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Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 98 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 98 AULA 08 Olá pessoal! A aula de hoje é sobre ³serviços públicos´. Estudaremos os aspectos doutrinários relacionados ao tema e as formas de delegação aos particulares. Seguiremos o seguinte sumário: SUMÁRIO Serviços públicos ............................................................................................................................................................. 4 Competência ................................................................................................................................................................... 12 Classificações .................................................................................................................................................................. 16 Originário e derivado ............................................................................................................................................... 16 Exclusivo e não exclusivo ....................................................................................................................................... 17 Próprio e impróprio .................................................................................................................................................. 17 Administrativo, comercial e social ...................................................................................................................... 18 Geral e individual ....................................................................................................................................................... 19 Obrigatório e facultativo ......................................................................................................................................... 20 Formas de prestação .................................................................................................................................................. 23 Regulamentação e controle .................................................................................................................................... 24 Concessão e permissão de serviço público .................................................................................................... 26 Requisitos do serviço público adequado .......................................................................................................... 33 Licitação prévia ........................................................................................................................................................... 39 Prazo................................................................................................................................................................................ 44 Transferência de encargos ..................................................................................................................................... 44 Política tarifária .......................................................................................................................................................... 48 Direitos e obrigações ................................................................................................................................................ 50 Intervenção ................................................................................................................................................................... 58 Formas de extinção ................................................................................................................................................... 60 Autorização de serviço público ............................................................................................................................ 68 Mais questões de prova ............................................................................................................................................ 72 Jurisprudência ............................................................................................................................................................... 86 RESUMÃO DA AULA ..................................................................................................................................................... 88 Questões comentadas na aula ............................................................................................................................... 91 Gabarito ............................................................................................................................................................................. 98 Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 3 de 98 As leis necessárias para o acompanhamento da aula, além da Constituição Federal, são as seguintes:  Lei 8.987/1995: dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.  Lei 9.074/1995: estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. Preparados? Aos estudos! Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 98 SERVIÇOS PÚBLICOS A Constituição Federal ou as leis do nosso país não apresentam, de forma expressa, um conceito de serviço público. No plano das normas, podemos encontrar um conceito de serviço público apenas no nível infralegal, especificamente no Decreto 6.017/2007, que regulamenta os consórcios públicos: XIV - serviço público: atividade ou comodidade material fruível diretamente pelo usuário, que possa ser remunerado por meio de taxa ou preço público, inclusive tarifa; Não obstante a definição apresentada pelo Decreto, a doutrina enfatiza ser muito difícil apresentar um conceito único de serviço público que o diferencie categoricamente da atividade privada. Isso porque a atividade em si não permite concluirmos se um serviço é ou não público. Além disso, o conceito não é nada estático. Afinal, é o Estado quem escolhe, por meio da Constituição ou de lei, quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas de interesse geral e as rotula como serviços públicos, dando-lhes um tratamento diferenciado. Em um dado momento, o Estado pode entender que determinada atividade, por sua importância para a coletividade, não deve ficar na dependência da iniciativa privada e, mediante lei, a transforma em um serviço público; em outro momento, determinada atividade hoje considerada pela lei como serviço público pode passar a ser exercida como atividade econômica, aberta à livre iniciativa. Enfim, é uma questão de escolhapolítica. Para ter uma noção da dificuldade de estabelecer um conceito taxativo para serviço público, basta ver que existem atividades absolutamente essenciais à sociedade, como a educação e a saúde, que podem ser exploradas por particulares a partir de livre iniciativa, independentemente de delegação do Estado e sob regime de direito privado�� RX� VHMD�� VHP�D� ³URXSDJHP´� GH� VHUYLoR� Súblico; por outro lado, outras atividades, um tanto quanto dispensáveis, a exemplo das loterias1, são prestadas pelo Estado como serviço público. A despeito da dificuldade relatada, a doutrina costuma propor seu conceito para serviço público. Vejamos o que dizem os principais autores: 1 Nos termos da Lei 12.869/2013, os serviços de loterias federais são explorados pelos particulares mediante permissão do Poder Público (permissão lotérica), outorgada pela Caixa Econômica Federal, através de licitação. Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 7 de 98 Elemento subjetivo (sujeito estatal) O titular dos serviços públicos é o Estado, que os presta diretamente ou indiretamente, neste último caso, mediante delegação a particulares, sob regime de concessão ou permissão, nos termos do art. 175 da CF2 e, em alguns casos, sob autorização. No que tange à prestação de serviços públicos de forma direta, há de se considerar os serviços prestados tanto pela Administração direta como pela indireta. Os serviços prestados pela Administração direta constituem, sem dúvida alguma, uma forma de prestação direta de serviços pelo Poder Público (afinal, os serviços são prestados pelos próprios órgãos despersonalizados do Estado). Um pouco mais complicado é fazer a mesma inferência em relação aos serviços prestados pelas entidades da Administração indireta, que também constituem uma forma de prestação direta. Com efeito, as entidades da administração indireta não prestam serviços públicos indiretamente, mediante delegação do ente que as criou3 , e sim mediante outorga (descentralização por serviços ou funcional), feita por meio de lei. Como a outorga se dá por lei (e não através de um contrato de permissão ou concessão), o ente federado transfere a própria titularidade do serviço para a entidade da sua Administração indireta. Assim, a prestação do serviço continua sendo direta, porém, com a participação da Administração indireta. Quanto à prestação de serviços de forma indireta, a delegação aos particulares (em regra, feita mediante concessão ou permissão, podendo, em alguns casos, ocorrer por autorização) não descaracteriza o serviço como público, vez que o Estado continua com a titularidade do serviço (delega apenas a execução), contando ainda com o poder jurídico de regulamentar, alterar e controlar o serviço. Trata-se de descentralização administrativa por colaboração ou delegação, feita, em regra, mediante contrato (podendo ser por ato administrativo no caso de autorização). Os serviços públicos passíveis de exploração mediante delegação são aqueles enquadrados como atividade econômica, isto é, serviços que podem ser explorados com intuito de lucro, sem perder a natureza 2 CF, art. 175: Dzincumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissãoǡ��±�� ǡ�� ���ï dz. 3 Nos termos do art. 175 da CF, a delegação a particulares é que caracteriza a prestação indireta de serviços públicos. Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 98 de serviço público (por isso é que podem ser delegados a particulares). São exemplos os serviços de telecomunicações (CF, art. 21, XI), de rádio e televisão, de energia elétrica, de navegação aérea, de transporte ferroviário e aquaviário, de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros, de portos (CF, art. 21, XII), de gás canalizado (CF, art. 25, §2º) e de transporte local (CF, art. 30, V). Ressalte-se que tais serviços, embora possuam características de atividade econômica, são serviços públicos da titularidade do Estado e só podem ser prestados por particulares mediante delegação, conforme dispõe a própria Constituição. Por outro lado, existem atividades que devem ser prestadas pelo Estado como serviços públicos, mas que, ao mesmo tempo, são abertas à livre iniciativa, ou seja, os particulares podem exercê-las livremente sem que tenham recebido delegação do Poder Público, fugindo, portanto, do regramento imposto pelo art. 175 da CF. Trata-se, especialmente, das atividades relacionadas no Título VIII da Constituição Federal, relativas à ³RUGHP�VRFLDO´, sendo as mais importantes as atividades de educação4 e saúde5. Embora seja obrigação do Estado assegurar educação e saúde à população, a titularidade desses serviços não é exclusiva do Estado. Quando essas atividades são desempenhadas por particulares (ex: universidades e clínicas de saúde particulares), o são sob o regime de direito privado, isto é, não se trata de serviços públicos, e sim de serviços privados, geridos por conta e risco dos particulares (com intuito de lucro ou não), sem estarem submetidos ao regime de delegação, mas, tão somente, aos controles inerentes ao poder de polícia administrativa. Por outro lado, essas mesmas atividades, quando desempenhadas pelo Estado, o são como serviço público, sujeitas, portanto, a regime jurídico de direito público. O esquema a seguir busca resumir esse cenário: 4 CF, art. 209: Dz���±��� �ǡ���� Ù�ȋǤǤǤȌdz 5 CF, art. 199: Dz��² ��ï�±��� �Ǥdz Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 98 d) as obras públicas�� SRUTXH�� QHVWDV�� QmR� p� R� ³ID]HU� DOJR´�� HP� VL� PHVPR� considerado, que representa uma utilidade ou comodidade material RIHUHFLGD� j� SRSXODomR�� p� R� UHVXOWDGR� GHVVH� ³ID]HU´�� TXDO� VHMD�� D� REUD� realizada, que constitui uma utilidade ou comodidade que pode ser fruída pelo grupo social. COMPETÊNCIA A Constituição Federal prevê uma repartição de competências para a prestação de serviços públicos entre União, Estados e Municípios. Essa repartição segue o princípio da predominância do interesse, pelo qual a União tem competência para prestar e regulamentar assuntos de interesse predominantemente nacional; aos Estados são reservadas as matérias de interesse predominantemente regional; e aos Municípios cabe a competência sobre assuntos de interesse predominantemente local; o Distrito Federal, em razão de seu hibridismo, acumula funções de interesse regional e local. Além disso, a CF prevê algumas competências que são comuns a todas as esferas, ou seja, serviços que podem ser prestados por todos os entes, de forma paralela, e sem subordinação entre eles. Sobre o tema, a CF prevê a edição de leis complementares para fixar normas de cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem- estar em âmbito nacional (art. 23, parágrafo único). As competências exclusivas da União são enumeradas no art. 21 (rol taxativo). Da mesma forma, são enumeradas as competências comuns atodos os entes federados no art. 23 (rol taxativo). Quanto às competências dos Municípios, o art. 30 da CF indica que abrange os serviços de interesse local, e enumera apenas alguns (rol exemplificativo). Já a competência dos Estados é residual (competência remanescente), ou seja, abrange tudo o que não estiver no âmbito da competência da União ou dos Municípios (CF, art. 25, §1º). Em relação ao Distrito Federal, como regra, cabem-lhe todas as competências dos Estados e Municípios. No quadro a seguir, estão destacados os principais serviços inseridos na competência de cada ente federado, conforme previsto na Constituição. Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 98 Comentário: A exploração dos serviços de energia elétrica é de competência da União, que pode explorá-los diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, em articulação com os Estados. Em muitas regiões, a exploração desses serviços é delegada para concessionárias de energia controladas pelos Estados-membros (ex: Cemig e CEB), mas o serviço, como em toda delegação, continua na titularidade da União, sendo regulados pela Aneel (agência reguladora federal). Eis o artigo da Constituição: Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; Gabarito: Errado 5. (Cespe ± MPU 2013) Por expressa determinação constitucional, devem, obrigatoriamente, ser diretamente prestados pelo Estado os serviços postal, de aproveitamento energético dos cursos de água e de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais. Comentário: Por expressa determinação constitucional, os serviços enumerados na questão devem ser prestados pela União; mas não obrigatoriamente de forma direta, daí o erro. Com efeito, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, e os de aproveitamento energético dos cursos de água (este último em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos) podem ser explorados diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão��QRV�WHUPRV�GR�DUW������;,,��³E´�H�³G´� Já o serviço postal, embora o art. 21, X da CF não preveja expressamente a possibilidade de prestação indireta, o art. 