Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR MINISTÉRIO PÚBLICO Disciplina: Administrativo I Aula: 04 Professora: Anna Carolina Migueis Ementa: Princípios- Parte IV. PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA Autotutela é autocontrole que significa controle da administração pela própria administração. Trata-se do poder-dever da administração de anular seus atos viciados ou revogar atos por motivo de conveniência e oportunidade. É necessária muita atenção a esse ponto, pois a administração pública tem o poder- dever de anular os seus atos viciados. É um poder porque ela própria poderá promover essa anulação, pois a administração pública não precisa ir a Juízo para desfazer seus próprios atos, gozando de poder de império para anular atos viciados ou revogar atos por motivo de conveniência e oportunidade. Ao mesmo tempo, será a autotutela um dever, atuando a administração pública dentro dos ditames da legalidade. Esse entendimento é aplicado mesmo para quem interpreta a legalidade dentro da ideia de jurisdicidade, pois a administração atua vinculada ao ordenamento jurídico, logo, se administração verifica que há um vício, que há uma ilegalidade na sua conduta, terá ela o dever de desfazer esse ato que viola a legalidade e os preceitos do ordenamento jurídico. A autotutela encontra-se atualmente positivada em nosso ordenamento jurídico através da lei 9784/89, contudo, antes disso já era reconhecida pela antiga e ainda muito cobrada em concurso, súmula 473 do Supremo Tribunal Federal: Súmula 473 – STF A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. O seguinte questionamento é uma das pegadinhas mais clássicas do direito administrado: O Judiciário pode revogar atos administrativos? Resposta: Essa pergunta precisa ser respondida em duas etapas: 1º) o poder judiciário pode revogar os seus próprios atos, ou seja, os atos do próprio judiciário. Todos os poderes de Estado, dentre eles o judiciário, exercem uma função administrativa atípica, necessitando o poder judiciário administrar seus prédios, serventuários, etc., fazendo para tanto, concursos, licitações, etc. 2º) O poder judiciário, na sua função precípua (resolução de lides), não pode revogar atos administrativos de outros poderes, sob pena de invasão do mérito administrativo e ferimento a separação dos poderes. No entanto, o Judiciário poderá anular atos de outros poderes que contenham ilegalidade. Assim como, o Ministério Público, poderá requerer a anulação de atos de outros poderes que contenham ilegalidade. Muitas vezes, o vício que existe em um determinado ato é violação material a razoabilidade e a proporcionalidade, ou seja, o judiciário poderá anular um ato entendendo que ele viola a razoabilidade e a proporcionalidade. De igual modo, o ministério público poderá requerer a anulação de ato administrativo, sob o entendimento de violação a razoabilidade e a proporcionalidade. Não se tratando de revogação e sim de análise de legalidade, de jurisdicidade. Exemplo: O Estado do Rio de Janeiro publicou edital para licitação de objetos de luxo do gênero alimentício para abastecimento do palácio da Guanabara e posteriormente serem servidos em coquetéis oferecidos pelo Governador, dentre esses objetos encontrava-se caviar, presunto de Parma e outros. Tal fato, teve uma imensa repercussão negativa na mídia, dada a situação financeira do Estado, pois os servidores se encontravam sem o recebimento de seus salários fazendo com que o Governo do Estado, por conveniência e oportunidade revogasse o edital. No entanto, caso não tivesse sido revogado, o Ministério Público poderia requerer a sua anulação ante a flagrante violação a razoabilidade e a proporcionalidade, levando em consideração a situação econômica do Estado. WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR Existe uma máxima administrativa no direito administrativo clássico, que diz que nem um outro poder poderia invadir o mérito administrativo, pois seria esse insindicável. Essa máxima é defendida pela Doutrina clássica, bancas tradicionais como a FCC. Na pratica, quando o MP ou o Judiciário analisam a razoabilidade de um ato, estarão sim analisando o mérito administrativo. Segundo o professor Gustavo Binenbojm, essa teoria não é mais aplicada, defendendo em seu livro ‘Uma Teoria de Direito Administrativo’ novos 04 paradigmas para o direito administrativo: i) a substituição da legalidade estrita por jurisdicidade; ii) o fim da supremacia do interesse público; iii) o fim da ideia de que o mérito administrativo não pode ser controlado; iv) surgimento das agencia reguladoras. Atenção: A ideia defendida pelo professor Gustavo Binenbojm somente poderá ser ventilada em prova discursiva, mantendo-se o entendimento clássico para as provas objetivas. LIMITAÇÃO TEMPORAL À AUTOTUTELA: É importante destacar que embora a autotutela seja um poder-dever da administração pública, a lei 9789/99 estabelece em seu artigo 54, uma limitação temporal a seu exercício. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. A professora Anna Carolina citou uma legislação federal, porque diversos entes federativos, Estados e Municípios, nas suas próprias leis de processo, outros entes federativos sequer possuem lei de processo e acabam seguindo a lei federal, além disso algumas bancas, como por exemplo, CESPE tem por habito cobrar legislação federal, mesmo quando organiza concurso estadual ou municipal. WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR O artigo 54 da lei 9789/99, estabelece um prazo decadencial de 05 anos, para anulação de atos administrativos, salvo comprovada a má-fé. Importante destacar, que o prazo de 05 anos será contado da data da pratica do ato e não da publicação, não incidindo em caso de comprovada má-fé, conforme dispõe a parte final do artigo. Isso poderá aparecer em prova de concurso de duas formas: 1º) trabalhando com a literalidade da lei. A questão irá colocar que o direito de anular o ato administrativo decairá em 05 anos independente da hipótese ou a questão coloca que o prazo decai em 05 anos, inclusive quando comprovada a má-fé. ERRADO. Pois, na hipótese de má-fé não há prazo. 