 05 modalidades de licitação, essas modalidades não podem ser combinadas. Uma vez que a modalidade foi definida o seu rito deverá ser seguido do início ao fim, não sendo possível seguir o rito da concorrência até a metade do certame e no final seguir o rito da modalidade convite. Por outro lado, importante destacar que a licitação não é um fim em si mesma, sendo a administração um meio para que a administração possa selecionar seu futuro fornecedor de maneira impessoal e objetiva, só havendo nulidade na licitação quando houver de fato prejuízo a competitividade. Exemplo: a exigência de documentos deverá ser feita de igual modo a todos os licitantes, não sendo possível a dispensa de apenas alguns. Caso não haja prejuízo comprovado a competitividade não haverá necessidade de nulidade do certame. 4) JULGAMENTO OBJETIVO: Segundo esse princípio as propostas deverão ser julgadas de acordo com critérios objetivos. Esse princípio é de suma importância quando estamos diante de licitação de melhor técnica ou de melhor técnica e preço, porque, o componente técnico é mais objetivo que o competente preço. Exemplo: possuir certificado ISO 9001. DESENVOLVIMENTO NACIONAL SUSTENTÁVEL: A licitação destina-se a seleção da proposta mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. A promoção desses dois objetivos torna possível a ponderação de uma mera economicidade em prol do desenvolvimento nacional sustentável. WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR Sempre que tratamos de ponderações entre a mera economicidade em prol de uma vantajosidade mais ampla, estamos falando da função regulatória ou função extra econômica da licitação. Na função regulatória, a administração abre mão de uma mera economicidade em prol de vantagens mais amplas, para promoção de valores socialmente relevantes a partir do enorme poder de compra que o poder públicopossui. Exemplo: a) Artigo 3º da lei 8666/93 – trata do desenvolvimento nacional e das licitações verdes (aquelas licitações que adotam requisitos de sustentabilidade ambiental). b) LC 123/06 – Estatuto da micro e pequena empresa – considera empate ficto em propostas de modo que a micro e pequena empresa possam prosseguir no certame, tornando-se fornecedoras do poder público. DESTINATÁRIOS DA REGRA DA LICITAÇÃO: Os destinatários da licitação são aquelas pessoas que devem obedecer à regra da licitação quando quiserem realizar uma contratação. O artigo 37, XXI da CF/88 estabelece que os destinatários da licitação são a administração pública direta e a indireta: Art. 37 (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. O inciso XI do artigo 6º da Lei 8666/93, assim estabelece: Art. 6º (...) XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; Toda a administração pública direta e indireta será obrigada a licitar, contudo, no tocante as empresas públicas e sociedades de economia mista, teremos a peculiaridade de que elas não devem licitar sua atividade fim, ou seja, a atividade que representa seu objeto social. Caso a Estatal fosse obrigada a licitar no tocante a sua atividade fim, não teria ela sentido de existir, pois não conseguiria se manter. Exemplo: Não é possível exigir que o Banco do Brasil licite seus correntistas, contudo, irá o Banco licitar para a realizar de obra em suas agencias. Nossa Constituição Federal, através de seu artigo 173 exige a edição de uma lei que trará normas gerais sobre o regime jurídico das empresas públicas e sociedades de economia mista, inclusive em matéria de licitação e contratos. Art. 173. (...) § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR Até 2016 essa lei especifica não existia, razão pela qual as estatais seguiam as disposições contidas na lei 8666/93, com exceção da Petrobras que possuía regulamentação própria. Em 2016 foi aprovada a lei 13.303/2016, trazendo normas especificas para todas as Estatais, inclusive para a Petrobras. O artigo 28 § 3º da Lei das Estatais positivou o entendimento de não ser necessário a realização de licitação para a atividade fim. Vejamos: Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. § 1o Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dosarts. 42 a 49 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. § 2o O convênio ou contrato de patrocínio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de que trata o § 3o do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei. § 3o São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. § 4o Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3o a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente. A lei das Estatais revogou expressamente o Decreto 2.745/98 que regulamentava as licitações da Petrobras. A lei das Estatais permite que cada Estatal edite seu regulamento de compras, de modo que todas as estatais, inclusive a Petrobras possa editar seus regulamentos de compras, desde que não conflitem com as disposições da lei 13.303. As entidades do terceiro setor, são entidades privadas, não integram a administração, logo, não serão obrigadas a licitar. Essas entidades estarão sujeitas a Lei 13.019/2014 – Estatuto das Parcerias da Administração Pública. Do mesmo modo, as empresas público-privadas não serão obrigadas a licitar. Fim da aula 08.
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