1º, VII da Lei 9.074/1995 dispõe que ele se sujeita ao regime de concessão, ou quando couber, de permissão. Vejamos os dispositivos constitucionais citados: Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; Gabarito: Errado Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 98 (é delegável, portanto). O Estado pode prestá-lo diretamente ou delega-lo a terceiros, tais como telefonia, energia elétrica e transportes. São também chamados de serviços de utilidade pública. EXCLUSIVO E NÃO EXCLUSIVO Serviços públicos exclusivos são aqueles de titularidade do Estado, prestados diretamente pela Administração ou indiretamente mediante concessão, permissão ou autorização. Conforme a Constituição, são exemplos de serviços públicos exclusivos o serviço postal, o correio aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de telecomunicações (art. 21, XI), os de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea, transportes e demais indicados no artigo 21, XII, e o serviço de gás canalizado (art. 25, §2º), este de competência dos Estados-membros. Atente que os serviços exclusivos não se confundem com serviços indelegáveis (originários). Por exemplo: o serviço de telecomunicações é competência da União, ou seja, é serviço de titularidade exclusiva da União, porém pode ser prestado por particulares, no caso, as concessionárias. Serviços não exclusivos são aqueles que não são de titularidade do Estado e, por isso, podem ser prestados pelos particulares independentemente de delegação. Tal é o caso dos serviços previstos no título VIII da Constituição, concernentes à ordem social, abrangendo saúde (arts. 196 e 199), previdência social (art. 201, § 8), assistência social (art. 204) e educação (arts. 208 e 209). Ressalte-se que os serviços não exclusivos podem ser prestados tanto pelo Estado, sob regime de direito público, como pelos particulares, neste último caso, sob o regime de direito privado, de livre iniciativa, independentemente de delegação estatal. Ou seja, são serviços que não são de titularidade exclusiva do Estado. PRÓPRIO E IMPRÓPRIO Conforme ensina Maria Sylvia Di Pietro, quando serviços não exclusivos são prestados pelo Estado, também são chamados de serviços públicos próprios (ex: escola ou hospital públicos); quando prestados por particulares, denominam-se serviços públicos impróprios (ex: escola ou hospital particulares). Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 98 7. (Cespe ± Câmara dos Deputados 2012) De acordo com critério de classificação que considera a exclusividade ou não do poder público na prestação do serviço, o serviço postal constitui um exemplo de serviço público não exclusivo do Estado. Comentário: O serviço postal é um serviço exclusivo do Estado, prestado diretamente pela União, nos termos do art. 21, X da CF: Art. 21. Compete à União: X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; Gabarito: Errado 8. (Cespe ± MDIC 2014) O serviço de uso de linha telefônica é um típico exemplo de serviço singular, visto que sua utilização é mensurável por cada usuário, embora sua prestação se destine à coletividade. Comentário: O serviço de uso de linha telefônica é passível de mensuração individual (veja a sua conta telefônica); portanto, trata-se de serviço uti singuli ou individual. Gabarito: Certo 9. (Cespe ± PRF 2012) O serviço de iluminação pública pode ser considerado uti universi, assim como o serviço de policiamento público. Comentário: Tanto o serviço de iluminação pública como o de policiamento não são mensuráveis individualmente, ou seja, não é possível dizer com certeza quanto que determinado indivíduo consome de iluminação pública ou de policiamento. Sendo assim, tais serviços são considerados uti universi ou gerais. Gabarito: Certo 10. (Cespe ± PC/BA 2013) Caracterizam-se como serviços públicos sociais apenas os serviços de necessidade pública, de iniciativa e implemento exclusivo do Estado. Comentário: Serviço público social é o que atende às necessidades coletivas de ordem social, como saúde, educação e cultura, abrangendo ainda os serviços assistenciais e protetivos. O erro é que os serviços sociais não são privativos do Estado, podendo também ser desempenhados por particulares, independentemente de delegação. Gabarito: Errado Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoriae exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 98 11. (Cespe ± MIN 2013) Os serviços de utilidade pública, a exemplo dos serviços de transporte coletivo, visam proporcionar aos seus usuários mais conforto e bem- estar. Comentário: Os serviços de utilidade pública são aqueles considerados não essenciais, mas sim convenientes à coletividade, podendo ser prestados por particulares. Portanto, são serviços delegáveis. São exemplos de serviço de utilidade pública: transporte coletivo, energia elétrica, telefonia, etc. Gabarito: Certo FORMAS DE PRESTAÇÃO Os serviços públicos podem ser prestados pela Administração de forma: (i) centralizada ou descentralizada; (ii) desconcentrada centralizada ou desconcentrada descentralizada; e (iii) direta ou indireta. Vejamos: ¾ Prestação centralizada: o serviço é prestado pela administração direta. ¾ Prestação descentralizada: o serviço é prestado por pessoa diferente do ente federado a que a Constituição atribui a titularidade do serviço: descentralização por serviços: o serviço é prestado por entidade da administração indireta, à qual a lei transfere a sua titularidade; descentralização por colaboração: o serviço é prestado por particulares, aos quais, mediante delegação do Poder Público, é atribuída a sua mera execução. ¾ Prestação desconcentrada: o serviço é executado por um órgão, com competência específica para prestá-lo, integrante da estrutura da pessoa jurídica que detém a titularidade do serviço (ou seja, existe uma só pessoa e vários órgãos dessa pessoa): prestação desconcentrada centralizada: o órgão com competência específica para prestar o serviço integra a estrutura de uma entidade integrante da administração direta do ente federado que detém a titularidade do serviço; prestação desconcentrada descentralizada: o órgão com competência específica para prestar o serviço integra a estrutura Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 98 HVSHFLDO´��HQWLGDGHV�GRWDGDV�GH�DPSOR�SRGHU�QRUPDWLYR�PHGLDQWH�R�TXDO� são estabelecidas inúmeras regras relativas ao serviço regulado. Além do poder de regulamentação, a competência constitucional para a instituição do serviço confere ainda o poder de controlar sua execução. O controle da prestação dos serviços públicos se submete aos controles tradicionais da atividade administrativa, derivados do poder de autotutela e da tutela administrativa (esta no caso de prestação por entidades da administração indireta). Ademais, a Administração pode/deve exercer controle sobre os particulares colaboradores (concessionários e permissionários). Para tanto, o ordenamento jurídico confere prerrogativas especiais ao poder concedente8, tais como a possibilidade de acesso aos dados relativos à administração, contabilidade recursos técnicos, econômicos, e financeiros da concessionária, de alteração unilateral das cláusulas contratuais, de intervenção na concessão ou permissão, de encampação, de decretação de caducidade e outras. A fiscalização do poder concedente deve ocorrer com a cooperação dos usuários. Nesse sentido, a Lei 9.074/19959 determina que, em cada modalidade de serviço público, o poder concedente estabeleça ³IRUPD�GH� participação dos usuários na fiscalização e torne disponível ao público, SHULRGLFDPHQWH��UHODWyULR�VREUH�RV�VHUYLoRV�SUHVWDGRV´. Quanto ao controle popular, cumpre destacar, ainda, o art. 37, §3º, I da CF, segundo o qual a ³OHL� GLVFLSOLQDUi� DV� IRUPDV� GH� SDUWLFLSDomR� GR� usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos VHUYLoRV´. Por fim, nunca é demais lembrar que qualquer lesão ou ameaça a direito decorrente da má prestação de serviços públicos poderá ser levada à apreciação do Poder Judiciário. 