2º) A segunda forma de cobrança do tema em questão é através de caso concreto. Exemplo: o caso diz que fulano recebeu uma vantagem indevida, sem saber que era indevida. O gabarito vai dizer que a administração tem 05 anos para anular, porque se fulano não sabia, ele estava de boa-fé. Se o caso concreto trouxer a informação que fulano sabia que a vantagem era indevida, ou que fraudou algum documento para consegui-la, estaremos diante de má-fé, portanto, não aplicável o prazo decadencial de 05 anos, haja vista, que a administração não terá prazo para anular o ato. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS:Esse princípio anda de mãos dadas com o princípio da publicidade, com vistas a concretizar o Estado Democrático de Direito, porque a publicidade faz com que se torne publica/transparente a atuação da administração. E além de ser de suma importância saber o que a administração faz, é de igual modo importante saber o motivo da sua atuação, sendo a motivação um importante aspecto do estado democrático de direito, fazendo com que o administrador preste contas à sociedade de seus atos e o porquê. Apesar disso, não é todo e qualquer ato administrativo que deve ser motivado. Mesmo nos dias atuais, subsistem algumas espécies de ato administrativo que dispensam motivação, ficando evidente através da leitura do artigo 50 da lei 9784/99, que traz um rol de atos que WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR devem ser motivados, levando a interpretação a contrário sensu de que os atos que não estiverem nesse rol, não necessitarão de motivação. Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VI - decorram de reexame de ofício; VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR § 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões orais constará da respectiva ata ou de termo escrito. Exemplo de ato que dispensa motivação: Nomeação e exoneração de ocupantes de cargo em comissão. O cargo de comissão é de livre provimento, sendo seu ocupante passível de oneração ad nutum, ou seja, a qualquer tempo independente de motivação, bastando a publicação em diário oficial. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES: Quando a motivação é explicitada, ela se torna parte da validade do ato. Desta forma, se porventura ficar provado que a motivação era falsa ou inverídica o ato administrativo também não poderá subsistir. Isso é o que ensina a teoria dos motivos determinantes. Essa teoria surge no Direito Frances como um dos primeiros mecanismos de controle e limitação da atuação administrativa. Nos dias atuais essa teoria permanece tendo uma aplicação muito forte no âmbito do poder disciplinar da administração pública. Poder disciplinar é o poder que a administração pública tem de aplicar sanções a seus servidores, é o poder de disciplinar seus próprios servidores. A aplicação de sanções aos servidores públicos depende de motivação, sendo muitas vezes requerido pelos servidores a anulação dessa sanção sob a alegação de que os motivos que levaram a aplicação dessa sanção não são verdadeiros. O servidor poderá requerer a anulação da sanção aplicada no processo administrativo ou em processo judicial através de propositura de ação anulatória, pelo princípio da inafastabilidade do judiciário. Essa ação anulatória será pautada na teoria dos motivos determinantes. Exemplo: Um policial é expulso da corporação, sendo a ele aplicada a sanção de demissão para o bem do serviço público, sob a fundamentação de que ele estaria envolvido em atos de corrupção. Esse ex-policial ajuíza uma ação requerendo a anulação da penalidade e a sua reintegração ao serviço público, alegando não possuir nenhum tipo de envolvimento com corrupção. WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR Se esse ex-policial conseguir comprovar suas alegações, demonstrando a inexistência de vantagens indevidas, deixa de existir a motivação da sanção de demissão, surgindo para ele o direito de ser reintegrado a corporação. A doutrina costuma destacar, que o dever de motivação do ato administrativo é ainda mais intenso quando falamos de atos administrativo discricionários. O ato administrativo vinculado é aquele em presentes os requisitos legais, a administração é obrigada a praticar o ato, estando a motivação vinculada a demonstração da presença dos requisitos legais. Já no ato administrativo discricionários quando não estiverem presentes os requisitos o ato não poderá ser praticado, contudo, presentes os requisitos a administração terá a faculdade de praticar ou não o ato. Desta forma, a administração terá que demonstrar a presença dos requisitos e terá que explicar porque decidiu ou não praticar aquele ato. Não é correto afirmar que o ato discricionário não depende de motivação, pois discricionariedade não se confunde com arbitrariedade, diferenciando tais conceitos justamente com a motivação, explicando porque o gestor tomou determinada decisão em detrimento de outras que possivelmente poderia ter tomado. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO À CONFIANÇA LEGITIMA: Esse princípio veda uma atuação contraditória da administração pública, ensinando que a administração pública deve respeitar expectativas legitimas que tenha gerado em seus administrados. Não há vedação a mudança de ideias por parte da administração pública e sim que não deve a administração mudar seu entendimento de forma arbitraria, devendo essa eventual mudança de entendimento vir acompanhada de motivação, demonstrando qual foi a mudança circunstancial ou fática que levou ao novo entendimento. A proteção da confiança legitima comporta várias formas de ser concretizada, podendo ser utilizada como moduladora de efeitos, motivadora ou até mesmo levando a uma indenização de alguém que foi prejudicado por uma atuação da administração. Se fazendo necessário a análise do caso concreto para aplicação da forma mais adequada. O Supremo Tribunal Federal entende que não há confiança legitima em caso de pessoa que toma posse em cargo público a partir de decisão judicial de natureza precária. WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR Exemplo: uma pessoa eliminada em uma determinada etapa do certame, consegue prosseguir em razão de concessão de liminar. Essa pessoa acaba passando no concurso público, tomando posse e começando a trabalhar em razão dessa liminar, tempos depois essa liminar é revogada por decisão desfavorável transitada em julgado. Nesse caso, de acordo com a jurisprudência pacifica do STF não se aplica a teoria do fato consumado, porque não há confiança legitima, pois, a pessoa era sabedora que sua posse se deu em decorrência de decisão liminar, portanto, precária, devendo deixar o cargo público. É discutível se a pessoa deve ou não restituir ao serviço público os valores percebidos durante o período trabalhado. Alguns precedentes do STF defendem que se a decisão é desfavorável ao autor desde a sentença de 1º grau, caberá a restituição dos valores percebidos. Quando a decisão é revista somente em órgão colegiado, não precisará o autor devolveros valores, segundo algumas decisões do STF. Essa questão é polemica, pois, a pessoa trabalhou e devolver o que recebeu no período trabalhado não deixa de ser causa de enriquecimento ilícito do Estado. Por outro lado, por conta da segurança jurídica, os atos que a pessoa praticou enquanto ocupante do cargo ficarão preservados em razão da boa-fé do particular/administrado. Para maior detalhamento da questão, a professora sugeriu a leitura do RE 608482 de 07.08.2014. PRINCÍPIO DA CONSENSUALIDADE (OU DA PARTICIPAÇÃO ADMINISTRATIVA) Segundo esse princípio a administração pública deve buscar uma atuação menos impositiva, menos verticalizada, ouvindo sempre que possível os particulares em busca de uma solução em consenso. A consensualidade encontra-se diretamente ligada a ideia de democracia participativa ou democracia semidireta. O modelo de democracia representativa passou por transformações ao longo do século XXI, alguns doutrinadores ligados a ideia de ciência política, observam a necessidade de trazer o cidadão de volta para o processo democrático. Boa ventura de Souza Santos diz que “é preciso democratizar a democracia”. E a criação de formas de democracia participativa está ligada a esses canais de democratização da democracia. WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR Em atos normativos mais recentes é possível observar uma preocupação maior com celebração de audiências públicas, com a realização de consultas públicas, criação de conselhos populares ou mistos, formados pelo Estado e pela sociedade civil, sendo estes atos importantes da democracia semi-indireta, da democracia participativa. Questão: PGE/RJ – 17º concurso (2012) – adaptada: A Administração Pública pode, mesmo na ausência de previsão legal expressa, celebrar acordo com o concessionário de serviços públicos para conversão de penalidade pecuniária (multa) aplicada pelo próprio poder público, em razão de falhas na prestação do serviço, em investimentos a serem realizados pela concessionária? Resposta: Segundo o Direito Administrativo Clássico – A administração não se submete a legalidade estrita, portanto, só pode fazer aquilo que a lei autorizar, no caso concreto não há lei autorizando a conversão da multa em investimentos, por isso essa conversão não seria possível. Além disso o princípio da indisponibilidade do interesse público veda qualquer tipo de transação com interesse público, logo, mais um motivo para que a realização desse acordo seja proibida. Segundo o Direito Contemporâneo – Um dos pilares do direito administrativo contemporâneo é a juridicidade, ou seja, a vinculação do gestor ao ordenamento e não somente a lei em sentido estrito. Nesse sentido, ainda que não haja lei se a conversão está de acordo com os princípios do nosso ordenamento ela seria possível. No caso concreto, a finalidade da multa é incentivar a melhoria na qualidade do serviço e se a concessionaria se compromete a investir a mesma quantia na qualidade do serviço, essa finalidade de melhorar o serviço e proteger o consumidor está sendo atendida, sendo de suma importância que haja por parte da administração uma fiscalização constante para esse investimento seja realizado. Outro pilar do direito administrativo contemporâneo é a ideia de consensualidade, de que a administração pública deve buscar canais menos impositivos para realizar o interesse público. Nesse caso concreto, o interesse público consiste na melhoria da qualidade do serviço, a solução proposta pelo concessionário melhora a qualidade do serviço, se de fato o investimento for realizado. WWW.ESCOLASDOMPONLINE.COM.BR Fim da aula 04.
Compartilhar