8 Poder concedente é o ente federado (União, Estado, DF ou Município) que delega o serviço público mediante concessão ou permissão. 9 Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos e dá outras providências. Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 26 de 98 12. (Cespe ± MIN 2013) A regulamentação e o controle dos serviços públicos e de utilidade pública competem sempre ao poder público. Comentário: Embora a execução de determinados serviços públicos possa ser delegada a particulares, a regulamentação e o controle desses serviços são atividades exclusivas de Estado, portanto, indelegáveis. Gabarito: Certo CONCESSÃO E PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO Como visto, nos termos do art. 175 da CF, o serviço público é incumbência do Estado, que pode prestá-lo diretamente ou indiretamente, neste último caso, mediante delegação a particulares: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. A prestação de forma indireta se dá pela delegação do serviço público a um particular (pessoa jurídica ou física), que o prestará em seu próprio nome e por sua conta e risco, remunerando-se diretamente por meio das tarifas cobradas dos usuários, e sempre sob a fiscalização do Poder Público10. Perceba que, conforme o art. 175 acima transcrito, a execução indireta GH�VHUYLoRV�S~EOLFRV�GHYH�VHU�IHLWD�³VHPSUH�DWUDYpV�GH�OLFLWDomR´�� ou seja, na delegação de serviços públicos a licitação é obrigatória, não sendo possível a sua dispensa; excepcionalmente, a doutrina admite 10 Knoplck (2013, p. 384). Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 27 de 98 apenas a declaração de inexigibilidade, desde que se demonstre a inviabilidade de competição. As formas de delegação de serviços públicos são a concessão e a permissão, formalizadas mediante contratos administrativos; em determinados casos, o serviço público também pode ser delegado mediante autorização, formalizada por ato administrativo. Em qualquer hipótese, a delegação incide apenas sobre a execução do serviço, vez que a titularidade permanece com o Poder Público, que poderá, em determinadas situações, retomá-lo. Neste tópico, cuidaremos das concessões e permissões; quanto às autorizações, deixaremos para tópico específico, mais adiante. Os regimes de concessão e permissão de serviços públicos são disciplinados pela Lei 8.987/1995. Essa é a lei cuja edição está prevista no art. 175 da CF. Ela estabelece ³normas gerais´ sobre os regimes de concessão e permissão11, sendo uma lei de caráter nacional, aplicável, portanto, à União, aos Estados, ao DF e aos Municípios. A Lei 8.987/1995 apresenta as seguintes definições paraconcessão e permissão:  Concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;  Permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A lei define ainda a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública12, que é quando o contrato de concessão impõe ao particular a obrigação de realizar determinada obra pública 11 A Lei 8.987/1995 também possui como fundamento o art. 22, XXVII da CF, o qual atribui à União competência para editar normas gerais sobre licitações e contratos, em todas as modalidades. Afinal, concessões e permissões são precedidas de licitação e formalizadas mediante contrato. 12 Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado; Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 98 13. (Cespe ± TCU 2008) Um parlamentar apresentou projeto de lei ordinária cujos objetivos são regular integralmente e privatizar a titularidade e a execução dos serviços públicos de sepultamento de cadáveres humanos, diante da falta de condições materiais de prestação desse serviço público de forma direta. Aprovado pelo Poder Legislativo, o referido projeto de lei foi sancionado pelo chefe do Poder Executivo. Com base na situação hipotética descrita acima, julgue os itens subsequentes. A delegação do serviço de sepultamento de cadáveres humanos, por meio de contrato de concessão, dependeria da prévia edição de lei ordinária que autorizasse essa delegação. Comentário: O art. 2º da Lei 9.074/1995 dispõe sobre a obrigatoriedade de lei autorizativa para que os entes federativos possam conceder seus serviços públicos a particulares, dispensando dessa exigência os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, além dos serviços expressamente indicados na Constituição como passíveis de delegação. Os serviços de sepultamento não foram excetuados pela lei. Portanto, a concessão depende de prévia edição de lei autorizativa. Gabarito: Certo 14. (Cespe ± TCU 2013) A permissão de serviço público possui contornos bilaterais, mas, diferentemente da concessão de serviço público, não pode ser caracterizada como de natureza contratual. Comentário: Antes de qualquer coisa, cumpre enfatizar um ponto importante: a permissão de ³uso de bem público´ não se confunde com a permissão de ³serviços públicos´. Com efeito, a permissão de uso de bem público é efetuada mediante ato administrativo, discricionário e revogável, utilizada, por exemplo, para autorizar o uso de espaço em praça pública para montagem de banca de revistas (em caso de dúvida, revise a aula sobre atos administrativos). Como se trata de um ato administrativo (e não de um contrato) a permissão de uso de bem público não está sujeita a prévia licitação. Já a permissão de serviços públicos é uma modalidade de delegação de serviços públicos a particulares, prevista no art. 175 da CF (ao lado da concessão), formalizada mediante contrato administrativo e sujeita a licitação prévia. Em suma: Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 98 Permissão de serviço público contrato administrativo Permissão de uso de bem público Ö ato administrativo Vencidas essas considerações preliminares, percebe-se claramente que o quesito erra ao afirmar que a permissão de serviço público não pode ser caracterizada como de natureza contratual. Sobre a natureza contratual da permissão de serviços público, está prevista no art. 40 da Lei 8.987/95: Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. Gabarito: Errado 15. (Cespe ± MIN 2013) Um item que caracteriza a diferenciação entre permissão e concessão de serviço público é a delegação de sua prestação a título precário. Comentário: Nos termos do art. 2º, IV da Lei 8.987, IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. A doutrina critica bastante esse dispositivo da lei (assim como o art. 40, transcrito no comentário da questão anterior), por ele afirmar que a permissão de serviço público é formalizada por contrato e, ao mesmo tempo, possui natureza precária e pode ser revogada unilateralmente. Isso porque, segundo a doutrina, precariedade e revogabilidade são características de atos, e não de contratos. Tanto é verdade que o contrato de permissão, nos termos da lei, deverá ter prazo determinado e, se rescindido antes do termo, ensejará indenização do permissionário; portanto, não poderia ser chamado de precário. Tampouco poderia ser revogado, pois contrato não é revogado, e sim rescindido ou extinto; revogação é utilizada para suprimir atos administrativos, por razões de conveniência e oportunidade. A doutrina WDPEpP�FULWLFD�D�SDUWH�TXH�GL]�VHUHP�DV�SHUPLVV}HV�³FRQWUDWRV�GH�DGHVmR´�� porque, afinal, qualquer contrato administrativo é um contrato de adesão, sendo desnecessária a referência na lei. Não obstante a crítica da doutrina, na prova devemos considerar a letra da lei (a menos, é óbvio, se o enunciado mencionar a doutrina). Dessa forma, p�FRUUHWR�DILUPDU�TXH�DV�SHUPLVV}HV�VmR�³FRQWUDWRV�GH�DGHVmR´��³SUHFiULRV´�H� ³UHYRJiYHLV´� como na presente questão. Gabarito: Certo Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 98 16. (Cespe ± TCU 2011) Tanto a concessão quanto a permissão de serviço público serão feitas pelo poder concedente a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para desempenho, por sua conta e risco. Comentário: O contrato de concessão pode ser celebrado com pessoas jurídicas ou consórcio de empresas, mas não com pessoa física; já o contrato de permissão pode ser celebrado com pessoas físicas ou jurídicas, mas não com consórcios. Gabarito: Errado 17. (Cespe ± TCU 2011) A respeito da delegação de serviço público e do instituto da licitação para a correspondente outorga, julgue o item subsequente. Embora o instituto da permissão exija a realização de prévio procedimento licitatório, a legislação de regência não estabelece, nesse caso, a concorrência como a modalidade obrigatória, ao contrário do que prescreve para a concessão de serviço público. Comentário: Tantoas concessões como as permissões de serviços públicos exigem a realização de prévio procedimento licitatório. A diferença é que, nos termos da Lei 8.987/1995, as concessões são sempre realizadas na modalidade concorrência, enquanto as permissões não requerem modalidade específica, ou seja, outras modalidades podem ser adotadas, dependendo do valor e das características do contrato a ser celebrado. Gabarito: Certo 18. (Cespe ± TCE/ES 2012) A natureza jurídica é a principal diferença entre a concessão de serviço público e a permissão de serviço público, consideradas, respectivamente, contrato administrativo e ato administrativo. Comentário: A permissão de serviço público, assim como a concessão, é firmada por meio de contrato administrativo, e não por ato, daí o erro. Por outro lado, lembre-se que a permissão de uso de bem público é feita por ato administrativo e não por contrato. Gabarito: Errado 19. (Cespe ± TRE/ES 2011) É vedada a outorga de concessão ou permissão de serviços públicos em caráter de exclusividade, uma vez que qualquer tipo de monopólio é expressamente proibido pelo ordenamento jurídico brasileiro. Comentário: De fato, como regra, é vedada a outorga de concessão ou permissão de serviços públicos em caráter de exclusividade, salvo se a concessão ou permissão exclusiva for técnica e economicamente justificada pelo poder concedente no ato que demonstrar a conveniência da outorga Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 98 previamente ao edital de licitação. É o que diz o art. 16 c/c art. 5º da Lei 8.987/95: Art. 16. A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5o desta Lei. Art. 5o O poder concedente publicará, previamente ao edital de licitação, ato justificando a conveniência da outorga de concessão ou permissão, caracterizando seu objeto, área e prazo. Ademais, a parte final do item também está errada, pois, de modo geral, é vedado o monopólio privado de atividades, mas não o monopólio público, que é permitido pela CF em relação a determinadas atividades. Vejamos um exemplo: Art. 21. Compete à União: (...) XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: (...) b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; Gabarito: Errado A seguir, vamos estudar as diretrizes básicas previstas na Lei 8.987/1995, aplicáveis às concessões e permissões de serviços públicos. REQUISITOS DO SERVIÇO PÚBLICO ADEQUADO Os serviços públicos, por serem voltados aos membros da coletividade, devem obedecer a certos padrões compatíveis com o regime de direito público a que se sujeitam. Nesse sentido, o art. 6º da Lei �����������SUHFHLWXD�TXH�³Woda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato´. Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 98 No §1º do mesmo art. 6º, a lei define serviço adequado como aquele que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Tais requisitos do serviço público adequado são verdadeiros princípios a serem observados tanto pelo Poder Público concedente como pelos particulares delegatários. Vejamos a descrição dos principais atributos. Continuidade Também denominado de princípio da permanência, indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupção, a fim de evitar que sua paralisação provoque, como às vezes ocorre, o colapso nas múltiplas atividades particulares (veja, por exemplo, o transtorno causado pela falta de energia, água ou sinal de celular). Entretanto, há exceções. Nos termos do art. 6º, §3º da Lei 8.987/1995, não caracteriza descontinuidade do serviço a sua interrupção: ¾ Em situação de emergência (ex: queda de raio na central elétrica); ou ¾ Após prévio aviso, quando: motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações (ex: manutenção periódica e reparos preventivos); e, por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. A emergência, evidentemente, não pressupõe aviso prévio; caso contrário, não seria emergência. As outras duas situações, obrigatoriamente, exigem aviso antes da paralisação do serviço. Perceba que a lei possibilita a paralisação do serviço em razão do inadimplemento do usuário, após aviso prévio. É o caso, por exemplo, do corte de energia elétrica do usuário que não pagou a conta. Contudo, na hipótese de inadimplemento do usuário, a lei exige que VHMD� ³FRQVLGHUDGR� R� LQWHUHVVH� GD� FROHWLYLGDGH´�� ,VVR� VLJQLILFD� TXH� a concessionária ou permissionária não pode interromper a prestação do serviço quando isso implicar prejuízos à coletividade, ainda que o usuário esteja inadimplente, a exemplo da interrupção do fornecimento de energia para um hospital, escola ou delegacia. Nesses casos, ao invés de Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 98 interromper o serviço, a concessionária de energia deverá cobrar a dívida no Poder Judiciário. Em relação ao princípio da continuidade, a doutrina costuma tratar de forma diferente os serviços obrigatórios e os serviços facultativos. Os serviços facultativos são os regidos pela Lei 8.987/1995, em que a remuneração é formalizada por tarifa (o cidadão usa se e quando quiser). Nesse caso, pela inadimplência do usuário, a concessionária pode suspender a prestação do serviço. Já em relação aos serviços obrigatórios, o usuário não tem a faculdade de escolher se paga ou não, pois são cobrados de forma compulsória mediante tributos (impostos ou taxas). Tais serviços não podem sofrer solução de continuidade, pois não é possível relacionar o tributo devido ao serviço prestado. Ademais, a Fazenda Pública conta com instrumentos hábeis de cobrança, como a inscrição em dívida ativa para futura execução do devedor. Finalizando, é importante destacar que o princípio da continuidade impossibilita a ³H[FHSWLR� QRQ� DGLPSOHWL� FRQWUDFWXV´ (exceção do contrato não cumprido) contra o Poder Público. Em outras palavras, nos contratos de serviços públicos, o descumprimento pelo poder concedente não autoriza que a concessionária interrompa a execução dos serviços. Nos termos da Lei 8.987/1995, quando a inadimplência decorre do poder concedente, a interrupção dependerá de sentença judicial transitada em julgado. Atente para não confundir a regra dos serviços públicos com a prevista na Lei 8.666/1993. Nos contratos administrativos regidos pela Lei de Licitações, depois de 90 dias de inadimplência do Poder Público, faculta-se a interrupção dos serviços contratados. Nas concessões e permissões de serviços públicos, os particulares não possuemfaculdade semelhante, devendo aguardar o trânsito em julgado da sentença judicial. 20. (Cespe ± TCU 2011) Se a prestação do serviço público vier a ser interrompida pela empresa concessionária por motivo de ordem técnica, o usuário terá o direito de exigir, judicialmente, o cumprimento da obrigação, visto que a interrupção motivada por motivo de ordem técnica caracteriza efetiva descontinuidade do serviço. Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 98 Comentário: Não há dúvida de que o princípio da continuidade deve ser observado na prestação dos serviços públicos. Contudo, existem situações excepcionais em que Lei 8.987 admite a interrupção do serviço. Vamos ver o que diz a lei: Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço. § 3o Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Portanto, a interrupção por motivo de ordem técnica, desde que comunicada previamente, não caracteriza descontinuidade do serviço, de modo que o usuário não terá o direito de exigir judicialmente o cumprimento da obrigação. Gabarito: Errado Atualidade O princípio da atualidade é o único que possui definição na Lei 8.987/1995. Segundo o art. 6º, §2º da lei, a atualidade compreende a ³modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço´� Em outras palavras, os serviços públicos devem ser continuamente atualizados, assimilando novas tecnologias e tendências, evitando-se a obsolescência. A doutrina costuma denominá-lo de princípio do aperfeiçoamento, da adaptabilidade ou da mutabilidade, também sendo reconhecido como cláusula do progresso. Generalidade Por força dos princípios da generalidade e da universalidade, os serviços públicos devem ser prestados, sem discriminação, a todos que Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 37 de 98 satisfaçam as condições para sua obtenção, sendo imprescindível a observância de um padrão uniforme em relação aos administrados (princípio da igualdade ou neutralidade). Nota-se, assim, um duplo sentido quanto ao princípio. De um lado, os serviços públicos devem ser prestados ao maior número possível de usuários, é dizer, deve ter o máximo de amplitude. Por outro lado, a prestação de serviço público não deve conter discriminações, quando, é claro, as condições entre os usuários sejam técnica e juridicamente idênticas. Em última análise, nada mais representa do que um específico desdobramento do princípio da isonomia. Embora a regra geral seja a concessionária ou permissionária cobrar tarifas uniformes para um mesmo serviço por ela prestado, é importante ressaltar que o art. 13 da Lei 8.987/1995 prevê a possibilidade de cobrança de tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. A concessão de qualquer benefício tarifário somente poderá ser atribuída a uma classe ou coletividade de usuários dos serviços (ex: gratuidade aos maiores de 65 anos nos transportes coletivos ± CF. art. 230), sendo vedado, sob qualquer pretexto, o benefício singular, a um único indivíduo. Frise-se que a estabelecimento de tarifas diferenciadas com base nos critérios previstos na lei não importa ofensa ao princípio da generalidade ou da igualdade. Aqui vale a máxima de que os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida em se desigualam. Por fim, em observância ao princípio da generalidade, a Lei 9.074/1995 estabelece que a concessionária ou permissionária deverá atender o mercado de forma abrangente, sem exclusão das populações de baixa renda e das áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais. 21. (Cespe ± TCU 2011) Nos contratos de concessão de serviço público, vigora a regra da unicidade da tarifa, vedado o estabelecimento de tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos, ressalvados os casos provenientes do atendimento a segmentos idênticos de usuários que, pelo vulto dos investimentos, exijam tal distinção. Comentário: Nos termos do art. 13 da Lei 8.987/1995, podem sim ser Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 98 cobradas tarifas diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. Veja bem: as tarifas diferenciadas visam a atender os segmentos distintos de usuários, e não os idênticos, como afirma o quesito. Em relação aos usuários que estejam em idêntica situação, a regra é a cobrança de tarifas uniformes, como consequência do princípio da generalidade. Vejamos o que diz a lei: Art. 13. As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários. Gabarito: Errado Modicidade de tarifas O prestador do serviço público deve ser remunerado de maneira razoável, a fim de assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Contudo, os usuários não devem ser onerados de maneira excessiva, ou seja, as tarifas devem ser módicas, acessíveis. Com efeito, o Poder Público, ao fixar a remuneração das prestadoras, deve aferir o poder aquisitivo dos usuários, para que eles não fiquem privados do serviço em razão de dificuldades financeiras. Inclusive, com o propósito de manter a tarifa cada vez mais atrativa e acessível, a Lei 8.987/1995 permite que, nos termos do edital da licitação, as concessionárias explorem receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, que poderão ser geradas com a concessão, a exemplo da exploração de lanchonetes e estacionamentos nos aeroportos ou de outdoors nas rodovias. 22. (Cespe ± PRF 2012) A prestação de serviços públicos deve dar-se mediante taxas ou tarifas justas, que proporcionem a remuneração pelos serviços e garantam o seu aperfeiçoamento, em atenção ao princípio da modicidade. Comentário: A questão apresenta a definição correta do princípio da modicidade, pelo qual os serviços públicos devem ser prestados a preços razoáveis, ao alcance de seus destinatários. Gabarito: Certa Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 98 23. (Cespe ± TCU 2011) Acerca de contrato de concessão de serviço público, julgue o item que se segue. Na referida espécie de contrato, a tarifa deve ser fixada de modo a assegurar ao concessionário a justa remuneração do capital e o equilíbrioeconômico e financeiro, uma vez que a lei não admite a fixação de outras fontes financeiras no contrato. Comentário: Com vistas a favorecer a modicidade das tarifas cobradas dos usuários, o edital de licitação e o contrato poderão permitir que o concessionário explore fontes alternativas de receita, como propagandas em outdoors e aluguel de espaços. Em outras palavras, a justa remuneração do investimento feito pela concessionária e o equilíbrio econômico-financeiro do contrato não precisam advir apenas da cobrança de tarifas, fato que certamente contribui para a redução destas. Sobre o assunto, vamos ver o que diz a Lei 8.987/1995: Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei. (...) Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...) VI - as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados; Gabarito: Errado LICITAÇÃO PRÉVIA O art. 175 da Constituição Federal é expresso ao estabelecer que as concessões e permissões de serviço público devem ser sempre precedidas de licitação. Desse modo, o Estado não pode escolher livremente o concessionário ou permissionário de seus serviços; este deverá ser selecionado mediante a realização de processo licitatório. Sobre o tema, Maria Sylvia Di Pietro ensina que não se aplicam às licitações para concessão de serviço público os casos de dispensa previstos na Lei 8.666; contudo, esclarece a autora, admite-se a Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 98 (normalmente complexo e de grandes somas). De acordo com art. 15 da Lei 8.987/1995, são critérios para julgamento das propostas: Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas. § 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira. § 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas. Detalhe é que não existe um critério de julgamento preferencial aos GHPDLV�� FRPR� p� R� FULWpULR� ³PHQRU� SUHoR´� QDV� OLFLWDo}HV� UHJLGDV� SHOD� Lei 8.666. Todos são considerados no mesmo nível. Em caso de empate entre os licitantes, será dada preferência à empresa brasileira (art. 15, §4º). O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação (art. 15, §3º). Será desclassificada a proposta que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes (art. 17). As vantagens ou subsídios incluem qualquer tipo de tratamento tributário diferenciado, ainda que em consequência da natureza jurídica do Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 42 de 98 licitante, que comprometa a isonomia fiscal que deve prevalecer entre todos os concorrentes (art. 17, §2º). De fato, tem de ser assim, pois, do contrário, teríamos potencial afronta ao princípio da isonomia, com vantagens extensíveis a alguns e não a outros. A Administração pode permitir a participação de empresas em consórcio. No consórcio, várias empresas se juntam para apresentar uma só proposta, a fim de somar forças. Caso admitida a participação de consórcios, não será permitida a uma mesma empresa concorrer por mais de um consórcio, ou por um consórcio e também individualmente (do contrário, a empresa competiria duas vezes). O licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio; ademais, o edital poderá determinar que o consórcio se constitua em empresa antes da celebração do contrato (art. 19 e 20). Importante destacar, ainda, que a empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas (art. 19, §2º). Questão interessante diz respeito à possibilidade de uma empresa estatal participar de licitação para concessão de serviço público na qualidade de licitante. Isso pode Arnaldo?! Pode sim. A Lei 8.987 não afasta a possibilidade de a concessão ser dada a empresa estatal, desde que ela participe do procedimento licitatório em igualdades de condições com as empresas privadas. Aliás, o próprio art. 17, parágrafo único da lei, estabelece que também será desclassificada a ³SURSRVWD� GH� entidade estatal alheia à esfera político-administrativa do poder concedente que, para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios do poder S~EOLFR�FRQWURODGRU�GD�UHIHULGD�HQWLGDGH´. É o que ocorre no caso dos serviços de energia elétrica, concedidos pela União a empresas sob controle acionário dos Estados da federação (ex: Cemig em Minas Gerais, e CEB em Brasília). Regulamentando essa questão, a Lei 9.074/1995 autorizou que a empresa estatal, participante de concorrência para a escolha de concessionário, contrate por dispensa de licitação quando, para compor sua proposta, precise colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos. Vejamos o que diz a referida lei: Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 43 de 98 Art. 32. A empresa estatal que participe, na qualidade de licitante, de concorrência para concessão e permissão de serviço público, poderá, para compor sua proposta, colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos com dispensa de licitação. § 1o Os pré-contratos conterão, obrigatoriamente, cláusula resolutiva de pleno direito, sem penalidades ou indenizações, no caso de outro licitante ser declarado vencedor. § 2o Declarada vencedora a proposta referida neste artigo, os contratos definitivos, firmados entre a empresa estatal e os fornecedores de bens e serviços, serão, obrigatoriamente, submetidos à apreciação dos competentes órgãos de controle externo e de fiscalização específica. Perceba que a Lei 9.074/95 criou mais um caso de dispensa de licitação, além dos previstos no art. 24 da Lei 8.666/93. Registre-se que, se a empresa estatal for derrotada na licitação, os pré-contratos firmadospor dispensa ± que terão necessariamente cláusula resolutiva de pleno direito ± serão considerados como desfeitos, sem penalidades ou indenizações. Para encerrar o tópico, cumpre informar que, nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços a ela relacionados (Lei 9.074/1995, art. 31). Lembrando que, diferentemente, a referida participação é vedada nas licitações reguladas somente pela Lei 8.666/1993. 24. (Cespe ± PRF 2012) As concessões e permissões de serviços públicos deverão ser precedidas de licitação, existindo exceções a essa regra. Comentário: Nos termos do art. 175 da CF, a prestação de serviços S~EOLFRV� ³LQFXPEH� DR� 3RGHU� 3~EOLFR�� QD� IRUPD� GD� OHL�� GLUHWDPHQWH� RX� VRE� regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação´�� 3RUWDQWR�� não existem exceções à regra de que as concessões e permissões devem ser contratadas mediante prévio procedimento licitatório (concessões = concorrência; permissões = qualquer modalidade). Em outras palavras, não existem hipóteses de dispensa para a contratação de concessões e permissões (a doutrina, contudo, admite a inexigibilidade, quando a competição for inviável). Gabarito: Errado Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 98 PRAZO A Lei 8.987/1995 não estabeleceu prazos, nem máximos nem mínimos, para a duração dos contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos15. Ademais, não se aplica aos contratos de concessão a regra do art. 57 da Lei 8.666/1993, que prevê a duração dos contratos adstrita à vigência dos créditos orçamentários, pois a remuneração das concessionárias não provém do orçamento público, mas das tarifas pagas pelos usuários. Não obstante, é fato que tais contratos não podem ser celebrados sem prazo, vale dizer, devem ter prazo determinado. Caberá ao poder concedente fixar o prazo em cada caso. A Lei 9.074/1995, contudo, já prevê os prazos máximos de concessão para alguns serviços: Estações aduaneiras e outros terminais alfandegados: o prazo será de 25 anos, podendo ser prorrogado por dez anos. Geração de energia elétrica: o prazo será de até 30 anos (ou até 35 anos se firmado antes de 11/12/2003), podendo ser prorrogado no máximo por igual período (ou por até 20 anos, se firmado antes de 11/12/2003), a critério do poder concedente. Por fim, vale destacar que a prorrogação do contrato de concessão é possível, devendo as respectivas condições figurar como cláusula essencial do ajuste (art. 23, XII da Lei 8.987). TRANSFERÊNCIA DE ENCARGOS Os contratos de concessão e permissão de serviços públicos são celebrados intuitu personae, ou seja, incumbe à própria concessionária a execução do serviço público a ela concedido. Porém, a Lei 8.987/1995 prevê algumas hipóteses em que poderá haver a transferência de encargos da concessionária ou de seus sócios para terceiros. A transferência de encargos pode ocorrer por:  Contratação com terceiros  Subconcessão  Transferência de concessão  Transferência de controle societário  Assunção do controle ou da administração temporária pelos financiadores 15 Por outro lado, como veremos adiante, a parcerias público-privadas (que são uma espécie de concessão) devem ter prazo mínimo de cinco e máximo de 35 anos, incluindo eventual prorrogação. Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 47 de 98 integrantes do contrato de concessão (a empresa concessionária continua a mesma, apenas seus sócios é que mudam). Ressalte-se que tanto a transferência da concessão como a transferência do controle societário da concessionária deve ser antecedida, necessariamente, da anuência do poder concedente, sob pena de decretação de caducidade16 , observadas ainda as seguintes condições: atendimento às exigências de capacidade técnica; idoneidade financeira; regularidade jurídica e fiscal; e cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor. Já o art. 27-A da Lei 8.987/1995 possibilita ao poder concedente autorizar a assunção do controle ou da administração temporária da concessionária por seus financiadores e garantidores, com o propósito de reestruturação financeira, na hipótese de a concessionária passar por dificuldades. A ideia é assegurar a continuidade da prestação dos serviços. Detalhe é que apenas os financiadores e garantidores com quem a concessionária não mantenha vínculo societário direto é que podem assumir o seu controle ou administração temporária. Na assunção do controle, os financiadores e garantidores passam a ser proprietários de ações ou quotas do capital da concessionária que lhe assegurem o poder de controladores. Por sua vez, na administração temporária, cujo prazo será disciplinado pelo poder concedente, os financiadores ou garantidores passam a ter poderes especiais sobre a da administração concessionária (ex: indicar membros do Conselho de Administração e Fiscal; poder de veto) sem, contudo, ocorrer sem a transferência da propriedade de ações ou quotas. Para que os financiadores ou garantidores possam assumir, é necessário que se comprometam a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor, além de ser indispensável que atendam às exigências de regularidade fiscal e jurídica (mas não obrigatoriamente as de capacidade técnica e de idoneidade financeira). Apesar da transferência do controle da sociedade, não haverá alteração das obrigações da 16 Caducidade, como veremos, é a extinção unilateral da concessão pelo poder concedente, em razão de falta imputável à concessionária. Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 50 de 98 reajustes, o poder concedente apenas homologa os cálculos feitos pela concessionária, haja vista que os índices e demais critérios já foram previamente estabelecidos no contrato. Diferentemente, a revisão é um procedimento realizado pelo próprio poder concedente, vez que envolve circunstâncias extraordinárias, não previstas inicialmente no contrato. O papel do poder concedente na administração da política tarifária é feito pelas agências reguladoras, que possuem a prerrogativa de definir o valor da tarifa, proceder às revisões e homologar reajustes. Questão interessante é saber se as tarifas podem ser cobradas ainda que não exista serviço público alternativo e gratuito para o usuário. É legítima, por exemplo, a cobrança de pedágio em rodovia que represente a única via de acesso a determinada localidade? Alguns autores sustentam que não, pois, nesse caso, a exigência seria compulsória, ou seja, o direito de ir e vir do usuário estaria condicionado ao pagamento do pedágio. A tarifa estaria, então, cumprindo o papel de um verdadeiro tributo, que não pode ser exigido por particulares. Ocorre que o art. 9º, §1º da Lei 8.987/1995 expressamente afasta essa interpretação da doutrina. Veja: § 1o A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. Como se percebe, a cobrançade tarifas somente poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito nos casos expressamente previstos em lei. Ou seja, no nosso exemplo, se não houver lei expressamente prevendo a necessidade de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança de tarifa, a exigência do pedágio será perfeitamente legal. DIREITOS E OBRIGAÇÕES Os contratos administrativos, em regra, geram direitos e obrigações recíprocos entre as partes (ex: a Administração tem a obrigação de pagar e o direito de receber o objeto do contrato, enquanto a contratada tem a obrigação de entregar o objeto e o direito de receber o pagamento). Enfim, os efeitos dos contratos administrativos são bilaterais, afinal geralmente existem apenas dois polos na relação. Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 51 de 98 Os efeitos dos contratos de concessão e permissão, por sua vez, extrapolam o âmbito das partes contratantes, quais sejam, o poder concedente e a concessionária/permissionária, pois também acarretam direitos e obrigações para os usuários dos serviços públicos, embora eles não sejam, formalmente, parte no contrato (seria um efeito trilateral, portanto). Vamos ver, então, quais são os direitos e as obrigações de todos os sujeitos intervenientes no contrato de concessão. Direitos e obrigações do usuário Os direitos e obrigações dos usuários de serviço público delegados mediante concessão ou permissão estão previstos no art. 7º da Lei 8.987: Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços. Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. Quanto a este último dispositivo, relativo ao direito de escolha da data de vencimento dos débitos, repare que a lei faz alusão apenas às concessionárias dos Estados e do Distrito Federal, aparentemente deixando de lado as concessionárias de serviços públicos federais e municipais. Entretanto, Carvalho Filho ensina que, como a Lei 8.987/1995 é de caráter geral, regulamentando o art. 175 da CF, a citada norma Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 52 de 98 deverá aplicar-se a todas as concessões, federais, estaduais, distritais e municipais. No mesmo artigo (7º-A), merece destaque o registro sobre ³FRQFHVVLRQiULDV� GH� VHUYLoRV� S~EOLFR�� GH� direito público H� SULYDGR´. A doutrina não entende bem o que o legislador quis dizer com ³FRQFHVVLRQiULDV�GH�GLUHLWR�S~EOLFR´, mas acha que seriam as entidades da administração indireta criadas por lei para prestar serviço público (denominadas impropriamente como concessionárias). Outra observação é que, embora não destacado no artigo acima, os usuários possuem, ainda, a obrigação de pagar as tarifas relativas aos serviços a eles prestados. Tanto é que a lei autoriza a paralisação da prestação do serviço ao usuário inadimplente (considerado o interesse da coletividade e desde que haja aviso prévio). Além disso, a Lei 12.007/200918 assegura aos usuários consumidores o direito à declaração de quitação anual de débitos a ser emitida pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos ou privados. Nos termos do art. 3º da referida lei, a declaração de quitação anual deverá ser encaminhada ao consumidor por ocasião do encaminhamento da fatura a vencer no mês de maio do ano seguinte ou no mês subsequente à completa quitação dos débitos do ano anterior ou dos anos anteriores. O efeito mais relevante dessa declaração reside na sua qualificação como prova de que o consumidor cumpriu suas obrigações no ano de referência e nos anteriores. Por fim, deve-se atentar que o vínculo formado entre o prestador e os usuários do serviço público constitui uma relação de consumo. Por essa razão, os usuários também são protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), conforme destacado no caput do art. 7º acima transcrito. Obrigações da concessionária ou permissionária Os encargos legais das concessionárias relacionados à prestação de serviço público estão enumerados no art. 31 da Lei 8.987/1995. Vejamos: Art. 31. Incumbe à concessionária: I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato; 18 Dispõe sobre a emissão de declaração de quitação anual de débitos pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos ou privados. Direito Administrativo para MPU 2017 Analista ʹ Especialidade Direito Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 53 de 98 II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato; IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato; VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço. Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente. Do dispositivo acima, cumpre destacar o encargo da concessionária constante do inciso VI, de ³promover as desapropriações e constituir VHUYLG}HV�DXWRUL]DGDV�SHOR�SRGHU�FRQFHGHQWH´, quando isso for necessário para a prestação do serviço a ela delegado, ou para a realização de obra necessária à respectiva prestação. Note que a lei menciona o encargo GH�³SURPRYHU´ H�GH�³FRQVWLWXLU´� o que deve ser interpretado como ³executar´� D� GHVDSURSULDomR ou a servidão. Já a prévia declaração da utilidade ou da necessidade pública do bem (etapa necessária para se efetuar a desapropriação ou se instituir a servidão) não pode ser feita pela concessionária, pois é atribuição exclusiva do Estado. O que pode ser entregue à concessionária, como dito, é a execução da desapropriação ou da servidão, desde que haja
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